Sentencia Civil 586/2022 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 482/2022 de 22 de noviembre del 2022

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

D. Onesimo y Dª. Leonor plantean recurso alegando los siguientes motivos : 1- Vulneración de la Ley 57/1968, de 27 de julio, al no haberse exigido a la entidad bancaria depositaria de las cantidades anticipadas la responsabilidad económica que le viene impuesta legalmente. 2- Infracción de los principios de exhaustividad y congruencia y del derecho a la tutela judicial efectiva, al no haberse pronunciado la sentencia de primera instancia sobre la totalidad de los hechos controvertidos fijados como tales en la audiencia previa, concretamente sobre dos extremos: a- el ingreso de las cantidades anticipadas por los compradores en una cuenta de la entidad demandada de la que era titular la promotora y su deber de vigilancia, bajo su responsabilidad; b- los intereses devengados de las cantidades anticipadas y el "dies a quo" que debe tomarse en cuenta para su cómputo, siendo doctrina jurisprudencial constante que tales intereses deben devengarse desde la fecha de las respectivas entregas.

"Banco Sabadell, S.A." se opone al recurso considerando acertada la valoración de la prueba y aplicación de doctrina jurisprudencial realizada en primera instancia, resultando de la prueba practicada en autos que se había finalizado la construcción de la vivienda objeto de autos, por lo que no existió incumplimiento de la promotora exigible al amparo de la Ley 57/1968. Subsidiariamente, invoca inexistencia del deber de vigilancia y falta de acreditación de los ingresos por parte de los compradores en una cuenta corriente titularidad de la promotora abierta en "CAM" o "Banco Sabadell", pues se reclama en base a unos ingresos realizados por una sociedad intermediaria, mediante cheques sin concepto y al margen de lo estipulado en el contrato, de modo que no coinciden ni las fechas ni los importes pactados, por lo que era imposible el control por parte de la entidad bancaria, incumbiendo la carga probatoria a la parte demandante.

Segundo.- Error en la valoración de la prueba y de doctrina jurisprudencial . Finalización de la vivienda y puesta a disposición del comprador.

La sentencia de primera instancia, tras desestimar la alegación relativa a la finalidad inversora o especulativa de la compra efectuada por los demandantes, desestima la demanda al considerar que la parte actora no ha acreditado el incumplimiento de la obligación de entrega o puesta a su disposición de la vivienda por parte de la promotora, exigiendo el art. 1.1 de la Ley 57/1968, para que exista responsabilidad de la entidad depositaria, "que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido".

Sostienen los compradores apelantes al respecto que la Juzgadora "a quo" yerra al considerar que la pretensión resolutoria del contrato de compraventa es improcedente al no haber existido incumplimiento de la vendedora, omitiéndose que la empresa promotora fue declarada en concurso de acreedores (concurso nº 88/2011, del Juzgado Mercantil nº 3 de Alicante), lo que hizo imposible la continuación de la promoción inmobiliaria, habiéndose alcanzado un acuerdo de resolución del contrato de compraventa entre la administración concursal de la sociedad promotora y los compradores de fecha 1 de septiembre de 2016, el cual fue homologado judicialmente por auto de 13 de octubre de 2016 "ante la frustración de la obligación recíproca en sí misma considerada", reconociendo a los compradores un crédito ordinario por importe de 85.293'99 €, sin que la parte ahora demandada, que estaba personada en el concurso como acreedora privilegiada, interpusiera recurso contra dicha resolución (documento nº 15 de la demanda).

Y es que, en efecto, en la fecha del acuerdo extrajudicial (diez años después de la fecha prevista en el contrato para la entrega) no se había obtenido la cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación, ni, por tanto, la vivienda había sido entregada a los compradores mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública con simultánea entrega del resto del precio, incumbiendo a la parte contraria la carga de probar que el inmueble adquirido se encontraba en condiciones de habitabilidad e idoneidad para el tráfico jurídico, suponiendo la falta de la cédula de habitabilidad un incumplimiento esencial del promotor que justifica la resolución del contrato.

De hecho, la vivienda objeto del contrato fue adjudicada, junto con otras, a la entidad ahora demandada en virtud de escritura de compraventa de fincas en ejecución del plan de liquidación del concurso 88/2011, de fecha 25 de marzo de 2015 (documento nº 16 de la demanda), sin que conste en dicho documento público que hubieran obtenido la licencia de primera ocupación.

