Sentencia Civil 577/2022 ...e del 2022

Última revisión
04/05/2023

Sentencia Civil 577/2022 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 288/2022 de 21 de noviembre del 2022

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Orden: Civil

Fecha: 21 de Noviembre de 2022

Tribunal: AP Alicante

Ponente: JOSE MANUEL CALLE DE LA FUENTE

Nº de sentencia: 577/2022

Núm. Cendoj: 03065370092022100623

Núm. Ecli: ES:APA:2022:3068

Núm. Roj: SAP A 3068:2022


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000288/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ELX

Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000712/2020

SENTENCIA Nº 577/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a veintiuno de noviembre de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 712/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Donato, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Cristina Bonete Molla y dirigida por la Letrada Sra. María José Ferrández Martínez, y como apelada e impugnante, Dª Zaira, representada por la Procuradora Sra. Georgina Montenegro Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. Jorge Sempere Berenguer. Con la intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de primera instancia nº 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 26 de julio de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" Que, ESTIMANDO parcialmente la demanda, procede la modificación de las medidas establecidas en la sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2018, por la AP de Alicante, en el procedimiento de Modificación de medidas 115/15 , seguido ante el JVM nº 1 de Elche y en la sentencia dictada el 27 de junio de 2014, por la AP de Alicante, fijando las siguientes modificaciones:

1º.- Se suprime la pensión de alimentos fijada a favor del hijo común, Fulgencio, con efectos desde julio de 2021.

2º.- Se señala la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200€) mensuales en concepto de alimentos en favor de Adolfina, cantidad que la madre ingresará los primeros 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre, que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar además la madre el 50% de los gastos extraordinarios que puedan ocasionar la hija. La primera mensualidad a abonar será la correspondiente julio de 2021.

A los efectos de evitar futuras discrepancias entre los progenitores, ha de indicarse que: La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art.142 C.C ., en relación con el art.154 C.C ., es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar.

Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, y difícilmente previsibles, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria, a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones.

Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.)

En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta a la del domicilio del hijo o el coste de universidades privadas, solo se deberá asumir en la proporción antes indicada, las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad.

En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo.

En caso de oposición del progenitor consultado a la asunción de la mitad del coste de la actividad/acto, la reclamación judicial del mismo requerirá el reconocimiento del gasto como extraordinario, el cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente procedimiento de reconocimiento del art.776.4 LEC .

No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Donato en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 288/2022, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 17 de noviembre de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación a la fecha de extinción de la pensión de alimentos del hijo Fulgencio.

No discuten las partes recurrentes la extinción de la pensión que ahora se analiza, establecida en la sentencia recurrida, tan solo se discute la fecha desde la que debe entender producida dicha extinción.

A este respecto debemos tener en cuenta que la separación de los hoy litigantes, resulto establecida en virtud de sentencia de 18 de abril de 2013, dictada por el juzgado de primera instancia 6 de elche, si bien las medidas resultaron parcialmente modificadas por sentencia del Juzgado de violencia sobre la mujer de Elche de fecha 13 de abril de 2016, y posteriormente la SAp de Alicante Sección 4ª de fecha 21 de marzo de 2018, tal y como se relata en la resolución recurrida y se desprende de la documental obrante en autos.

Expuesto lo anterior, debemos indicar que lo que pretende el recurrente es que se deje sin efecto determinados pronunciamientos judiciales, que se han ido dictando en fase declarativa y ejecutiva, tanto en relación a la pensión de alimentos, fijación de su cuantía, y reclamación de los mimos por incumplimiento de quien los debía de satisfacer, aludiendo para ello a una serie de jurisprudencia, de la que se infiere que su aplicación debe ser excepcional y restrictiva, en base a unas causas que no constan acreditadas en este supuesto. A este respecto, debemos indicar que los progenitores tienen el deber de ayudar económicamente a sus hijos, aunque lleguen a la mayoría de edad, en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, de modo que la obligación de prestar alimentos corresponde a los padres respecto de sus descendientes, con independencia de la edad de estos, tal y como establece el artículo 143 del CC, siempre que se dé la situación de necesidad en los segundos y la posibilidad de prestarlos en los primeros, y dicha obligación se mantiene innegablemente durante la minoría de edad del titular de ese derecho, pero una vez alcanzada la mayoría de edad, el artículo 152.3 prevé como causa de extinción del derecho de alimentos que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino, mejorado su fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.

