Sentencia Civil 214/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 1016/2022 de 21 de abril del 2023

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

Dª. Sonia interpone recurso alegando los siguientes motivos: 1- Infracción de doctrina y jurisprudencial al no cumplirse los requisitos necesarios para que se produzca la modificación de medidas, concretamente el cambio de custodia materna por compartida, siendo preciso para ello que tenga lugar una alteración sustancial e imprevisible de las circunstancias que fueron tomadas en consideración cuando se adoptaron, y en este caso las circunstancias siguen siendo las mismas. 2- Error en la valoración de la prueba, pues se ha adoptado la decisión judicial únicamente en base a que se trata del sistema jurisprudencial preferente y al dictamen pericial emitido en autos, obviando el resultado del resto de medios probatorios. 3- Subsidiariamente, propone una regulación diferente de las estancias del menor con los progenitores, afectando al Día del Padre y de la Madre, el cumpleaños de los progenitores y del menor, celebraciones familiares de trascendencia, comunicaciones telefónicas, postales o telemáticas con el menor, información en caso de enfermedad del hijo y días de visita del progenitor al que no le corresponda la semana de custodia.

D. Belarmino se opone a dicho recurso alegando que se ha producido un cambio de circunstancias que justifica la modificación del sistema de custodia establecido en el convenio regulador, como son el incremento de la edad del hijo, la mayor flexibilidad laboral del padre, la adquisición de una nueva vivienda con habitación para su hijo y el mantenimiento de una relación de pareja estable, con la ayuda para el cuidado del menor que ello supone. Respecto de la petición subsidiaria, no se opone a la regulación de los días especiales en los términos solicitados, pero sí a lo relativo a los días de visita intersemanal.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso al considerar que el régimen de custodia compartida es el más beneficioso para el interés del menor, como resulta de los medios de prueba practicados.

Segundo.- Régimen de custodia compartida. Cambio de circunstancias. Interés del menor .

La sentencia de primera instancia, a la vista del resultado de la prueba practicada, concluye que el régimen de custodia compartidaes el más beneficioso para el menor al no haberse acreditado la concurrencia de circunstancias que lo desaconsejen y desvirtúen las ventajas teóricas del mismo.

Para adoptar esta decisión, contrarresta las objeciones formuladas por la parte demandada en base a los siguientes razonamientos: a- se ha producido una modificación de circunstancias derivadas del crecimiento y desarrollo del menor, tanto a nivel afectivo como económico; b- aun cuando el menor pueda pasar las tardes con la familia paterna, esta circunstancia no tiene por qué ser perjudicial para el hijo, habiendo declarado la perito designada judicialmente, Dª. Clara, que es beneficioso para el menor pasar más tiempo con sus abuelas y familia extensa, tanto materna como paterna; c- esta perito concluye su informe manifestando que la custodia compartida es el régimen idóneo para el menor en este caso concreto; d- el actual horario laboral del padre es más flexible que el que tenía cuando los progenitores firmaron el convenio regulador de divorcio estableciendo la custodia exclusiva materna con régimen de visitas a favor del padre; e- el padre tiene en la actualidad una pareja estable, lo que también favorece el cuidado del menor; f- la madre manifestó en juicio que la relación del padre con su hijo es buena, y que si bien al principio de irse a comer con él venía llorando, ahora ya no lo hace; g- Los domicilios en que viven los progenitores ( DIRECCION000 y DIRECCION001) están próximos, por lo que la distancia entre ambos no constituye un obstáculo.

Por todo ello, concluye que lo más beneficioso para Carlos es disfrutar de la compañía de ambos progenitores por igual, para su enriquecimiento, desarrollo y evolución personal.

Estas mismas conclusiones fueron alcanzadas por el Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba en el acto del juicio.

Pues bien, esta Sala comparte plenamente la valoración de la prueba y las conclusiones extraídas en la resolución de primera instancia, por lo que, con carácter previo, debemos remitirnos a dichos razonamientos, habiendo declarado al respecto la STS de 30 de julio de 2008 que "l a doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porqué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios".

No obstante, añadiremos lo siguiente a fin de agotar la respuesta a los argumentos desarrollados por la parte demandada, ahora apelante.

En primer lugar, el Tribunal Supremo viene declarando que"como señala el TC, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio"" ( STS. 123/2023, de 31 de enero), si bien, salvo circunstancias específicas que lo desaconsejen y queden debidamente acreditadas en autos, el régimen de custodia compartida es el más beneficioso para los menores.

Así, la STS 175/2021, de 29 de marzo, sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, declarando al respecto:

"2.- La doctrina de la Sala sobre la guardia y custodia compartida.

Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras)".

