Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde se formó el Rollo número 1440-CL1317/21, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día diecinueve de abril, en el que tuvo lugar.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.
PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto la declaración de nulidad por falta de transparencia y abusividad de la cláusula suelo del 3% y la condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por ese concepto inserta en la escritura de compraventa con subrogación, novación y ampliación de préstamo hipotecario otorgada el día 15 de diciembre de 2009.
La Sentencia de instancia desestimó la demanda al negar que el actor tuviera la condición de consumidor.
Frente a la misma se ha alzado la parte actora, la cual alega, con carácter principal, que a la vista de la prueba aportada, Don Carlos María, reúne la condición de consumidor y, consiguientemente, procede la estimación de la demanda y; subsidiariamente, que en el caso de considerarlo autónomo, procedería estimar también la demanda porque la cláusula litigiosa no supera el llamado control de incorporación o, en cualquier caso, procede aplicar el principio de la buena fe contractual para hacer frente a la posición dominante en el contrato de la entidad demandada.
SEGUNDO.- En primer lugar, hemos de hacer referencia a la doctrina jurisprudencial sobre la condición de consumidor resultando muy ilustrativa la STS de 10 de octubre de 2019:
" Primer motivo de casación. Cualidad legal de consumidor._
Planteamiento:
1.- El primer motivo del recurso de casación denuncia la infracción de los arts. 3 y 4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGCU) y de las sentencias de esta sala 380/2016, de 3 de junio , y 227/2015, de 30 de abril .
2.- En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que el demandante no podía tener la consideración legal de consumidor cuando solicitó el préstamo para la adquisición de un taller y en sus propias alegaciones reconoció que era un pequeño empresario.
Decisión de la Sala:
1.- En la fecha en que se suscribió el contrato de préstamo, el art. 3 TRLGCU establecía que tenían la condición legal de consumidores las personas físicas o jurídicas que actuaban en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Y el art. 4 que se consideraba empresario a cualquier persona física o jurídica que actuara en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya fuera pública o privada.
En este caso, quien contrató el préstamo fue una persona física que pretendía adquirir un taller mecánico para desempeñar en él una actividad empresarial.
2.- De tales datos se desprende inequívocamente que el Sr. Marco Antonio obtuvo el préstamo para su ámbito empresarial y como medio para desempeñar una actividad mercantil.
Como hemos declarado en la sentencia 230/2019, de 11 de abril , los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:
"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).
"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).
"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)".
3.- Desde ese punto de vista, en la fecha que se concertó el contrato, era irrelevante que la empresa de la que era titular el demandante fuera pequeña o que la ejercitara a título personal y no bajo un amparo societario.
Por lo que este primer motivo de casación debe ser estimado."
De otro lado, la STS de 18 de enero de 2022 se pronuncia sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor: " La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro. "
En principio, la prestataria es una persona física, pero el inmueble objeto de la compraventa que resulta gravado con la hipoteca que garantiza el préstamo es un local comercial, lo que por sí ya revela que el destino es una actividad comercial o empresarial ajena a un acto de consumo.
Además, la parte demandada ha aportado pruebas que permiten justificar que la finalidad del préstamo era una actividad empresarial:
En primer lugar, se aportó la solicitud del préstamo (documento número 1 de la contestación), suscrita por los prestatarios, y, en ella se indica que la finca gravada tiene por finalidad un local comercial.
En segundo lugar, se ha aportado un informe sobre la actividad empresarial del prestatario (documento número 2 de la contestación) donde consta que el Sr. Carlos María regenta un local destinado a bar-cafetería sito en el mismo local objeto del gravamen hipotecario.
De la documental referida, hemos de concluir que la parte prestataria carecía de la condición de consumidor en el momento del otorgamiento del préstamo hipotecario, por lo que no puede disfrutar de su régimen tuitivo.
TERCERO.- El Tribunal Supremo ha fijado y consolidado la doctrina respecto del régimen jurídico aplicable a los contratos entre profesionales, cuando del análisis de condiciones generales de contratación se trata.
Podemos sintetizar esa doctrina del siguiente modo:
1) La abusividad queda circunscrita a los contratos celebrados con consumidores. De conformidad con el art. 8.2 LCGC, " En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios". El concepto de consumidor se contiene en el art. 3 LGDCU (" Concepto general de consumidor y de usuario"), que dispone que "... son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".
Así, la STS de 9 de mayo de 2013 declara:
" las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC."