Igualmente, el artículo 152,5º del Ccivil establece que procederá la extinción de la pensión de alimentos cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa. En este sentido, la STS de 28 de octubre de 2015 con cita de otras sentencias de 8 de noviembre de 2012 y 17 de junio de 2015, ha declarado conforme al art. 142 del C. Civil que han de abonarse alimentos a los hijos mayores de edad mientras dure su formación y su prolongación no pueda serles imputable por desidia o falta de aprovechamiento.

Por otra parte, esta sala en auto de 8 de julio de 2020 señalo "... Al respecto debemos señalar, como ya ha declarado esta Sala en diversas resoluciones (por todas, Auto 177/09 de 22 de mayo ) "que el Tribunal Constitucional ha venido diciendo en numerosas y reiteradas sentencias (SSTC 32/1982 EDJ 1982/32 , 61/1984 EDJ 1984/61 , 67/1984 EDJ 1984/67 , 109/1984 EDJ 1984/109 , 106/1985 EDJ 1985/106 , 155/1985 EDJ 1985/129 , 33/1987 EDJ 1987/33 , 125/1987 EDJ 1987/125 , 167/1987 EDJ 1987/167 , 205/1987 EDJ 1987/204 , 148/1989 EDJ 1989/8208 , 192/1990 , 153/1992 EDJ 1992/10164 , 194/1993 EDJ 1993/5743 , 247/1993 EDJ 1993/7321 y 219/1994 EDJ 1994/10567, entre otras) que toda sentencia, así como cualquier otra resolución judicial, se han de ejecutar en sus propios términos, lo que constituye un derecho integrante a su vez del derecho a la tutela judicial efectiva. Ello supone que, según reiteran aquellas resoluciones: 1º) El derecho a la ejecución en los propios términos de las sentencias y resoluciones judiciales firmes forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), ya que, en caso contrario, las decisiones judiciales y, los derechos que en las mismas se reconozcan o declaren no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna. 2º) Ese derecho fundamental (a la ejecución de la sentencia "en sus propios términos") lo es al cumplimiento de los mandatos que la Sentencia contiene, a la realización de los derechos reconocidos en la misma o, de otra forma, a la imposición forzosa a la parte recurrida del cumplimiento de las obligaciones a que fue condenada. Y, asimismo, se ha venido considerando también como cumplimiento "en sus propios términos" el cumplimiento por equivalente cuando así venga establecido por la Ley. 3º) Corresponde al órgano judicial competente, en su caso, a petición de los interesados cuando proceda según las leyes, deducir las exigencias que impone la ejecución de la sentencia en sus propios términos, interpretando en caso de duda cuáles sean éstos, y, actuar en consecuencia.

La ejecución en los propios términos de la resolución es por tanto un derecho que se establece tanto en beneficio del ejecutante como del ejecutado, de tal forma que estos pueden así conocer y prever cual ha de ser su comportamiento, resultando inadmisible que las partes puedan modificar a su conveniencia lo dispuesto los pronunciamientos judiciales. Por tal motivo la oposición fundada en el pago exigiría que el comportamiento del deudor se ajustara a la consecuencia jurídica prevista en la parte dispositiva de la resolución ejecutada.