Rechaza la entidad apelada toda responsabilidad, reiterando los razonamientos de la sentencia impugnada, puesto que la parte actora únicamente ha acreditado que la promotora entró en concurso de acreedores, que en dicho procedimiento concursal se dictó auto de homologación judicial del acuerdo alcanzado con la administración concursal para la resolución del contrato de compraventa, con reconocimiento de un crédito a los compradores por importe de 85.293'99 €, y que con anterioridad se había otorgado a favor de la entidad demandada escritura de adjudicación de varias fincas, entre ellas la nº NUM000 objeto de este procedimiento, estando la vivienda terminada en ese momento, como consta en la propia escritura y en la nota registral de la misma, por todo lo cual no puede considerarse probado que se produjera un retraso en la entrega de la vivienda a los compradores, desconociéndose la causa de la resolución contractual acordada extrajudicialmente, pudiendo ser que dejara de interesar a los actores la compra de la vivienda por el descenso significativo de los precios que se produjo en los años 2007 y 2008 como consecuencia de la crisis económica del sector inmobiliario.

Entrando en el análisis de este primer motivo de apelación, la sentencia de esta Sala nº 384/2021, de 27 de septiembre, recuerda que, " con relación a la entrega de la vivienda por el promotor vendedor, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido sentando como normas a tener en cuenta las siguientes:

A) Que el derecho al reintegro de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador genéricamente se produce, bien por el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda, bien por la no iniciación de las obras justificada fehacientemente, bien por la resolución del contrato de compraventa a instancia del comprador, siempre que el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aún después de la fecha estipulada para su entrega ( SSTS. 5 de mayo de 2014 y 20 de enero de 2015 de Pleno).

B) Que el mero retraso en la entrega, aunque no sea intenso o relevante, constituye a efectos de la Ley 57/68 un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador ( STS. de 20 de enero de 2015 de Pleno) y el reintegro de las cantidades anticipadas en el pago del precio.

C) Que en el ámbito de la Ley 57/68 no es aplicable la doctrina jurisprudencial que sobre el art. 1124 CC considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante ( STS. 20 de enero de 2015 ), no obstante lo cual sí permite el reintegro de la parte del precio ya entregada.

D) Que el diferente tratamiento del art. 3 de la tan repetida Ley 57/68 y del art. 1124 CC , en relación con lo dispuesto en el art. 1504 CC , viene dado: i) por el carácter irrenunciable del derecho reconocido al comprador en el citado art. 3, conforme al art. 7 de la propia Ley 57/68 ; ii) por el rigor contextual del art. 3; iii) por el específico equilibrio contractual que el art. 3 de la Ley 57/68 introduce en los contratos sujetos a su régimen, compensando el derecho del vendedor a resolver el contrato por un solo impago del comprador ( art. 1504 CC ), con el derecho del comprador a resolver el contrato por el retraso en la terminación y entrega de la vivienda; iv) por el desequilibrio contractual que en perjuicio del comprador supondría una interpretación diferente; v) por el riesgo de insolvencia del promotor- vendedor.

Por tanto, constando acreditado el incumplimiento de la promotora y acreditada la resolución del contrato en el marco del proceso concursal, procede analizar la responsabilidad de la hoy entidad demandada ...".

Y añadimos en la sentencia nº 190/2022, de 22 de abril, que "... no incumbe a la parte demandante (comprador) justificar que instó de la promotora-vendedora el cumplimiento o la resolución del contrato antes del plazo de obtención de la licencia de primera ocupación (19 de octubre de 2019), sino a la parte demandada acreditar que la sociedad promotora-vendedora convocó al comprador para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, con simultánea entrega del inmueble, antes de que el comprador instara la resolución contractual ("antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aún después de la fecha estipulada para su entrega"), puesto que, en el ámbito de aplicación del art. 3 de la Ley 57/1968 , ".

En este supuesto, el plazo previsto en el contrato para la terminación de la vivienda era el mes de enero/febrero de 2005, pudiendo anticiparse o retrasarse por un periodo de seis meses, facultándose a los compradores, en caso de un retraso superior a seis meses, para rescindir el contrato, debiendo la vendedora devolverles las cantidades entregadas, más los intereses legales correspondientes (estipulación tercera).

Sin embargo, no consta en autos ni requerimiento resolutorio por retraso en la entrega de los compradores a la promotora, ni requerimiento de la vendedora a los compradores para el otorgamiento de la escritura de compraventa. Simplemente se aporta la publicación en el BOE de fecha 21 de marzo de 2012 de la declaración de concurso necesario de acreedores de la promotora ("Desarrollo y Tecnología de Centros Vacacionales, S.L."), acordada por auto de 28 de febrero de 2012, y publicación en el BOE de fecha 6 de marzo de 2013 del auto de 7 de febrero de 2013 decretando la apertura de la fase de liquidación y declaración de disolución de la referida mercantil concursada.

