Sentencia Civil 233/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 5, Rec. 660/2022 de 21 de mayo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

1.- D. Saturnino interpuso demanda de Juicio Ordinario frente a MYHOMEDESIGN LEVANTE S.L instando la resolución del contrato de arrendamiento de obra por incumplimiento de la parte demandada, interesando la restitución de las cantidades abonadas menos el importe de los trabajos ejecutados y que le fueran indemnizados los daños y perjuicios irrogados.

2.- La Sentencia de Primera Instancia, estima parcialmente la demanda planteada, resolviendo el contrato de arrendamiento de obra por incumplimiento de la parte demandada, condenando a la misma al pago de 35.331,77 euros en concepto de devolución de cantidades entregadas por el actor menos el importe del coste de la obra ejecutada. Y al pago de 4.077,76 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual.

3.- Frente a dicha resolución, MYHOMEDESIGN LEVANTE S.L interpone recurso de apelación, invocando error en la valoración de la prueba:

a) Estima incorrecta la imputación que se realiza respecto del abandono de la obra e incumplimiento contractual.

b) Cuestiona el contenido del informe pericial aportado por la actora, que valora en 5,36% el total de las partidas ejecutadas que cifra en 5217,99 euros. Invocando la aplicación del artículo 348 de la LEC

-No han sido valoradas las puertas de madera que iban a ser instaladas en la vivienda

-Existen errores en lo que respecta a la cubierta de la vivienda ya que se califica como no transitable a dos aguas cuando en la misma se han instalado los aparatos de aire acondicionado habiendo accedido a ella el testigo Sr. Teodosio para dar electricidad a las máquinas de aire acondicionado, que ya estaban instaladas.

-Se indica que los aparatos de aire acondicionado no estaban instalados cuando los testigos adveran lo contrario. Y el perito no accede a la cubierta.

-La partida relativa a demoliciones, levantados y desmontajes tal y como consta en el acta de presencia estaba ejecutada. En la vista se reconoce que el hueco que faltaba por demoler se había ejecutado pero en un lugar equivocado.

-La partida 1.8 relativa a la desmantelación de las redes eléctricas existentes se reconoce que se había retirado. Anulando aquellas por las que no pasaban otras instalaciones.

-El capítulo 3 fontanería se entiende ejecutado en un mínimo porcentaje, en contradicción con el capítulo 5 de sanitarios.

- El Capítulo 11 relativo a la gestión de residuos (demolición) se valora en un 30% cuando lo que faltaba por gestionar eran los restos de tubos o cartones que se generan en la obra.

c) La reclamación de 4.077,76 euros en concepto de daños y perjuicios correspondiente al alquiler de una vivienda y el pago de un guardamuebles.

La parte impugnante solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba. Incumplimiento contractual.

Como ya ha dispuesto esta Sala en numerosas ocasiones, y visto que esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial, si bien los litigantes, evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que "el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.".

En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el juzgador razona el resultado de las pruebas y aplica presunciones con argumentación suficiente y compatible con las denominadas "normas de la sana crítica", razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.".

Es decir, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, extremo que en el presente caso, concurre, no debe acogerse el punto de vista del apelante.

En el supuesto que nos ocupa tras analizar la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir la valoración imparcial, plural y razonada del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente

Por medio del documento nº 2 de la demanda resulta acreditado que las partes suscriben el 10/05/2019 el presupuesto de ejecución de obra por importe de 88.474,38 euros más IVA. Se suscribe el documento nº 4 de la demanda, relativo a las condiciones del contrato de obras y como documento nº 5 el calendario de pagos. No es controvertido que la parte actora abona tal y como se acredita con los documentos nº 6 y 6 bis la cantidad de 15.000.-€ y de 14.196,55 euros, el 21/05/2019. Y por medio del documento nº 7 el pago de 11354,21.-€ el 3/06/2019.

Las alegaciones que realiza la parte recurrente en orden a que quien incumple el contrato es la parte actora, no tienen cabida si se analiza el correo electrónico aportado como documento nº 10 de la demanda, de fecha 11 de junio de 2019, del que se desprende la existencia de una reunión entre el Sr. Jose Pedro y el cliente en el que las partes acuerdan paralizar la obra para efectuar un corte de caja y elaborar nuevo presupuesto, al no haber sido aceptado por el Sr. Maximo el emitido en fecha 7/06/2019. En el correo de 13 de junio de 2019 aportado como documento nº 11 de la demanda, en ningún momento se niega que la obra esté parada o suspendida. El Sr. Jose Pedro remite dos memorias de calidades e indica el importe de obra que se ha consumido. Lo que evidencia la existencia de negociaciones entre las partes y que el presupuesto de ejecución de obra de 10/05/2019 estaba siendo revisado como consecuencia de las modificaciones introducidas.

En el documento nº 12 consistente en el correo electrónico de 22 de julio de 2019 se evidencia que la obra se ha reanudado hasta que se pusieran de acuerdo con las cláusulas del contrato. El intercambio de modificaciones al presupuesto se evidencia en el correo de 12 de agosto, (doc nº 14). Y el desencuentro entre las partes es manifiesto en los correos de fecha posterior.