Sin embargo una parte de la jurisprudencia menor viene entendiendo que tratándose, de ejecución de pronunciamientos económicos de sentencias matrimoniales, es admisible tal posibilidad en ejecución, sobre la base de que no cabe "tolerar un abuso de derecho, un enriquecimiento torticero incompatible con el mandato del artículo 11.2 LOPJ , de superior rango inclusive a las disposiciones sobre oposición a la ejecución contenidas en la LEC" ( AAP Barcelona de 19 de septiembre de 2003 ) o como se recoge en el AAP de Santa Cruz de 26.4.05 al señalar que "Sobre este tema esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse, viniendo a coincidir con el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales que, partiendo del principio general, en el que se apoya la recurrente, de que las sentencias dictadas en procesos de modificación de medidas que acuerdan la extinción o reducción de pensiones alimenticias fijadas en un anterior pleito matrimonial, dada su naturaleza constitutiva, solo producen efectos "ex nunc" (desde la fecha en que se dicten) y no "ex tunc" (desde el momento en que hayan tenido lugar los cambios y hechos apreciados para acordar tal extinción o modificación) atempera las consecuencias injustas a que podría conducir una aplicación rígida e indiscriminada de dicho principio, en determinados casos concretos que deben contemplarse como excepcionales, ya sea por concurrir una causa objetiva tan clara como podría ser el matrimonio (para la extinción de la pensión compensatoria), ya por apreciarse abuso de derecho, enriquecimiento injusto, mala fe, o por destinarse la pensión recibida a finalidades distintas a la satisfacción de las necesidades alimenticias; en tales casos sí procederá la aplicación retroactiva de la resolución en que se extingan o modifican las medidas, siempre que en ella se reconozca la concurrencia de cualquiera de esas circunstancias.

En apoyo de este criterio, contrario a la necesidad de una resolución judicial para que pueda producirse la extinción o reducción de las pensiones, cabe citar el art. 93.1º y el art. 152.3º del C.C ., de los que se sigue que cesa el derecho de los hijos a percibir alimentos desde el momento en que se acredite su independencia económica, no desde le resolución en que este hecho se reconoce. Por su parte, el art. 148 del mismo texto legal dispone que la exigibilidad de alimentos surge desde el momento en que los necesite para subsistir la persona con derecho a ellos, pero no se abonarán sino desde la fecha de la demanda." Siendo igualmente de destacar el AAP de Barcelona de 22.12.04 , AAP de Alava de 15.3.06 y AAP de Castellón de 18 de enero 2006 ; conforme a las cuales, no se excluye la posible oposición a la ejecución, cuando el ejecutado considera que el título que esgrime el ejecutante ha perdido virtualidad. O como dice el AAP Granada de 10 de mayo de 2003 "No es posible utilizar el cauce de la oposición para instar una modificación de medidas, pero sí para impugnar el título ejecutivo. Reconociendo el AAP Cuenca 30 de abril de 2003 y la SAP de Barcelona de 28 de marzo de 2002 , la nulidad parcial del título ( art. 559.1 , 3º LEC ), por enriquecimiento injusto si se abonan alimentos cuando el menor ha sido acogido en casa del ejecutado.

Ya tuvo ocasión esta Sala de pronunciarse sobre esta materia en Auto dictado en el rollo nº 207/07 , al señalar que "Efectivamente la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé en los artículos 775 y siguientes , un procedimiento concreto para resolver los supuestos en que se pretenda la modificación de medidas por variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas y por tanto a él habrá de acudirse cuando se pretenda la concurrencia de nuevas circunstancias determinantes de tal variación; pero no se puede introducir por vía de oposición a demanda de ejecución de sentencia judicial firme, causas de oposición no previstas en los artículos 556 , 558 y 559 de la LEC , preceptos que regulan el procedimiento aquí ejercitado y que contienen causas de oposición muy restringidas, sin que ninguna de las causas de oposición alegadas y probadas tengan cabida en ninguno de los preceptos indicados.

