Seguidamente, tras emplazar a las partes, se remitieron los autos a esta Sección donde fue formado el Rollo número 1521-CL1294/22, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día diecinueve de junio, en el que tuvo lugar.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.
PRIMERO.-Las alegaciones que fundamentan el recurso de apelación deducido por la entidad demandada se refieren a:
i) solicitud de suspensión de la tramitación del presente procedimiento a la vista de la cuestión prejudicial elevada por la Sala Primera del Tribunal Supremo mediante Auto de fecha 10 de septiembre de 2021 ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-565/21).
ii) validez de la comisión de apertura inserta en la cláusula financiera cuarta de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 6 de noviembre de 2003.
iii) falta de acreditación del pago de la comisión.
iv) validez de la comisión de reclamación por posiciones deudoras inserta en la misma cláusula financiera de la comisión de apertura.
v) improcedencia de la condena al pago de las costas.
SEGUNDO.-Con carácter previo, la entidad apelante solicita la suspensión de la tramitación del presente procedimiento a la vista de la cuestión prejudicial elevada por la Sala Primera del Tribunal Supremo mediante Auto de fecha 10 de septiembre de 2021 ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-565/21).
No procede la suspensión, fundamentalmente, porque el pasado día 16 de marzo de 2023, el Tribunal de Justicia dictó la Sentencia en contestación a las cuestiones prejudiciales elevadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo.
TERCERO.-La siguiente alegación que fundamenta el recurso de apelación deducido por la entidad demandada se refiere a la validez de la cláusula sobre comisión de apertura inserta en la cláusula financiera cuarta de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 6 de noviembre de 2003.
Para el examen de esta alegación resulta conveniente reproducir también el contenido de la citada cláusula:
"El BANCO percibirá, en concepto de comisión de apertura, la cantidad de MIL SETECIENTOS CUARENTA EUROS (€ 1.740), devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación."
La apelante basa su recurso en que esta comisión: i) está prevista en la normativa sectorial aplicable; ii) forma parte del precio; iii) es transparente; iv) remunera un servicio efectivamente prestado por la entidad financiera; v) en ningún caso, puede considerarse abusiva.
Como declara la STS de 29 de mayo de 2023 sobre la validez de la comisión de apertura, una vez recibida la STJUE de 16 de marzo de 2023: "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada."
Nuestra posición ha quedado confirmada con las respuestas dadas en la citada STJUE de fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21) a las cuestiones prejudiciales formuladas por el Tribunal Supremo en su Auto de 10 de septiembre de 2021 sobre la comisión de apertura ya que dicho Tribunal concluye que la comisión de apertura no es componente del precio ni, en consecuencia, elemento sustancial del contrato en tanto que la obligación de retribuir los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo y otros servicios similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionados con ocasión de la concesión de un crédito no forman parte del objeto principal del contrato.
Por ello, en contradicción con la doctrina del TS dada en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, afirma que la comisión de apertura no está incluida entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 ni, por ende, del sometimiento al control de contenido.
De ahí que el TJUE considere que la cláusula que impone la comisión ha de ser transparente en sentido pleno, o lo que es lo mismo, no basta que la cláusula goce solo de transparencia meramente formal o gramatical si no que la cláusula que impone la comisión, además de ser comprensible gramaticalmente para el consumidor, ha de permitirle conocer el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula y la relación entre la misma y otras cláusulas y en particular, ha de permitir al consumidor estar "en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él",de donde resulta preceptivo, añade el Tribunal, que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto",exigiendo además que "el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen",según el apartado 32.
Por ello se impone al Juez comprobar si la entidad prestamista "ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que éste adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo"pues solo así, "el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión",según el apartado 35.
Además, la "notoriedad" de tales cláusulas no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible, conforme establece su apartado 40.