Igualmente, se ha aportado un acuerdo extrajudicial de fecha 1 de septiembre de 2016 alcanzado entre la administración concursal y los compradores demandantes por el cual resuelven de mutuo acuerdo el contrato de 30 de septiembre de 2004 por causa imputable a la promotora en relación con la fecha prevista para la entrega de la vivienda, reconociendo a los compradores un crédito ordinario por importe de 85.293'99 €, acuerdo extrajudicial que fue homologado judicialmente por auto dictado en el concurso de acreedores de fecha 13 de octubre de 2016, en el cual el Juzgador expone que no se aprecia impedimento alguno a la homologación judicial de la resolución contractual realizada en forma extrajudicial al constatar, "con fundamento en el plan de liquidación, la procedencia de la resolución contractual ante la frustración de la obligación recíproca en sí misma considerada".

También se acompaña con la demanda la escritura de compraventa de fincas en ejecución del plan de liquidación del concurso necesario nº 88/2011 de la mercantil "Desarrollo y Tecnología de Centros Vacacionales, S.L.", de fecha 25 de marzo de 2015, en la cual "Banco de Sabadell, S.A." se adjudica, entre otras, la finca objeto de este procedimiento (nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Orihuela), indicando expresamente que se trata de una vivienda "terminada según inscripción registral", pero que "a la fecha de la firma de esta escritura se desconoce si las viviendas disponen de licencia de primera ocupación otorgadas por el correspondiente Ayuntamiento".

Y, por último, consta en la nota registral de la finca que la vivienda fue transmitida por "Banco de Sabadell, S.A." a un tercero en escritura de fecha 28 de julio de 2017, siendo el estado constructivo de "obra nueva terminada"

Consecuentemente con los razonamientos anteriores, no comparte el Tribunal la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora "a quo", pues la parte demandada no ha acreditado, incumbiéndole la carga de la prueba, que la promotora-vendedora convocó a los compradores para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, con simultánea entrega del inmueble, una vez obtenida la licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad, antes de que el comprador instara la resolución contractual.

Esto es, no consta en autos que la vivienda hubiera obtenido la cédula de habitabilidad en la fecha de otorgamiento de la escritura de adjudicación de las fincas en ejecución del plan de liquidación del concurso necesario (25 de marzo de 2015), pues en la escritura pública no se deja constancia de ello, siendo este requisito necesario para que pudiera entenderse cumplida la obligación de entrega de la vivienda por parte de la vendedora.

En este sentido, declara la STS. de 5 de mayo de 2014 (Pleno de la Sala Primera): " Es determinante para la solución de la presente cuestión que el comprador requiere de resolución al vendedor cuando la vivienda estaba terminada y en disposición de ser entregada. Es decir, cuando el vendedor es requerido de resolución la vivienda estaba físicamente terminada y con licencia de primera ocupación ( STS de 14-11-2013, rec. 1899/2008 ), por lo que la resolución no podía plantearse por el comprador una vez que la vivienda estaba terminada y en disposición de ser entregada, habiendo requerido previamente el vendedor para la consumación del contrato.

La compradora debió optar entre la resolución o la prórroga del contrato y cuando opta, la vendedora ya estaba en condiciones de entregar la vivienda, es decir, el contrato había sido cumplido por la vendedora ( STS 4-2-2014, rec. 1840/2011 )".

Y la SAP. Alicante (Sección 8ª) de 3 de diciembre de 2015, tras citar la anterior STS de Pleno de 5 de mayo de 2014, concluye: " Trasladada esta línea jurisprudencial al caso que nos ocupa (recordemos, contrato de compraventa de vivienda y otros anejos sobre plano, con entrega de cantidades a cuenta), tenemos que el comprador, una vez pasado el plazo de entrega previsto en el contrato, y una posterior prórroga también prevista de doce meses, se dirigió a la mercantil vendedora solicitando la resolución del contrato precisamente por ese incumplimiento, lo cual sucedió meses antes de que aquélla estuviera en disposición de poder cumplir con su obligación de entrega.

Por tanto, existió un incumplimiento de la obligación del promotor vendedor suficiente para fundar la resolución instada en su día por el comprador, en cuya actuación no encontramos atisbo alguno de mala fe o de abuso de derecho, pues el hecho de que pudiera conocer (comunicación que se le envió el 19 de febrero del 2010, documento nº 16 de la demanda) el y que volverían a contactar con él para organizar su visita a la edificación (llama la atención que nada se informara sobre las causas que ahora se aducen como justificadoras del retraso) nada le impedía optar por la resolución, tal y como hizo".