Así lo ha entendido también el AAP de Baleares de 31 de mayo de 2006 al disponer que "el cambio relevante de circunstancias tiene su cauce procedimental en el artículo 775 y concordantes de la LEC , y efectivamente un procedimiento de ejecución no es cauce procesal hábil para declarar la extinción de una pensión alimenticia fijada en resolución judicial firme en atención a alteración esencial de las circunstancias habidas con posterioridad". Y si bien en ocasiones algunos Tribunales han entendido viable el cauce de la oposición para impugnar el título ejecutivo, cuando el opositor ha alegado y probado la concurrencia de circunstancias que hayan determinado la extinción de la obligación, el cauce de la oposición no es el adecuado para instar una modificación de medidas ( AAP Granada de 10 de mayo de 2003 )." En el referido asunto no fue estimada la oposición por no quedar acreditadas las circunstancias determinantes; por lo que habrá que estar en cada momento a las circunstancias concurrentes y probadas para determinar si se produce o no un enriquecimiento injusto."

Es decir, que la regla general es la invariabilidad y ejecutoriedad de las resoluciones judiciales en sus propios términos, aunque, excepcionalmente, cuando se acrediten de manera clara y terminante nuevas circunstancias sobrevenidas que justifiquen la extinción de la pensión alimenticia (y por tanto que el alimentista pretende enriquecerse sin causa), ello puede permitir a la parte obligada al pago evitar el mismo en fase de ejecución, pero sin que ello suponga una remisión general que deje sin contenido el art. 775 de la LEC relativo al procedimiento a seguir en estos supuestos..."

Por otra parte, esta sala, en sentencia de 11 de junio de 2020 señalo: "...Se comparte igualmente este argumento, pues el Tribunal Supremo ha fijado como doctrina jurisprudencial en interés casacional (sentencias de 26 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014 ) que "no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía", de forma que en el primer caso "debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda", y en el segundo caso, esto es, "cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, ... cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte..., y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente

Por último, cabe traer a colación la sentencia de esta sala de 25 de mayo de 2022 donde señalábamos que "... Efectivamente, como dijera la STS 104/2019 de 19 de febrero " la sentencia 184/2001, de 1 de marzo ... ya había dicho que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española ", así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 CC , las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Por ello sería razonable acudir a ese primer plano a que hacíamos referencia, sobre interpretación flexible a efectos de la extinción de la pensión alimenticia, conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen, en tanto en cuanto el legislador nacional no la prevea expresamente, como así ha sido prevista en el C.C. Cat. Como algún tribunal provincial ha afirmado "cuando la solidaridad intergeneracional ha desaparecido por haber incurrido el legitimario en alguna de las conductas reprobables previstas en la ley es lícita su privación. No resultaría equitativo que quien renuncia a las relaciones familiares y al respaldo y ayuda de todo tipo que éstas comportan, pueda verse beneficiado después por una institución jurídica que encuentra su fundamento, precisamente, en los vínculos parentales".

Esta argumentación, que se hace al aplicar la normativa del CC Cat., es perfectamente extrapolable al derecho común, en la interpretación flexible de la causa de extinción de pensión alimenticia que propugnamos, porque la solidaridad familiar e intergeneracional es la que late como fundamento de la pensión a favor de los hijos mayores de edad, según la doctrina de la sala ya mencionada. Ahora bien, admitida esta causa, por vía de interpretación flexible de las causas de desheredación, a efectos de extinción de la pensión alimenticia, entraría en consideración el segundo plano a que hacíamos mención. Sería de interpretación rigurosa y restrictiva valorar la concurrencia y prueba de la causa, esto es, la falta de relación manifiesta y que esa falta sea imputable, de forma principal y relevante al hijo. Precisamente por esta interpretación restrictiva, las Audiencias Provinciales de Cataluña, que sí tienen un precepto expreso que prevé esa causa de extinción de la pensión de alimentos, han desestimado la extinción cuando, constatada la falta de relación manifiesta, no aparecía probado que tal circunstancia se atribuyese única y exclusivamente al hijo alimentista (sin ánimo de una cita prolija, SAP Lleida, sec. 2.ª, 385/2014, de 24 de septiembre ; SAP Tarragona, sec. 1.ª, 147/2017, de 23 de marzo ; SAP Barcelona, sec. 12.ª, de 2 de enero de 2018 , y SAP Barcelona, sec. 18.ª de 29 de junio de 2017 , entre otras)... , mantenemos que sí es relevante, pues para apreciar esa causa de extinción de la pensión ha de aparecer probado que la falta de relación manifiesta entre padre e hijos, sobre la que no existe duda, era, de modo principal y relevante, imputable a éstos".

