Sentencia Civil 253/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 408/2022 de 20 de julio del 2023

Primero.- Impugna la parte demandada Banco de Sabadell S.A., la sentencia de instancia que, le condena al pago de la suma de 23.544,86 euros, más intereses legales desde su entrega, incrementados en dos puntos , menos la rentabilidad bruta total percibida por los actores , restituir más intereses, con expresa imposición a la demandada de las costas de la instancia.

El primer motivo de impugnación de la sentencia es la falta de legitimación pasiva del Banco de Sabadell de compras realizadas directamente en el mercado secundario respecto de la acción indemnizatoria que se ejercita en la demanda.

Por lo que respecta al primero de los motivos de recurso, alega la parte apelante su falta de legitimación pasiva, por cuanto que las cuotas participativas en cuestión se adquirieron por los demandantes en el mercado secundario .

Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala, en la sentencia nº 294-21 de 11 de noviembre(Ponente Sra. Caturla Juan),se expuso:

"Si bien es cierto que tratándose de adquisiciones de acciones, es ya reiterada la jurisprudencia que estima la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada respecto de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, cuando las mismas se adquieren en el mercado secundario; así la STS nº 371/2019 de 27 de junio, al señalar que " [...] Por esta misma razón, la cuestión nuclear a resolver en este recurso de casación es si, tras la compra de unas acciones en bolsa, en la que actúa como intermediaria la propia entidad emisora, ésta tiene legitimación pasiva en una acción de nulidad del contrato de compra por error vicio del consentimiento.

2.- Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).

La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.

3.- El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.

Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.

4.- El art. 10.1 LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302 CC ).

Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 CComestablece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.

Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero ).

Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite -como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente."

Sin embargo, no sucede lo mismo cuando se trata de otros productos complejos, como se recoge en la anterior sentencia; en el caso que hoy nos ocupa, no nos encontramos ante un supuesto de compra de acciones, sino ante un producto financiero complejo, como ha tenido ocasión de señalar reiterada jurisprudencia, supuestos en los que la jurisprudencia ha venido reconociendo legitimación pasiva a la entidad intermediaria, como ocurre en el caso que nos ocupa. Por lo que este motivo de recurso debe ser desestimado.

Segundo.- Como segundo motivo de impugnación de la sentencia , alega el apelante el error de derecho en la acción de nulidad el plazo de caducidad no es susceptible de interrupción , no siendo de aplicación al presente supuesto las sentencias citadas en la sentencia objeto de recurso.

Al respecto de la caducidad, se ha reiterado por esta Sala en diversas resoluciones, que el artículo 1301 del Código Civil dispone que "La acción de nulidad sólo durará cuatro años, este tiempo empezará a correr: en los casos de error, o dolo o falsedad de la causa desde la consumación del contrato."

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS 769/2014, de 12 de enero de 2015, seguida posteriormente por las STS 102/2016 de 25 de febrero, 435/2016, de 29 de junio y 153/2017, de 3 de marzo; señalan que el plazo de caducidad, de cuatro años, a que se refiere el art. 1303 CC, se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. Y, tratándose de productos complejos, como el que nos ocupa, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, y dependiendo del producto de que se trate, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Por otra parte, la sentencia del Pleno de la Sala Primera TS, de 19 de febrero de 2018, si bien referida a los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca", señala que mediante una interpretación del art. 1301 CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato".

De tal forma que no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Por lo que no se puede fijar como fecha de inicio el de la orden de suscripción.

El Tribunal Supremo, en la Sentencia 439/2017, de 13 de julio, al respecto de la naturaleza de las cuotas participativa ha señalado que "Las cuotas participativas son activos financieros o valores negociables que pueden emitir las cajas de ahorros. Representan aportaciones dinerarias de duración indefinida que pueden ser aplicadas en igual proporción y a los mismos destinos que los fondos fundacionales y las reservas de la entidad. Son un instrumento de renta variable -han de cotizar en un mercado secundario organizado- y están desprovistas de derechos políticos. Su precio de emisión ha de ser coherente con el valor económico de la caja. En caso de insolvencia del emisor, los cuotapartícipes se sitúan detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de la caja, incluso los tenedores de participaciones preferentes. Las cuotas participativas de las cajas de ahorros se asemejan a las acciones sin voto de las sociedades anónimas, en la medida en que son valores negociables que, careciendo de todo derecho político, representan aportaciones dinerarias de duración indefinida, que pueden ser aplicadas a la compensación de pérdidas en igual proporción y orden que los fondos fundacionales y las reservas de la entidad emisora, y cuya retribución se efectúa a través del excedente de libre disposición, de forma similar a los dividendos. Por lo tanto, las cuotas participativas de las cajas de ahorros representan la aportación de un auténtico capital externo, computable como recursos propios básicos".