Y los elementos que el Juez debe considerar para comprobar el carácter claro y comprensible de la cláusula son, además del tenor de la cláusula examinada, la información (incluida la publicidad en relación con el tipo de contrato suscrito incluida) ofrecida por la entidad financiera el prestatario, "teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"(apartado 40), información que, como señala el Tribunal, tiene "una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente de ella, decida si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por un profesional"según el apartado 42.
Además, según el apartado 60, sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional.
Por tanto, si tales exigencias informativas las analizamos en el caso que nos ocupa, comprobamos que no se desprende del contrato de préstamo que nos ocupa la transparencia exigida ni desde luego se acredita información alguna dada al prestatario por parte de la entidad financiera sobre naturaleza de los servicios que remunera la comisión ni tampoco permite comprobar si existe "solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen".
La conclusión que alcanzamos es que la cláusula que impone la comisión de apertura es nula por falta de transparencia lo que además la hace abusiva dado que por causa de aquella carencia el consumidor ni puede valorar si los servicios proporcionados como contrapartida se han prestado efectivamente ni si el importe que debe abonar es o no proporcionado con el importe del préstamo, provocando desde esta perspectiva que la cláusula cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, habiéndose exigido su pago sin cumplir las exigencias de la buena fe.
Procede por ello, en aplicación de la doctrina establecida por el TJUE, desestimar la alegación del recurso y confirmar la nulidad de la cláusula sobre la comisión de apertura.
CUARTO.-La alegación sobre la falta de acreditación del pago del importe de la comisión de apertura carece de consistencia desde el momento en que la propia cláusula que participa de la naturaleza de las cláusulas de adhesión y, por consiguiente, ha sido predispuesta por la entidad ahora apelante, indica expresamente que "devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación."
QUINTO.-Respecto de la alegación relativa a la validez de la comisión de reclamación de posiciones deudoras, procedemos a su reproducción:
"El BANCO percibirá, en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de VEINTIÚN EUROS Y CUATRO CÉNTIMOS (€ 21,04) a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada."
Rechazamos esta alegación apoyándonos en los razonamientos de la STS de 25 de octubre de 2019 que aborda el examen de la declaración de nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras desde el punto de vista de tener por objeto una indemnización por incumplimiento y, también, desde el punto de vista de su consideración como cláusula penal:
"CUARTO.- Primer motivo de casación. La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento
Planteamiento:
1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1101 y 1255 CC y de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 473/2001, de 10 de mayo , y 869/2001, de 2 de octubre .
2.- En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa supone eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora, y deja sin efecto un pacto libremente asumido.
Decisión de la Sala:
1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss ), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei ), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.
6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.
Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.
En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.
7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2001, de 10 de mayo , trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial.
8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado.
QUINTO.- Segundo motivo de casación. Cláusula penal
Planteamiento:
1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1152 y 1153 CC , así como las sentencias de esta sala de 23 de octubre de 2006 y 26 de marzo y 10 de diciembre de 2009 .
2.- Al desarrollar el motivo, argumenta la parte recurrente, resumidamente, que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no retribuye un servicio, sino que constituye una penalidad por incumplimiento con función liquidatoria, ya que sustituye a los daños y perjuicios, y supone una garantía del cumplimiento de la obligación principal.
Decisión de la Sala:
1.- Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro Derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal.
Conforme al art. 1152 CC , la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero ). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero ).
2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre .
Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.
3.- En su virtud, el segundo motivo de casación también debe ser desestimado."
Al ser plenamente aplicables estos razonamientos a la cláusula litigiosa, hemos de confirmar su declaración de nulidad, sin que de su tenor literal pueda conocerse la concreta gestión de reclamación del impagado que se abona mediante el pago de la comisión.
SEXTO.-La alegación sobre la improcedencia de la condena al pago de las costas causadas en la instancia se subordinaba a la estimación de las alegaciones anteriores, circunstancia que no se ha producido, por lo que carece ya de objeto.
SÉPTIMO.-Procede imponer a la apelante las costas causadas en esta alzada al haber sido desestimado el recurso de apelación conforme a lo previsto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
OCTAVO.-Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haber sido desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.