En el caso enjuiciado, no solamente el reclamante no ha demostrado que el desapego existente sea imputable exclusivamente a su hija, sino que además, como también se dice en la resolución apelada, ya era perfectamente conocido por él (los hechos que relaciona en su demanda son anteriores) pese a lo cual alcanzó un nuevo acuerdo sobre modificación de la pensión de alimentos en el año 2016 (doc. 4 de la demanda), reconociendo así que persistía su obligación alimenticia pese a la inexistente relación paterno-filial, circunstancias ambas que impiden aplicar la doctrina Jurisprudencial pretendida..."

Partiendo de dichos parámetros, observamos que el motivo de la supresión de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor, no se funda en el hecho de que dicho hijo tenga una autonomía económica, ni que este haya accedido al mercado laboral de forma plena, ni que dicho hijo no aproveche sus estudios, sino que se funda en esencia en que el padre no puede continuar atendiendo a las necesidades de su hijo, sin desatender sus necesidades propias, máxime cuando además tiene el padre recurrente a su cargo otra hija declarada incapaz, y además dicho hijo convive en la actualidad con la madre, y esta cuenta con unos ingresos con los que puede atender a sus necesidades.

En definitiva, como puede verse los motivos que justifican la extinción no se alude a la existencia un abuso de derecho o de un enriquecimiento injusto por parte del hijo, que no olvidemos es el titular del derecho de pensión de a Alimentos, pensión de alimentos que en su día se fijo, a pesar de las circunstancias económicas del padre, era similares a las que hoy acontecen, si bien se suprime por los motivos antes indicados, pero ello no puede comportar la retroacción de los efectos de esta extinción, máxime cuando han existido varios pleitos entre las partes, que las mismas en todos ellos pudieron solicitar la extinción de dicha pensión, y pese a ello o bien no se solicitó, o bien siendo solicitado no se accedió a su extinción por los tribunales en base a resoluciones judiciales que son firmes en derecho, y cuya ejecución se ha de hacer en sus propios términos, máxime cuando no consta que se haya producido un abuso de derecho o enriquecimiento injusto por parte del hijo, que es el titular de dicha prestación. Acceder al efector retroactivo que pretende el recurrente supondría contravenir una postura jurisprudencial que viene avalada por nuestro TS, cuando no concurren motivos suficientes para apartarse de la misma, por lo que resulta lógico la fijación que se establece en la sentencia de que los efectos desde la extinción sean desde la propia sentencia, pues es en ese momento, y no antes, cuando se han podido valorar por el tribunal si concurrían los motivos para su extinción, sin que proceda retrotraer sus efectos a un momento anterior, cuando no se prueba por el recurrente los elementos necesarios para apartase de dicha doctrina jurisprudencial.

En cuanto al hecho relativo a que el hijo se ha negado a relacionarse con el padre, lo cierto es que las relaciones entre padre e hijo no constan que fueran fluidos, y pese a e ello ni se solicitó en su día la extinción de dicha pensión, ni en caso de ser solicitada se accedió a dicha extinción por otros juzgados y tribunales, además, las simples manifestaciones del hoy recurrente no acreditan por si mismas que la causa de la falta de relación entre padre e hijo fueran exclusivamente imputables a dicho hijo, presupuesto este que es el que exige la jurisprudencia que quede cumplido de forma plena y objetiva, por quien lo alega, en este caso el padre recurrente, y dicha prueba no existe en autos.