Por tanto, estamos ante valores negociables, por lo que el momento en el que dichas cuotas dejan de cumplir las citadas características, es cuando se procede a la amortización por la entidad emisora y su consiguiente retirada del mercado de valores. Como ha venido reiterando la jurisprudencia, hasta dicho momento los adquirentes de las cuotas participativas no habían conocido todas las consecuencias negativas derivadas de su inversión, pues sí bien habían perdido inicialmente gran parte su valor, la propia lógica del mercado de valores no implicaba que no pudiera recuperarse el mismo, total o parcialmente, y por ello la posibilidad de su venta en dicho mercado. De tal forma, sólo cuando se amortizan, y por ello se priva de toda posibilidad de venta como valores secundarios, es cuando se produce el total conocimiento de las consecuencias negativas derivadas de la adquisición de las cuotas participativas y debe de comenzar a computarse el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad.

Por lo que tampoco se puede fijar como fecha de inicio del plazo de caducidad el día de intervención de la CAM, el 22 de julio de 2011, no resultando de la resolución del Banco de España, información alguna sobre la naturaleza y riesgos de las cuotas participativas. Sin que la decisión de sustituir al órgano de administración sea suficiente como para sacar a los demandantes de su error, sino más bien para tranquilizarles en cuanto al resultado de su inversión. Y lo mismo cabe decir respecto de la fecha de cobro del último dividendo. Así como tampoco es susceptible de tener en cuenta a los efectos pretendidos el desplome de la cotización de las cuotas participativas, ni la aparición de noticias sobre las mismas, pues ello no determina que la mercantil demandante tuviese cabal conocimiento de que sus participaciones no llegaran a tener ningún valor, ni el riesgo que había asumido. A diferencia de otros supuestos que ha visto esta Sala, donde concurrían circunstancias concretas en las personas de los demandantes (entre ellos, empleados de la demandada), que permitían entender que habían tenido conocimiento de la naturaleza y efectos de los valores adquiridos con anterioridad.

En cuanto a la posible interrupción/suspensión del plazo de caducidad, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 10 de mayo de 2021, en una acción de retracto de crédito litigioso afirma que " aquel plazo tiene la naturaleza propia de la caducidad, por lo que no admite interrupción alguna"

No obstante, en determinadas acciones, el Tribunal Supremo, así en la sentencia de 5 de julio de 2010, número 422/2010, recurso 1748/2006Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-07-2010 (rec. 1748/2006), concluye que la acción rescisoria no está caducada por no haber transcurrido el plazo de cuatro años, teniendo en cuenta que quedó suspendido el plazo durante todo el tiempo del proceso penal, y en la sentencia de 10 de octubre de 2016, número 619/2016, recurso 969/2014Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 10-10-2016 (rec. 969/2014), en una acción de rescisión por fraude de acreedores, reitera el criterio de su sentencia 422/2010, de 5 de julio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-07-2010 (rec. 1748/2006), acerca de la suspensión del plazo de caducidad de la acción de rescisión por fraude de acreedores, en virtud de la pendencia de un proceso penal sobre alzamiento de bienes por los mismos hechos, por la imposibilidad legal de promover, durante la pendencia de un proceso penal, un proceso civil sobre el mismo hecho ( arts. 111 y 114 LECrim) y por la prevalencia del principio pro actione y, en fin, el "no exigir a quien es víctima de un comportamiento fraudulento desplegar actividades que momentáneamente se revelan como inútiles incurriendo en gastos previsiblemente innecesarios".

En el mismo sentido, la sentencia dictada por la sección primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 19 de mayo de 2015, nº 214/2015, recurso 539/2013Jurisprudencia citada SAP, Barcelona, Sección 1ª, 19-05-2015 (rec. 539/2013), que en una demanda seguida al amparo del artículo 250.4 de la LEC (tutela sumaria de la posesión) tras analizar la doctrina y el derecho comparado ( artículo 2964 del italiano y art. 328 Código civil portugués) y la citada sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2010Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-07-2010 (rec. 1748/2006) (referida a la acción revocatoria por fraude), admite la posible existencia de situaciones que determinen un efecto suspensivo del inicio del cómputo del plazo de caducidad.