Y si bien, es evidente que el régimen que se adopte en cada caso ha de ser el que resulte más beneficioso para el interés de los hijos menores de edad, únicamente procederá establecer un régimen distinto del de custodia compartida cuando el juez "haya aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ... La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este""-( STS. de 23 de julio de 2018).

En segundo lugar, también abunda en el criterio adoptado en primera instancia que el actual sistema de visitas y estancias con el progenitor paterno es bastante amplio y, pese a ello, se viene desarrollando sin dificultad alguna, previendo a tal efecto el convenio regulador que "el padre puede relacionarse con el hijo común siempre que lo desee" y que "el régimen de visitas y comunicaciones del progenitor no custodio para con el menor se desarrollará dentro de un criterio de amplia flexibilidad".

En tercer lugar, la existencia de una alteración de circunstancias no requiere que sea sustancial, debiendo interpretarse este requisito con flexibilidad, pues lo relevante es el interés del menor, siendo suficiente que hayan transcurrido un lapso temporal (en este caso algo más de un año entre la fecha del convenio regulador - 6 de marzo de 2020 - y la de presentación de la demanda - 7 de abril de 2021 -) desde la adopción del anterior sistema de custodia monoparental, habiendo declarado la jurisprudencia que para modificar el régimen de custodia establecido en un procedimiento anterior no resulta necesario que se haya producido una variación "sustancial" de circunstancias, aunque sí "cierta", de conformidad con el interés superior del menor.

En este sentido la STS de 12 de abril de 2016: "A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 CC , en su última redacción, establece que .

Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio , pero sí ".

La nueva redacción de dicho precepto fue establecida por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria.

Y, partiendo de esta doctrina, en un supuesto semejante al presente por la variación de la edad del hijo, la STS. 211/2019, de 5 de abril, citando la sentencia nº 529/2017, de 27 de septiembre, declara: " Esta sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015 , que valora que .

Añade que ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo ).

El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.

2. - Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor" .

En cuarto lugar, atendiendo al principio preponderante en materia de Derecho de Familia, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE), que no es otro que el de actuar siempre en interés de los menores (principio del "favor filii"), por encima de los legítimos intereses de sus progenitores, para dilucidar cuál sea dicho interés adquiere singular relevancia el dictamen emitido por especialistas en la materia (art. 92, párrafo último), a los cuales el Juez debe acudir, incluso de oficio, para tomar una decisión mejor fundada, aunque lógicamente tales dictámenes no tienen carácter vinculante, pues ello atentaría contra el derecho a la tutela judicial efectiva.

Y en el informe emitido por psicóloga forense designada como perito judicial, Dª. Clara, tras la observación del menor, las entrevistas a los progenitores y la realización de los cuestionarios que ha considerado convenientes (para la evaluación de los cuidadores, inventario de evaluación de la personalidad, cuestionario de apoyo social, cuestionario sobre desajuste psicológico parental, cuestionario sobre hábitos relativos a alimentación, sueño, autoridad o disciplina y autoridad/dependencia), se concluye que el régimen de custodia compartida es el más conveniente para Carlos debido a que ambos progenitores están capacitados para ejercer sus funciones como cuidadores y figuras de apego, haciendo además algunas recomendaciones para proteger el interés del menor.

La parte apelante formula determinadas objeciones a la forma de elaborar dicho informe, pero en ningún momento propuso la emisión de un dictamen contradictorio que permitiera confrontar los resultados obtenidos con los de otro profesional.

En quinto lugar, la distancia existente entre los domicilios de los progenitores ( DIRECCION001 y DIRECCION000, unos 20 kms.) no constituye en sí misma una razón suficiente para descartar el régimen de custodia compartida, habiendo declarado esta Sala en la sentencia nº 503/20, de 9 de noviembre:

" La STS de 9 de junio de 2017 recuerda que esta Sala ha evitado pronunciarse a favor de evitar importantes desplazamientos hasta el lugar de escolarización (por ejemplo, la STS. 748/2016, de 21 de diciembre ), donde consideró que no procedía la custodia compartida por afectar negativamente a la menor dada la residencia de los progenitores en distinta población con una distancia de unos cincuenta kilómetros, lo que supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio, aunque en el caso concreto resuelto en aquella resolución aceptase la custodia compartida en base a que el menor estaba escolarizado en una tercera localidad, donde el padre trabajaba como profesor, y que se encontraba equidistante entre las dos localidades de residencia de los padres.

En el presente litigio hay unos 27 kms. entre los domicilios de los progenitores y el del padre y colegio de la menor en DIRECCION002, distancia que además se realiza en casi su totalidad por autovía, razón por la cual no consideramos que se justifique con ello la exclusión del régimen de corresponsabilidad parental ".