Lo que determina la intervención de letrados. Por parte de Myhomedesign Levante S.L se insta a que se permitiera cumplir la continuación de los trabajos convenidos en el presupuesto inicial de 10 de mayo o se optara por la resolución contractual. Tal y como consta en el correo electrónico aportado como documento nº 16 de la demanda de 24/08/2019, cuando era más que sabido la existencia de partidas adicionales que condicionaban el contenido del presupuesto inicial.

El Sr. Maximo a través del burofax aportado como documento nº 17, de 4 de septiembre de 2019, niega haber impedido el acceso a la obra, ya que quien la abandono fue la parte contraria el 25/08/2019. Y se le insta para que en siete días reanuden la misma. Burofax que no recibe respuesta, de ahí que el cliente opte por la resolución contractual de 18/11/2019 (documento nº 18)

En efecto, como recoge la sentencia apelada, ha quedado debidamente acreditado que quien incumple es la parte demandada, abandonando la obra, lo que denota que la resolución del contrato que insta la parte actora es ajustada a derecho. Todo ello, viene corroborado por el acta de presencia aportada como documento nº 19 en la que se evidencia el estado en que se encontraba la obra, así como la ausencia de herramientas y material a excepción de varios palets de ladrillos y carpintería metálica arrancada.

Impugna el recurrente la valoración probatoria formulada al respecto en la sentencia, en relación a la declaración de la testigo Dña. María Virtudes.

Sin embargo, este argumento no puede ser compartido, teniendo en cuenta que el Juzgador da prioridad a los documentos aportados a la demanda ( doc nº 3, 4º 5, 17 y 20), dada la vinculación profesional que mantiene la testigo con Myhomedesign Levante S.L y que sus funciones en la mercantil como autónoma desarrollando el cargo de directora de administración, cuya función era efectuar los pagos y comprobar que los materiales habían sido recepcionados en obra.

La testigo mantiene que en el mes de agosto no les dejaron entrar en la vivienda al haber cambiado la cerradura. Se había eliminado la cartelería de la mercantil Myhomedesign S.L así como la licencia de la obra que estaba expuesta en la puerta.

Niega que el 10 de junio se acordara una paralización de la obra. Lo que se paralizaron fueron las partidas nuevas que aún no habían sido aceptadas. Indicando que no le constan todos los correos electrónicos mantenidos entre las partes. El 12 de agosto lo que se comunica es que la letrada Sra. Maestre que llevaba el asunto no regresaba hasta el 19 de agosto. Y se paraliza la reunión hasta que tuviera disponibilidad de fechas. Tal y como consta en el documento nº 16, se indica que el 24 de agosto de 2019 querían continuar con los trabajos invocando en su defecto la aplicación del artículo 1124 del CC y 1594 del CC. Si bien la testigo no sabe explicar, tras recibir el burofax de 6/09/19 aportado como documento nº 17 de la demanda, porque se tardó tanto en instar la resolución del contrato.

El testigo Sr. Teodosio quien tenía subcontratada la ejecución de la electricidad y telecomunicaciones, explica que inicia los trabajos en junio. En julio dejó de acudir durante una semana porque el cliente estaba negociando nuevas partidas con la mercantil, acudiendo a la obra con normalidad hasta el 19 de agosto momento en el que no puede acceder. Quedando a la espera para ver que se hacía. Sin que haya concluido sus trabajos. Desconociendo lo que realmente aconteció entre las partes.

Los testigos de la parte demandada, han negado que la obra estuviera paralizada, lo que se contradice con los correos electrónicos intercambiados por las partes litigantes.

Esta Sala tiene declarado respecto del valor de los documentos impugnados, entre otras en sentencia de 25 de octubre de 2017 que al respecto de la prueba documental privada debe recordarse la reiterada jurisprudencia que indica que el artículo 1.225 del código civil no impide dar relevancia a un documento privado no reconocido, conjugando su valor con el resto de la prueba, reiterando que la falta de reconocimiento de estos documentos no les priva de su valor probatorio y pueden ser tomados en cuenta ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate ( Sentencias 22 de junio , 22 de octubre de 1992 y otras), en este sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1995 ; señalando la Sentencia de 11 de octubre de 1991 que "como tiene declarada la Sala la del Tribunal Supremo con reiteración (Sentencias de 16 de julio de 1982 , 23 de mayo y 1 de octubre de 1985 , 12 de junio de 1986 , 27 de enero y 29 de mayo de 1987 12 de julio de 19888 , 1 de febrero y 20 de abril de 1989 entre otras) la falta de reconocimiento o adveración de un documento privado no le priva en absoluto de valor y puede ser tomado en consideración, conjugando su valor con el de las restantes pruebas.

Como indicio periférico, encontramos igualmente que la apelante no ha efectuado requerimientos al actor para que le permita recoger el material y herramientas existentes en la obra a pesar del largo trascurso de tiempo, lo que viene a corroborar, las conclusiones del juez de primera instancia que la Sala comparte plenamente. Todo ello a la vista del acta de presencia aportada.