Y finalmente, en igual sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, sección 5ª, número de Recurso: 957/2018, de fecha 25 de marzo de 2020Jurisprudencia citada SAP, Las Palmas, Sección 5ª, 25-03-2020 (rec. 957/2018), en un procedimiento en el que se ejercitaba una acción de anulabilidad de un contrato de compraventa de acciones de BANKIA S.A., con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 5 de julio de 2010, nº 422/2010, recurso 1748/2006Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-07-2010 (rec. 1748/2006), en el que concluye, asimismo, que la acción no estaba caducada por cuanto, durante el plazo en que estuvo 'vivo' el procedimiento penal en el que se investigaba los mismos hechos en que se funda la presente demanda civil se produjo la " suspensión " del plazo de caducidad.

La excepción de caducidad tal y como se recoge en la sentencia de instancia debe ser estimada , al haber sido el demandante parte acusadora en el proceso penal que se tramitó ante el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de Madrid que finalizó en fecha 21 de diciembre de 2017 , siendo los hechos enjuiciados determinantes del procedimiento civil que es objeto de recurso.

Tercero.- En tercer lugar alega el recurrente, la improcedencia de las acciones subsidiarias ejercitadas de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101 del C.C. Al no existir déficit de información , siendo la madre de las demandantes Sra. Natividad Mónica titular de productos de renta variable como acciones del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y Acciones de Industrias Jijonencas S.A. Cursando siete órdenes de compra en el mercado secundario desde enero de 2009 hasta septiembre de 2010,por lo que no es posible sostener que desconociera las características y riesgos del producto.

Como ya ha dicho esta Audiencia, en anteriores resoluciones( entre otras sentencia de esta Sección nº 62/2021 de fecha 4 de marzo), siguiendo jurisprudencia reiterada, las cuotas participativas constituyen un producto complejo, debiendo someterse su comercialización a la Ley del Mercado de Valores, (en la redacción dada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre -que traspone parcialmente la Directiva Mifid-) y su desarrollo por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión; no habiéndose probado que, en el presente caso, se suministrara al cliente, una información suficiente y clara, adecuada a su formación y a la naturaleza y riesgos del producto, que permitiera un consentimiento libre de error. El apartado 3 del art. 79 bis de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en la redacción vigente en la fecha de celebración del contrato litigioso, disponía lo siguiente: "3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias".

La carga de la prueba sobre la información suficiente de las características del producto, como hemos dicho, le corresponde al demandado, al afirmar la actora que no se le ha informado correctamente, y que en este caso no lo ha acreditado; teniendo en cuenta además las características personales del demandante con la condición de consumidor y cliente minorista, con poca experiencia inversora, pues las adquisiciones a las que se ha hecho referencia , no permiten calificar a la Señora Mónica como una persona con experiencia en operaciones de inversión pues los valores y acciones adquiridos por los mismos, lo eran precisamente a través de la entidad que ofertó las cuotas participativas; manifestando las demandantes que se madre era analfabeta, lo que unido a la falta de información detallada, eficaz y comprensible, facilitada por la entidad bancaria, la cual mantenía ante sus clientes que se trataba de un producto seguro, basada dicha seguridad en la afirmada solvencia de la propia entidad. Y como se ha reiterado por el Tribunal Supremo, a la hora de analizar la posible anulabilidad de productos bancarios adquiridos por consumidores " lo trascendente para decidir si existió un error en el consentimiento de los demandantes, y si el mismo fue sustancial y excusable, no es si la demandada les entregó determinados folletos informativos y si estos cumplían las exigencias de determinada circular, sino si a los demandantes se les suministró una información adecuada a su perfil, completa, y con antelación suficiente, sobre la naturaleza y riesgos del producto ofertado"

En nuestro caso, la prueba practicada en el proceso no ha sido bastante para probar que la parte actora fue debidamente informada, de forma clara, precisa, comprensible y con una antelación suficiente a la fecha de celebración del contrato sobre la naturaleza y riesgos propios de las cuotas participativas CAM. Incluida la posibilidad de que llegara a perder el importe íntegro de la suma invertida en su adquisición, como así sucedió. Sin que el hecho de que se conozca ahora que las cuotas participativas son similares a las acciones y están sujetas a volatilidad y fluctuaciones, no determina que dicha información hubiese sido puesta en conocimiento de los demandantes al tiempo de su suscripción.

No resulta probado que la Entidad con quien se suscribió el producto ofreciera a la Señora Mónica, información precontractual suficiente sobre las características y riesgos concretos del producto litigioso. Sin que el hecho de que la madre de las actora fuera titular de otros productos justifique, sin más, que la misma era conocedora de las características y riesgos del producto objeto de litigio. Así, lo entendió también la juzgadora de instancia en la sentencia que se recurre

Por todo lo cual, entendemos que existió falta de información lo que determina el éxito de la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada ( arts. 1265 y 1266 CC).

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se deben imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,