En definitiva, cuando se alcanza el acuerdo resolutorio del contrato de compraventa entre la administración concursal de la sociedad promotora (téngase en cuenta que "en caso de concurso necesario, el concursado tendrá suspendido el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa" y "la administración concursal sustituirá al deudor en el ejercicio de esas facultades", de conformidad con lo dispuesto en la Ley Concursal - arts. 54 de la anterior y 106.2 de la actual y STS. 602/2022, de 14 de septiembre) y los compradores, en fecha 1 de septiembre de 2016, ya se ha otorgado la escritura de compraventa de las fincas a favor de la entidad ahora demandada, sin que conste que la vivienda dispusiera de licencia de primera ocupación, ni se haya justificado un requerimiento previo de la promotora para otorgar la escritura de compraventa a favor de los compradores.

Por todo ello, se considera de aplicación lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, analizándose en el siguiente fundamento jurídico el resto de motivos de oposición planteados por la parte demandada en su contestación, que no han sido resueltos en la sentencia de primera instancia al haber estimado este primer motivo, lo que no significa que dicha resolución vulnere los principios de exhaustividad y congruencia, pues una vez que había desestimado la cuestión preliminar relativa a la terminación de la vivienda en construcción, resultaba innecesario resolver las cuestiones de fondo.

Tercero.- Responsabilidad en la devolución de las cantidades anticipadas por compraventa de viviendas. Entidad depositaria o receptora de cantidades.

Niega la entidad demandada que conociera o pudiera conocer que las cantidades que se le reclaman por haber sido ingresadas en una cuenta de la promotora en esta entidad (55.117'75 €) correspondían a cantidades anticipadas por la compra de una vivienda, pues los documentos aportados a los autos no justifican ingreso alguno realizado por los demandantes que concuerden con las fechas y cantidades anticipadas pactadas en el contrato, ni consta en ellos el concepto por el que se verifican. Por tanto, ni son ingresos realizados por los compradores, ni se realizaron en una cuenta de la promotora en la entidad que fue sucedida mediante absorción por la ahora demandada ("Caja de Ahorros del Mediterráneo"), de modo que no puede exigirse responsabilidad económica alguna a esta entidad bancaria.

En este sentido, en la estipulación segunda del contrato se establece que el precio de compra se hará efectivo de la siguiente forma: a- en este acto, y en concepto de reserva: 56.794 €; b- antes del 31.11.2004: 28.453 €; c- bonificación por parte del vendedor: 26.200 €; d- a la firma de la escritura pública de compraventa: 28.453 €.

Y en la estipulación cuarta se acuerda que las cantidades deberán abonarse en efectivo o mediante transferencia bancaria a la cuenta de la promotora en "Caja de Ahorros del Mediterráneo", nº 2090/7150/53/0040941364.

Examinando, pues, las actuaciones se constata la aportación con la demanda de los siguientes documentos: a- un cheque por importe de 26.617 € con numeración NUM001 emitido en fecha 25 de marzo de 2003 por "Tecnología Urbanística Group, S.L." (documento nº 7 de la demanda); b- el justificante de una transferencia bancaria por importe de 28.500 € efectuada en fecha 9 de diciembre de 2004 por los actores a una cuenta de la mercantil "Atlas International" en la entidad "BBVA, S.A.", en el que consta como observaciones: " DIRECCION000 NUM005 DIRECCION001" (documento nº 6 de la demanda); c- un cheque del mismo importe con numeración NUM002, librado en fecha 14 de diciembre de 2004 por "Tecnología Urbanística Group, S.L." a favor de "Desarrollo y Tecnología de Centros Vacacionales" (documento nº 8 de la demanda).

A ello se añade: d- el libro mayor de contabilidad de la sociedad "Atlas Mediterráneo, S.L.", en el que consta el ingreso de un cheque con numeración NUM001 (expediente NUM003) por importe de 26.617'75 € en fecha 25 de marzo de 2003 y el traspaso del mismo cheque en fecha 11 de octubre de 2004, así como el ingreso de un cheque con numeración NUM002 (expediente NUM004) por importe de 28.500 € en fecha 14 de diciembre de 2004 (documento nº 4 de la demanda); y e- la ficha contable de movimientos de la sociedad "Tecnología Urbanística Group, S.L." relativa a la vivienda " DIRECCION000 NUM005 DIRECCION001" y los nombres Onesimo, y Leonor, que recoge, entre otros apuntes contables, el traspaso de un cheque por importe de 26.617'75 € con numeración NUM001 y expediente NUM003 en fecha 11 de octubre de 2004, y de otro cheque por importe de 28.500 € con numeración NUM002 y expediente NUM004 en fecha 14 de diciembre de 2004 (documento nº 9).