Por todo lo expuesto procede la desestimación de dicho motivo de recurso.

SEGUNDO.- En relación a la pensión de alimentos establecida a favor de la Hija Adolfina.

En relación a los óbices de carácter procesal .

Se alude por la madre, que también es parte recurrente, que la pensión de alimentos no podía ser reclamada en este proceso, por cuanto que se trata de una hija mayor de edad, que ha sido declarada incapaz en virtud de una sentencia del año 2020, y por tanto de fecha posterior a las sentencias que se pretenden modificar, y que en todo caso se debería haber solicitado ante el juzgado que declaro la incapacidad, sin que su acción sea acumulable a este proceso.

A este respecto, conviene comenzar diciendo, que en su día la madre no recurrido la resolución de admisión a trámite de la demandada ni la competencia del juzgado, de hecho no consta que planteara declinatoria alguna al respecto.

Que tal y como hemos visto, en todos los procesos de familia que ha habido entre las partes, siempre se han tenido en consideración las necesidades de la dicha hija, si bien en función de la edad y situación de la misma acreditada en dicho proceso se ha fijado o no una pensión de alimentos a su favor

En base a lo expuesto, entiende esta sala, que incluso en la sentencia inicial de divorcio se estableció una pensión de Alimentos a favor de dicha hija, que después fue deja sin efecto por la audiencia, hija que era mayor en las fechas de la primera sentencia de divorcio, lo cual no la excluya que fuera acreedora de alimentos, sino que se desestimó su fijación por la sentencia de esta sala del año 2014 por las razones que constan en la misma. Posteriormente hubo relaciones y modificaciones de medidas ante los juzgados de violencia, y con posterioridad a todo ello la hija ha sido declarada incapaz y su padre es tutor de la misma, estando conviviendo dicha hija con él, con lo cual le faculta a este, dada la condición de incapaz de la hija, y por tanto equiparable, en cierto modo a un menor de edad, que siendo el padre su conviviente, en un proceso de familia, como es el presente, interese que se fijen medidas de Alimentos a su favor, máxime cuando en su día por sentencia de esta sala de 2014, que es una de las que se pretende modificar, se denegó la pensión de Alimentos para dicha hija, que en aquella época era mayor de edad pero no estaba declarada incapaz, por lo que se considera que ante tal variación de circunstancias, el procedimiento y juzgado elegido para dicha solicitud, son adecuados, tal y como señala la sentencia recurrida.

Por otra parte, con independencia de que pueda ser o no discutible el cauce procedimental utilizado, lo cierto es que el cauce elegido, no supone vulneración de unos preceptos procesales que sean susceptibles de generar indefensión a alguna de las partes intervinientes en los mimos, por cuanto en el presente proceso, están presentes y han intervenido de forma directa, toda las partes afectadas, el tribunal ha decidido en función de las circunstancias existentes de todos sus miembros, lo que permite una visión global del conocimiento y necesidades de todos los miembros de la familia, así como una adecuada defensa de las obligaciones y derechos de los que deben prestar esos alimentos, y de quien debe recibirlos, por todo ello, concluimos que en opinión de esta sala no existe vulneración de preceptos procesales, susceptibles de generar indefensión, que impidan debatir dicha pensión en el maco procedimental elegido por la parte actora de este proceso.

Expuesto lo anterior, en cuanto a los ingresos del padre, lo cierto es que no consta que el mismo tengan unos ingreso o patrimonio superiores a los que se alude en la sentencia, por cuanto a las alegaciones de que tiene un 10% de un barco, y se mantenga que tiene un valor de mercado de 16000 euros, ese valor de mercado no queda debidamente acreditado con la mera aportación de anuncios como los que efectúa la madre recurrente, por cuanto ello no comporta ni acredita cual el estado de conservación y mantenimiento del barco del que el padre es copropietario, y que sin duda alguna influirá en su valoración real o de mercado.