Por tanto, en la contratación entre empresarios-profesionales, no cabe hablar de cláusulas abusivas, de conformidad con la LGDCU, por lo que no pueden fundamentar los actores la nulidad de la cláusula suelo en su carácter abusivo.
2) También queda excluido de la contratación entre empresarios el control de transparencia que está limitado a los contratos en los que interviene un adherente-consumidor, según reiterada y uniforme jurisprudencia ( Sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; y 639/2017, de 23 de noviembre; entre otras).
El control de transparencia significa: " Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de octubre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que; quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo."
No pueden tampoco los actores fundamentar la nulidad de la cláusula suelo en su falta de transparencia.
3) El control de incorporación de las condiciones generales se extiende, sin embargo, a cualquier cláusula de dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no.
A este control de incorporación se refiere la STS de 25 de enero de 2019:
" 1.-Como hemos dicho, entre otras, en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.
2.-La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en los dos preceptos cuya infracción denuncia la entidad recurrente: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.
Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:
a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.
b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.
c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.
A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:
a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.
b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.
3.-En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato.
El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.
En suma, para superar el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de celebrar el contrato."
5) Según la STS de 30 de enero de 2017, en la contratación entre profesionales o empresarios pueden darse situaciones de abuso de una posición dominante, por parte de uno de ellos, que deben analizarse desde el prisma de las normas generales de la nulidad contractual. Por tanto, podrá declararse la nulidad de una condición general que sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, de conformidad con la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones.
6) La remisión a la legislación contractual general requiere tener en cuenta los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio, que establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe.
7) Sería contraria a la buena fe la cláusula que modifica subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato. También lo sería la cláusula "sorprendente", que sería aquella estipulación que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, es tan insólita que el adherente no podía haberla previsto razonablemente, en cuanto que excede del contenido natural del mismo (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de su naturaleza). También, en definitiva, hacer un mal uso de la capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.
8) En el análisis de las circunstancias antes expresadas, "... habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc".
9) " Habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente".
Resulta evidente que no puede prosperar la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia y de abusividad, toda vez que este control específico queda excluido en el caso de contratos entre profesionales.
La apelante alega, subsidiariamente, la no superación del control de incorporación y la infracción de las reglas de la buena fe contractual.
Si observamos el texto de la demanda, en ningún momento justifica la nulidad de la cláusula suelo en estos fundamentos.
La STS de 20 de enero de 2020 impide que pueda introducirse en esta alzada una nueva argumentación para justificar la nulidad de una cláusula en un contrato de adhesión so pena de incurrir en incongruencia proscrita en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
" 3.- En la demanda inicial del procedimiento se ejercitó en exclusiva una acción individual de nulidad de una cláusula contractual por falta de transparencia y consiguiente abusividad, sobre la base de que los prestatarios eran consumidores, y con cita expresa de los arts. 82.1 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , que se refieren, precisa y expresamente, a la abusividad de una cláusula contractual.
En contra de lo que sostiene la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso extraordinario por infracción procesal, no se postuló una nulidad basada en un supuesto abuso de posición dominante contractual, ni en la infracción de la buena fe o en preceptos del Código Civil relativos al justo equilibrio de las prestaciones. Lo que se postuló fue la nulidad de las cláusulas por abusivas. La demanda partió de la condición de consumidores de los demandantes y ejercitó una acción individual de nulidad por falta de transparencia material y subsiguiente abusividad. Las únicas menciones que se hacen a la buena fe o al desequilibrio de las prestaciones son precisamente para argumentar la abusividad de las cláusulas en unos contratos de consumo, que era lo realmente pretendido.
Como hemos declarado en algunas sentencias (por ejemplo, 367/2016, de 3 de junio , o 30/2017, de 18 de enero ), vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente. Pero tal modalidad de nulidad (que es la que acaba declarando la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida) debe invocarse debidamente en la demanda, a fin de que la parte demandada pueda defenderse razonadamente de la concreta causa de nulidad que se ejercita. Lo que no se hizo en este caso, en que la demanda se basó en la falta de transparencia material de las cláusulas controvertidas.
4.- Desde ese punto de vista, la sentencia recurrida altera la causa de pedir y, como consecuencia de ello, resulta incongruente e infringe el art. 218.1 LEC . Por lo que debe estimarse el recurso de infracción procesal y de conformidad con lo previsto en la regla 7ª de la Disposición Final Decimosexta LEC , debe anularse la sentencia recurrida y dictarse nueva sentencia, para resolver el recurso de apelación, teniendo también en cuenta lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación."
En conclusión, procede desestimar el recurso de apelación.
CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
QUINTO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.