Consecuentemente, esta documentación justifica adecuadamente que los demandantes (D. Onesimo, y Dª. Leonor) hicieron entrega a "Atlas Mediterráneo, S.L." las cantidades indicadas (26.617 € y 28.500 € el 25 de marzo de 2003 y el 9 de diciembre de 2004, respectivamente), y que esta sociedad entregó tales cantidades a la promotora "Desarrollo y Tecnología de Centros Vacacionales", siendo reconocido a los actores en el concurso necesario de esta sociedad un crédito ordinario (principal más intereses) de 85.239'99 € sobre el inmueble sito en Orihuela, Residencial DIRECCION001, vivienda NUM005 Alto, bloque NUM006 (documento nº 15 de la demanda).

En definitiva, lo que no justifica dicha documentación es el ingreso realizado por la promotora en la cuenta especial designada en el contrato (nº 2090/7150/53/0040941364 de "Caja de Ahorros del Mediterráneo") o en otra cuenta de la promotora en la misma entidad, ni tampoco el concepto en el que pudiera hacerse el ingreso correspondiente.

Partiendo de estos hechos que se consideran acreditados es como debemos decidir si existe o no responsabilidad de la entidad receptora de las cantidades frente a los compradores demandantes.

Pues bien, a tal efecto, hemos de precisar que, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, para el nacimiento de la responsabilidad derivada de la Ley 57/1968 respecto de las entidades depositarias o receptoras de las cantidades anticipadas se exige la concurrencia de dos requisitos: 1- Que los ingresos sean realizados por los compradores, bien en efectivo, bien mediante transferencia bancaria. 2- Que los ingresos se realicen en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad.

Así, la STS. 733/2015, de 21 de diciembre (Pleno de la Sala Primera), fijó la siguiente doctrina: " En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad".

Esta doctrina se mantiene en numerosas sentencias posteriores del Alto Tribunal, tales como las nº 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 436/16, de 29 de junio, 420/2016, de 24 de junio, 502/2017, de 12 de diciembre, y 636 y 637/2017, de 23 de noviembre, entre otras.

Por ello, indica la STS. nº 436/16, de 29 de junio, que "el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor".

No obstante, como pone de manifiesto el ATS. de 24 de noviembre de 2021, conforme a " la doctrina de la sala (recogida en las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , 411/2019, de 9 de julio , 623/2019, de 20 de noviembre , 644/2019, de 27 de noviembre , 1/2020, de 8 de enero , 147/2020, de 4 de marzo , 189/2020, de 19 de mayo , 406/2020, de 7 de julio , 453/2020, de 23 de julio , y 479/2020, de 21 de septiembre ), ... lo relevante (es) si la entidad depositaria conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen".

Y ello, sin deducir este conocimiento de inferencias probatorias exorbitantes por suponer " una verdadera labor inquisitiva, legalmente no exigible, sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora" ( STS. 453/20, de 23 de julio), debiendo valorarse especialmente otros datos " no menos relevantes como que la cuenta ... no fuese la indicada en los contratos (en los que se indicó una de otra entidad) o como que tales ingresos se llevaran a cabo por un tercero, la mercantil xxxx, S.L., sin dar razón suficiente de que los mismos verdaderamente se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968.

Por tanto, la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad limitada y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el art. 1. 2.ª de la Ley 57/1968 ....

... esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada 102/2018, de 28 de febrero ).

(...).

En definitiva, el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta...>".

Concretamente, para diferenciar los parámetros en base a los cuales surge la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista y de la entidad depositaria y receptora de los anticipos, por admitir ingresos en la cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, señala ATS. 21 de abril de 2021:

" La sentencia 8/2020, de 8 de enero , recuerda que, conforme a la jurisprudencia de esta sala art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , sino la derivada de dicha garantía>.

(...)

En cuanto a la responsabilidad de la entidad depositaria, receptora de los anticipos, la sentencia 645/2019, de 28 de noviembre , recuerda lo siguiente: art. 1.2ª de la Ley 57/1968 , esta sala ha fijado y reiterado ... la siguiente doctrina jurisprudencial: En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad>.

Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que ; y la segunda, art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley>".

Pues bien, en este supuesto, la parte actora admite que no puede aportar la documentación relativa a la cuenta de la entidad bancaria en la que se efectuaron los ingresos de sus anticipos, por lo que solicita que se considere probado el conocimiento de la entidad demandada de conformidad con lo previsto en los arts. 328 y 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para ello, tras la referencia en la demanda a los medios de pago utilizados por los compradores para el abono de las cantidades anticipadas a la mandataria ("Atlas International") de la promotora ("Desarrollos y Tecnología de Centros Vacacionales, S.L.") a los que hemos hecho referencia detallada, designó los archivos de la entidad financiera "BBVA, S.A." y los de la entidad demandada "Banco de Sabadell, S.A.", por ser la CAM la receptora de los pagos, "para el caso de que fuera negada de adverso la veracidad de la documentación acompañada o precisar de adveración o aclaración".