Y, en sexto lugar, la alegada falta de implicación del padre en el desarrollo y evolución de su hijo tampoco es determinante pues, como indica la STS. nº 556/2022, de 11 de julio, " ... no se halla razón alguna para denegar el sistema de custodia compartida, no pudiendo considerar una justificación razonable en contra el que hasta la fecha haya sido la madre la que se ha hecho cargo de la custodia del menor, pues ello sería tanto como petrificar las relaciones familiares ( sentencia 404/2022, de 18 de mayo ), por lo cual se estiman los motivos del recurso".

Igualmente, el argumento de la estabilidad ofrecida por la madre al menor hasta este momento ha sido descartado por la doctrina jurisprudencial, exponiendo la STS. n.º 9/2016, de 28 de enero, que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida", doctrina reproducida en las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 166/2016, de 17 de marzo .

Por todo ello, aplicando la doctrina jurisprudencial detallada, y valorando en su conjunto el resultado de los medios probatorios llevados a cabo, no se aprecia que concurran en este supuesto circunstancias que desaconsejen el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida del hijo común, Carlos, nacido el NUM000 de 2018, dado que, siendo este sistema de custodia el normal y deseable salvo que concurran circunstancias excepcionales que lo hagan desfavorable para los intereses y beneficio del menor, no se aprecian razones específicas que desaconsejen su establecimiento, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación.

Tercero.- Petición subsidiaria de la parte apelada. Regulación de los días especiales.

Habida cuenta de las alegaciones realizadas sobre esta cuestión por ambas partes, y visto la falta de regulación de algunos aspectos en la propuesta formulada por la parte actora-apelada, o la falta de equidad en alguno de ellos, se aceptan las modificaciones interesadas por la parte demandada-apelante, salvo en lo relativo a los días de visita intersemanal, puesto que las objeciones opuestas por la parte contraria son acertadas, esto es, la variación de dos días de visita intersemanal por uno solo puede afectar a la planificación establecida para las actividades extraescolares, sin que se haya manifestado nada al respecto a lo largo del procedimiento.

En consecuencia, se aprueban las siguientes medidas, complementarias o sustitutivas de las comprendidas en la sentencia impugnada:

"DÍAS ESPECIALES

- El Día de la Madre y el Día del Padre le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 si no fuera lectivo (desde la salida del colegio o 17:00 horas, si es día lectivo) hasta las 20:00 horas, en que el progenitor de que se trate lo recogerá y reintegrará en el domicilio que corresponda según la semana de custodia.

- El cumpleaños de cada progenitor le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 si no fuera lectivo (desde la salida del colegio o 17:00 horas, si es día lectivo) a las 20:00 horas, en que el progenitor de que se trate lo recogerá y reintegrará en el domicilio que corresponda según la semana de custodia.

- El día del cumpleaños del menor, el padre estará en su compañía desde las 11:00 horas (desde la salida del colegio/instituto si es un día lectivo) hasta las 20:00 horas los años pares y la madre los años impares, en que el progenitor de que se trate lo recogerá o reintegrará en el domicilio que corresponda según la semana de custodia.

- El menor, con independencia del régimen establecido y salvo que perturbe gravemente actividades previamente programadas de especial importancia (como viajes, eventos familiares similares u otros actos de especial trascendencia), podrá disfrutar de cualquier celebración familiar de trascendencia (como bodas, bautizos, comuniones, cumpleaños especiales y eventos de similar trascendencia) en compañía del progenitor de cuya línea familiar se trate, para lo cual éste deberá preavisar al otro progenitor, por correo electrónico, DIRECCION003, burofax u otro medio que permita su constancia, con una antelación mínima de quince días, quedando en su compañía, si se trata de una celebración que incluya comida, desde las 20:00 horas del día anterior hasta las 20:00 horas del día de la celebración, y si se trata de una celebración que incluya merienda o cena, desde las 16:00 horas del día de la celebración hasta las 16:00 horas del día siguiente o hasta la entrada al centro escolar si fuera lectivo.

Se entenderá que el otro progenitor consiente si no muestra oposición en los 10 días siguientes a la comunicación.

En caso de desacuerdo entre las partes sobre la naturaleza del evento o sobre si acudir al mismo supone o no perturbación grave de sus actividades, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art.155 C.C.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática del menor con el progenitor que no lo tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio del menor.

En caso de enfermedad del menor, deberá ser puesto en conocimiento del otro progenitor y el que no se encuentre en la compañía del menor podrá visitarlo en el domicilio del otro, avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor. En caso de ingreso hospitalario podrá visitar a los menores donde se encuentre sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determine su estado o el lugar de permanencia".

Cuarto.- Costas de la alzada.

No procede imponer las costas procesales a la parte apelante dada la naturaleza del procedimiento y la estimación parcial del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;