TERCERO.- Obras ejecutadas valoración de las mismas.

El contenido del informe pericial ratificado en el acto del juicio por el Perito Sr. Arturo, pretende la parte recurrente que no contestó a la demanda, cuestionarlo con el contenido de la declaración testifical prestada por los Sres. María Virtudes y Teodosio.

El informe se emite tras analizar toda la documentación tanto técnica como administrativa que se reseña, tal como contratos, correos entre ambas partes, proyecto de obra análisis de las obras ejecutadas por partidas. Visita y mediciones efectuadas.

El perito ha identificado en color rojo las partidas no finalizadas total o parcialmente con su correspondiente justificación. En color negro se marcan las partidas totalmente finalizadas.

1.- Se ha cuestionado si en la obra estaban las puertas de madera que debían ser instaladas. La Sra. María Virtudes mantiene que las mismas fueron servidas en obra. El Sr. Teodosio explica que vio en obra las puertas de madera de paso que se tenían que instalar en la vivienda. Mientras que el Perito sostiene que en un estado tan incipiente de la obra es una temeridad que materiales tan delicados como el que nos ocupa, o el pladur ya se encuentren en obra. Negando su existencia. Explicando que las puertas que vio fueron las que se desmantelaron. No se ha desarrollado actividad de prueba como sería la declaración de los proveedores para corroborar en su caso este punto.

2.- Otra cuestión controvertida ha sido, si la cubierta era o no transitable. El perito en su informe explica que la cubierta que protege el edificio es de tipología plana no transitable y no accesible, destinada a ubicación de maquinaria de climatización. Niega por tanto que fuera transitable y que estuvieran instaladas las máquinas de aire acondicionado. Extremo que es negado tanto por la Sra. María Virtudes como por el Sr. Teodosio. Ambos mantienen que la cubierta del edificio es accesible y que las máquinas de aire acondicionado exteriores se instalaron en la misma quedando efectuada la instalación y conductos sin perforaciones o estrangulaciones.

3.- Se ha cuestionado si los huecos de puertas de acceso en galería y almacén de sótano fueron demolidos e instalados los premarcos.

4.- Si se retiró la instalación de electricidad antigua. La Sra. María Virtudes mantiene que se ejecutó la instalación de electricidad de las tres plantas en su práctica totalidad. Aunque no se aprobó por el cliente la ampliación que quería, ellos tuvieron la deferencia de ejecutarlo para evitar problemas. Mientras que el Sr. Teodosio sostiene que se ejecutó la instalación de electricidad del sótano. La primera planta se hizo parcialmente y nada de la superior. Habiendo recibido las ayudas de rozas necesarias para ejecutar su trabajo. Habiendo llevado a cabo la preinstalación de cámaras y sonido que no estaba inicialmente presupuestada.

5.-Se ha cuestionado si se ejecutó o no la partida de fontanería y la gestión de residuos.

Debe indicarse que las conclusiones a las que llega el perito que son asumidas por la Magistrada de Primera Instancia, en la sentencia objeto de recurso, se estima que son plenamente lógicas y razonables (especialmente reveladoras son las aclaraciones realizadas por el Perito en el acto del juicio respecto del capítulo 5º de sanitarios; las fotografías acompañadas al informe pericial), así como el acta de presencia aportada como documento nº 19 de la demanda.

Ante la ausencia de prueba concluyente que revele que fuera superior la obra ejecutada, se estima correcto cifrar el coste de obra ejecutada en la cantidad de 5.217,99 € (5,36%) tal y como determina la Juzgadora de Instancia.

CUARTO.- Indemnización de daños y perjuicios.

El artículo 1101 del CC dispone que " Quedan sujetos a la indemnización de los daños perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas."

El Tribunal Supremo (entre otras) en sentencia de 5.06.1985, así como en la STS de 15 de junio de 2010 expresa:

"Por ello, el solo hecho de que la sentencia de instancia establezca que ha concurrido el incumplimiento contractual del demandado, no permite apreciar generada sin más la obligación de indemnizar sino que ésta nace de la consideración de que además haya existido un perjuicio cierto, aquel que se indemniza, sin el que no puede darse lugar a condena".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29.03.2001 sobre la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual establece "Es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala ha venido declarando en numerosas Sentencias que el incumplimiento puede dar lugar "per se" a la indemnización, pero ello no significa que se haya abandonado la doctrina general de que el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y su reparación, y que, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba de su existencia y cuantía."

Extremo que en el presente caso, se acredita con el contenido de los documentos nº 23 a 25 de la demanda considerando acertada la valoración de la prueba efectuada en el Fundamento de derecho Tercero de la Sentencia.

QUINTO.- Costas

De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

SEXTO.- Depósito constituido para recurrir .

De conformidad con lo previsto en el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, procede dar el destino legal al depósito constituido para recurrir, declarándose su pérdida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,