Posteriormente, ante las alegaciones realizadas por la parte demandada en su contestación a la demanda, concretamente la falta la acreditación de los ingresos de los compradores en una cuenta corriente de "Banco Sabadell" - hecho tercero -, en la audiencia previa interesó la parte demandante que se requiriera a la demandada para que aportara a las actuaciones el extracto de movimientos de la cuenta de "Caja de Ahorros del Mediterráneo" nº 2090-7150-53-0040941364, titularidad de la promotora vendedora, en las fechas comprendidas entre febrero de 2003 y enero de 2005, ambas inclusive, al ser la designada en el contrato como cuenta especial para efectuar en ella los ingresos de los anticipos pactados, e informara de la existencia de cualquier otra cuenta gestionada por "Caja de Ahorros del Mediterráneo" o "Banco Guipuzcoano" (entidades absorbidas por la demandada), titularidad de la vendedora y, en su caso, aportara extracto de movimientos.

Este medio de prueba fue admitido y declarado pertinente, por lo que se efectuó el oportuno requerimiento a la parte demandada.

Ante la falta de contestación, la demandante presentó sendos escritos, de fecha 8 de septiembre de 2020 y 6 de julio de 2021 en los que reiteraba la petición, con los apercibimientos legales que convengan, presentando finalmente escrito "Banco Sabadell" en fecha 21 de octubre de 2021 (el juicio se celebró el día 26 de octubre de 2021) en el que manifestaba que, "realizada la consulta en la aplicación informática de la entidad, no obran dichos documentos, ya que, junto al tiempo transcurrido, concurre la circunstancia extraordinaria acaecida en el año 2012 de pérdida de buena parte de la documentación digitalizada de la extinta CAM y Banco Guipuzcoano causada por la migración del sistema informático a Banco Sabadell", alegaciones que reiteró en la fase de conclusiones, tras la práctica de la prueba.

Por ello, habiendo solicitado la parte demandante a la demandada la exhibición de dicha documentación por hallarse en su poder y referirse al objeto del proceso ( art. 328 LEC), y habiendo sido estimada esta petición por la autoridad judicial, la falta de aportación no puede tener otros efectos que los previstos en el art. 329.1, conforme al cual: "En caso de negativa injustificada a la exhibición del artículo anterior, el tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del documento hubiese dado".

Y la versión de los hechos ofrecida por la parte demandante para justificar su petición era precisamente el conocimiento por la demandada de los ingresos realizados por la promotora en la cuenta designada en el contrato, o en otra de la misma entidad "CAM" de su titularidad, y que los mismos correspondían con los anticipos recibidos de los compradores, a través de su mandataria "Atlas International", por la compraventa de la vivienda en construcción objeto de este procedimiento, concretamente de las cantidades por importe de 26.617'75 € y 28.500 €.

Consecuentemente con tales razonamientos, debe entenderse acreditado por la parte demandante que los compradores abonaron a la promotora las cantidades referidas en concepto de anticipos del precio de compraventa de la vivienda nº NUM005 Alto, Bloque NUM006, parte componente de la Promoción " DIRECCION001", y que la promotora ingresó tales cantidades en la cuenta designada en el contrato a tales efectos (nº 2090-7150-53-0040941364 de "Caja de Ahorros del Mediterráneo"), o en otra cuenta de la promotora en dicha entidad, especificando claramente que el ingreso se verificaba precisamente como anticipo por la compraventa de una vivienda en construcción, así como el nombre de los compradores.

Por tanto, no se ha prescindido en este caso, como indica la STS. 503/18, de 19 de septiembre, de la cuenta corriente y entidad bancaria que se especificó en el contrato de compraventa para realizar en ella los ingresos de las cantidades anticipadas, y en los mismos se expresó como concepto que iban destinados a la compra de la vivienda nº NUM005 Alto, Bloque NUM006, parte componente de la Promoción " DIRECCION001".

Los anteriores razonamientos encuentran amparo, además, en diversas resoluciones del Alto Tribunal, además de las ya citadas.

Así, el ATS. 6 de julio de 2022, al inadmitir el recurso de casación presentado contra la sentencia de esta Sala nº 647/2019, de 3 de diciembre, expone:

" En el presente caso, el Banco recurrente elude la base fáctica de la sentencia recurrida, ya que la Audiencia concluye tras la valoración de la prueba documental que:

<[...] resulta con rotundidad, no solamente que los ingresos fueron efectuados para el pago de la vivienda adquirida a PROCOBAR, sino además que se realizaron en la cuenta designada en el contrato, siendo la ordenante de los pagos una mera intermediaria entre el comprador y la promotora, tal y como resulta del documento 6 aportado con la demanda (folio 65 del procedimiento), siendo además público y notorio que la empresa HIFX PLC es un mero agente de pagos que proporciona servicios de transferencia de divisas internacionales (...) arguye también la demandada que no se cumplió el calendario de pagos establecido y que no pudo tener control alguno sobre las cantidades depositadas, pero oculta que, requerida para aportar extracto de los movimientos de la cuenta de BANESTO referenciada, así como otra documentación contable, ninguna información presentó, (...) actitud silente que actúa como premisa suficiente para concluir que aquella conocía la correspondencia entre los depósitos y la promoción de viviendas de la que formaba parta la compra efectuada por el actor. [...]>

En atención a los fundamentos expuestos, no cabe acoger las alegaciones que formula el Banco recurrente, en el trámite previo a dictar la presente resolución, ya que la sentencia recurrida resuelve la cuestión objeto del procedimiento, esto es, la responsabilidad de la entidad depositaria que deberá hacer frente a la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores en el marco de la Ley 57/68, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de la sala, pues conocía la correspondencia entre los depósitos y la promoción de viviendas de la que formaba parte la compra efectuada por el demandante".

No se considera justificada la negativa de la entidad demandada a aportar la documentación, ni las razones aducidas pueden encontrar amparo en nuestro ordenamiento jurídico.

Así, "la pérdida de buena parte de la documentación digitalizada de la extinta CAM y Banco Guipuzcoano causada por la migración del sistema informático a Banco Sabadell" no puede perjudicar en modo alguno a terceras personas, al ser una causa exclusivamente imputable a esas entidades bancarias.

En este sentido, declara la SAP. Alicante (sección 4ª) de 11 de febrero de 2022, también en un supuesto de responsabilidad de la entidad depositaria por las cantidades anticipadas para la compra de una vivienda en el que, además, fue parte apelante "Banco Sabadell, S.A.", que " Tampoco son admisibles las razones adicionales que se exponen en la contestación al requerimiento (folio 135) sobre pérdida de buena parte de la documentación digitalizada de la extinta CAM causada por la migración del sistema informático a Banco Sabadell SA, y, en definitiva, la consideración del hecho como probado está dentro del marco de las consecuencias procesales que han de considerarse lógicas en función del principio de facilidad probatoria y de los deberes de documentación establecidos en dichos preceptos".

Igualmente, la sentencia de la Sección 8ª de esta AP. Alicante de fecha 13 de septiembre de 2018: " Tras el examen de la prueba practicada en la instancia... cabe inferir que se produjo el ingreso de la cantidad reclamada en la cuenta designada en el contrato.

Las razones que nos permiten llegar a esta conclusión son las siguientes: (...)

En sexto lugar, la entidad demandada no ha podido aportar el extracto de la cuenta de la promotora donde se podía haber comprobado el ingreso de esa cantidad alegando la concurrencia de una circunstancia extraordinaria acaecida en el año 2012 de la pérdida de buena parte de la documentación digitalizada de la extinta CAM causada por la migración del sistema informático a Banco Sabadell, S.A.".

Y "el tiempo transcurrido" tampoco le libera de responsabilidad en atención a las concretas circunstancias del caso que se exponen a continuación.

De un lado, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que las sociedades mercantiles tienen obligación de conservar la documentación más allá del periodo legalmente establecido cuando tengan conocimiento de la existencia de una controversia en la que dicha documentación pueda ser útil y necesaria para el esclarecimiento de los hechos.

Así, declara la STS. nº 673/2020, de 14 de diciembre, que " Frente a lo que aduce la demandada en el sentido de no conservar la documentación, recuerda la sentencia a 243/2019, de 24 de abril , que, de acuerdo con la doctrina de esta sala, es carga de la entidad conservar (tanto en beneficio de sus clientes como en su propio interés) toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de los derechos y de las obligaciones que les incumben, al menos durante el período en que pueda resultarles conveniente promover el ejercicio de sus derechos o sea posible que les llegue a ser exigido el cumplimiento de sus obligaciones ( sentencias 1046/2001, de 14 de noviembre , y 277/2006, de 24 de marzo )".

Y la STS. 547/2021, de 19 de julio, expone, en relación con el conjunto normativo que impone obligaciones de conservar documentos con diferentes finalidades , que "según esta jurisprudencia, el art. 30.1 del Código de comercio (o las normas que de manera semejante exigen a los empresarios conservar la documentación y justificantes de su negocio durante seis años) no exonera de la carga de la prueba que, según las circunstancias y en atención a la prueba practicada y al principio de facilidad probatoria, incumba a la entidad demandada".