Por otro lado, el escaso porcentaje de copropiedad y valoración del barco, no permiten concluir que los ingresos del padre sean muy superiores a los que se toman con referencia en la resolución recurrida.

Asimismo, no se acredita, de forma adecuada, que el padre sea propietario de un amarre, ni tampoco cuál es su valor, pues las meras manifestaciones de lo que le ha dicho una persona al Club Náutico de santa Pola, la cual ni ha sido identificada, ni ha declarado en este proceso, sirven para determinar la propiedad de dicho amarre, y sin que el mero presupuesto aportado de compra de dicha amarre sirva para tener por acreditada la titularidad del mismo del actor y su valor, máxime cuando además no consta quien es el autor de dicho presupuesto.

Dicho lo anterior, lo que si que resulta relevante, es que la hija mayor del matrimonio, Adolfina, fue declarada incapaz por sentencia de 7 de febrero de 2020 con un grado de discapacidad del 68%, y que la misma vive con el padre, extremos estos no discutidos por las partes y corroborados por la prueba practicada en autos.

Que tal y como se indica por la madre recurrente, la citada hija, desde 2018 a diciembre de 2020 venia percibiendo unos ingresos de 742,84 euros, y que en la actualidad tiene una pensión de 402,8 euros al mes que le ha sido reconocida como pensión no contributiva, con efectos desde julio de 2021, lo que, como dice la parte recurrente, también comportara su disminución en el pago de medicamentos que debe tomar la misma, y que son tomados en consideración en la sentencia recurrida, si bien, hemos de tener en cuenta que a fecha del dictado de la sentencia recurrida, no constaba acreditado la concesión de dicha pensión, por lo que la misma no pudo ser tenida en consideración por la sentencia recurrida.

Que si bien es cierto que dicha hija vive con el padre, no es menos cierto que es la madre, la que se hace cargo, en exclusiva, tras la supresión de alimentos a cargo del padre, a la que nos hemos referido en el apartado anterior, de los gastos y estudios de los otros dos hijos mayores de edad, los cuales no constan que perciban ingreso alguno, y consta, según documentos aportados con la contestación a la demandada que son gastos bastantes cuantioso, a los cuales deberá hacer frente en exclusiva la madre, al haberse suprimido la pensión de alimentos a cargo del padre.

En base a lo expuesto, y considerando que la resolución recurrida(por no constar probado en la fecha en que se dictó la misma), no ha tenido en consideración los ingresos de la citada hija Adolfina derivados de dicha pensión no contributiva, a los que hemos hecho referencia, y partiendo de las consideraciones económicas fijadas en la sentencia respecto de los progenitores, las cuales no han resultado debidamente desvirtuadas por las pruebas practicadas en esta instancia, por los motivos ya indicados, consideramos que dicha pensión de alimentos, se debe ver reducida a la suma de 100 euros mensuales, y al abono por parte de la madre del 50% de gastos extraordinarios, si bien constando acreditada la necesidad de dicha pensión de alimentos, y conforme al art 148 de al lec, y jurisprudencia que se cita en el fundamento anterior, el devengo de la pensión que ahora se establece ex novo será desde la fecha en que se admitió a trámite la demanda que dio lugar a estos autos, conforme se solicitaba en la demanda inicial de autos.

TERCERO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor o incapacitado, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013- y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013-, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013-, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013-, entre otras muchas) y el adoptado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Donato, y el interpuesto por la representación procesal de Dª. Zaira contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2021 recaída en los autos de modificación de medidas 712/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de que la madre Zaira deberá abonar a su hija Adolfina en concepto de pensión de Alimentos la suma de 100 euros mensuales, y que se devengaran desde la fecha en que es admitida a trámite la demanda que dio lugar a estos autos, 02/10/2020, manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida.

Todo ello sin expresa condena en las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" de este Tribunal nº 3575 indicando el "concepto 04" para el recurso extraordinario por infracción procesal y el "concepto 06" para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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