Y, de otro lado, no puede alegar la entidad demandada que "Caja de Ahorros del Mediterráneo" desconocía la controversia existente en relación con la adecuada terminación de esta promoción inmobiliaria, puesto que estaba personada en el concurso necesario de acreedores de "Desarrollo y tecnología de Centros Vacacionales, S.L.", declarado por auto de 28 de febrero de 2012 (documento nº 12 de la demanda), en el que se decretó la apertura de la fase de liquidación por auto de fecha 7 de febrero de 2013 (documento nº 14), y en la escritura de compraventa de fincas en ejecución del plan de liquidación del concurso necesario nº 88/2011, en la que la es cedente "Desarrollo y tecnología de Centros Vacacionales, S.L." y adjudicatario "Banco Sabadell, S.A.", consta que todas las fincas de la promoción están gravadas con una hipoteca a favor de "Caja de Ahorros del Mediterráneo, S.A.", hoy "Banco Sabadell, S.A.", lo que acredita, como expone la parte actora en su demanda, que esta entidad bancaria financiaba la construcción, condición de financiadora de la promoción inmobiliaria que no resulta baladí, recordando la STS. nº 636/2017, de 23 de noviembre: " En suma, como en caso resuelto por la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , la sentencia impugnada se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala porque descarga sobre los compradores una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas, pues ante la realidad de los ingresos de los demandantes, que tampoco fueron los únicos en realizarlos, el deber legal de control de la entidad de crédito era difícilmente discutible, y menos aún en la fecha en que se produjeron los tres últimos ingresos, pues para entonces ya había concedido a la promotora el préstamo para la construcción del edificio de viviendas al que se aludía en las órdenes de transferencia".

Por todo ello, procede la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la sentencia de primera instancia, condenando a la entidad bancaria demandada al pago a los demandantes de las cantidades reclamadas en concepto de principal (55.117'75 €), analizando en el siguiente fundamento jurídico la cuestión planteada en relación con los intereses.

Cuarto.- Fecha de devengo de los intereses. Inexistencia de retraso desleal.

Solicita la parte demandada en su contestación que, en todo caso, no adeudaría los intereses desde las fechas de las respectivas entregas, sino desde la reclamación extrajudicial o judicial del pago, de conformidad con el art. 1100 CC, encontrándonos ante un supuesto de retraso desleal al haber tardado los actores doce años en interponer la demanda desde la fecha pactada para la entrega de la vivienda.

Esta cuestión ha sido resuelta de manera reiterada por el Tribunal Supremo en el sentido de considerar insuficiente el mero transcurso del tiempo para generar la confianza que requiere la apreciación, siempre de interpretación restrictiva, de esta doctrina, exigiendo algún acto o circunstancia adicional susceptible de provocar una expectativa fundada de que nunca se ejercitará el derecho.

Esto es, no se aprecia ejercicio contrario a la buena fe ni consecuente retraso desleal por parte de quienes se han limitado a ejercitar una reclamación judicial para la plena satisfacción de sus derechos ("qui iure suo utitur neminem laedit"), dentro los plazos de prescripción legalmente establecidos.

A título de ejemplo, declara el ATS. de 16 de septiembre de 2020 (recurso 2787/2018):

" En cuanto a la existencia de jurisprudencia contradictoria que se denuncia en el motivo tercero, resulta igualmente inadmisible porque existe doctrina sobre el problema jurídico planteado y la sentencia recurrida es conforme con la jurisprudencia de la sala que ha venido manteniendo en cuanto al retraso desleal que, tal y como se recoge en la STS. 243/19, de 24 de abril : sentencia de 16 de diciembre de 1991 [...]>.

Y, en cuanto al , esto es, el inicio del cómputo de los intereses por las cantidades entregadas a cuenta, debe recordarse como ya se había declarado y se reitera en la reciente STS nº 353/2019, de 25 de junio , que la devolución de cantidades entregadas a cuenta al amparo de la Ley 57/68 el comienzo del devengo de los intereses legales, que deben restituirse son remuneratorios de las cantidades anticipadas y, por tanto, exigibles desde cada anticipo, tanto contra la entidad avalista como también contra la entidad de crédito depositaria no avalista".

Igualmente, la STS. 23/2022, de 17 de enero: " El recurso ha de ser estimado por oponerse la sentencia recurrida a la jurisprudencia consolidada de esta sala contenida, entre otras muchas, en las sentencias 145/2021, de 15 de marzo , 106/2021, de 1 de marzo , 690/2020, de 21 de diciembre , y 514/2020, de 7 de octubre (esta última, también referida a una entidad de crédito condenada como receptora) y según la cual los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 (art. 3 ) y la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, dado que se trata de intereses remuneratorios y no moratorios".

Quinto,-. Costas procesales de ambas instancias/la alzada.

De conformidad con el art. 398 LEC, procede imponer las costas de primera instancia a la parte demandada al haber sido estimada íntegramente la demanda, y no procede imponer las costas procesales de la alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;