Sentencia Civil 336/2022 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 515/2022 de 22 de diciembre del 2022

Primero.- Frente a la sentencia de instancia cuya parte dispositiva se contiene en los anteriores antecedentes de hecho, se alza en apelación la demandada Dineo Crédito S.L., recurso que funda en el error en que incurre el juzgador de instancia en las reglas sobre la valoración de la carga de la prueba, así como errores de interpretación en cuanto a la validez del requerimiento previo, como respecto del cumplimiento de los requisitos legales para la inscripción en el fichero de solvencia patrimonial; interesado la revocación de la sentencia dictada y la desestimación de la demanda al entender que el requerimiento previo, en la forma efectuada, cumple con lo que exige la normativa de aplicación y la jurisprudencia que la ha desarrollado, y por tanto, que no se cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales para apreciar vulneración del derecho al honor. Y subsidiariamente en el erroren la valoración de la prueba practicada.

Igualmente se alega incongruencia omisiva con infracción del art. 218 de la LEC, al no pronunciarse el juzgador de instancia respecto de las cuestiones planteadas por las partes, al respecto de la pretensión de inexistencia de daño real y efectivo del afectado, cuando enlos ficheros de solvencia patrimonial la deuda de DINEO coexistía con otras de mayor cuantía y de fechas coetáneas; además de no haber solicitado el demandante la

rectificación y/o cancelación previa. Siendo improcedente sustentar en el presente procedimiento que el contrato del que surge la deuda pudiera ser nulo por aplicar un interés abusivo y/o usurario, a los efectos del cumplimiento de los requisitos de deuda cierta, vencida y exigible. Así como falta de motivación.

Por último, se interesa se declare que no hay lugar a hacer especial pronunciamiento condenatorio en costas en la primera instancia, dadas tanto las serias dudas de hecho o de derecho.

Recurso al que se opone la parte demandante y el Ministerio Fiscal, interesando en definitiva la confirmación de la sentencia dictada.

Segundo.-Al respecto de las infracciones denunciadas de incongruencia omisiva y falta de motivación, analizada la resolución dictada, las mismas no pueden merecer favorable acogida.

En relación con el vicio de incongruencia el Tribunal Constitucional ha reiterado que, constituye un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, de forma que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal( Sentencia 91/2010, de 15 de noviembre de 2010, entre otras).

De tal forma que la inconstitucionalidad de la incongruencia radica en el caso de la incongruencia omisiva en la indefensión que ocasiona a las partes la falta de respuesta de alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución STC 73/2009 y 204/2009.

No obstante, dicha correspondencia entre pretensiones deducidas y la resolución no es mimética, pues, como señala la citada STC 24/2010, " el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas".

Como señala la STC 168/2008son requisitos para que pueda apreciarse la incongruencia omisiva, que la cuestión haya sido planteada en su momento procesal oportuno, que se trate de una pretensión de las partes o de una alegación sustancial, que no haya respuesta (ni siquiera tácita) y que tenga relevancia material (esto es, que hubiera podido determinar un fallo distinto al pronunciado).

Entre las más recientes, la STS de 12 de mayo de 2021, señala que " Sobre incongruencia declaró esta sala en sentencia 37/2021, de 1 de febrero :

"La congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril ; 640/2019, de 26 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 313/2020, de 17 de junio , 526/2020, de 14 de octubre , entre otras); desde esta perspectiva, la sentencia debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado.

"Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala (por todas las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020 , de 9 de junioy 526/2020, de 14 de octubre ), si concede más de lo pedido (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte"."

Por otra parte, y como ha reiterado esta Sala en numerosas resoluciones, por lo que respecta a la incongruencia omisiva y la necesidad de interesar el complemento de sentencia del art. 215 de la LEC, la STS de 16 de Diciembre de 2008, ya señalaba que "En el caso examinado se advierte que, denunciándose la incongruencia de la sentencia por omisión de alguna de las pretensiones formuladas, el recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC, el cual hubiera permitido su subsanación. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimado."

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, no puede ser atendida la infracción denunciada; en primer lugar, porque el recurrente en ningún momento interesó el complemento de la sentencia dictada, interesando que el juzgador de instancia se pronunciase sobre las concretas cuestiones planteadas en esta alzada. Y por otra porque el juzgador de instancia tiene por cumplido el requisito de deuda vencida, líquida y exigible. Por lo que entendemos que las alegaciones que efectúa la parte apelante carecen de trascendencia a los efectos pretendidos. Sin que tampoco concurra la falta de motivación denunciad, muy al contrario, el juzgador analiza si concurren todos los requisitos de la acción ejercitada, alcanzando las conclusiones que se contienen en la sentencia dictada.

Al respecto del error en la carga de la prueba, entiende la apelante que incumbía a la parte actora, de conformidad con el art. 217, acreditar los hechos extintivos del cumplimiento de los requisitos legales para el alta de la inscripción del impago del actor en el fichero de solvencia patrimonial, incluido el relativo al requerimiento previo, acreditados por la parte demandada. Tal pretensión no puede ser acogida, dispone el art. 43 del Reglamento que desarrolla la LOPD en relación con la responsabilidad en la inclusión en ficheros de morosidad, que " 1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común.

2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre".

Por lo que la carga de la prueba de que tales requisitos concurren recae sobre el acreedor o el responsable del fichero.

Tercero.- El art. 29.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD), bajo el título "Prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito", establece que: " Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". Este precepto hace referencia, por tanto, a los ficheros negativos o de incumplimiento, formados con datos facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta e interés, conocidos usualmente como "Registros de morosos".

Este mismo precepto en su apartado 4º dispone que: " Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos".

Por su parte el art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 (aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre), bajo la rúbrica "Requisitos para la inclusión de los datos", señala que sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

Y el art. 39 del citado Reglamento, relativo a la "Información previa a la inclusión", establece que: " El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias."

Por su parte, el art. 40 del Reglamento, " Notificación de inclusión", establece que: "1. El responsable del fichero común deberá notificar a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos, informándole asimismo de la posibilidad de ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, en los términos establecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.

2. Se efectuará una notificación por cada deuda concreta y determinada con independencia de que ésta se tenga con el mismo o con distintos acreedores.

3. La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización

de los envíos.

4. En todo caso, será necesario que el responsable del fichero pueda conocer si la notificación ha sido objeto de devolución por cualquier causa, en cuyo caso no podrá proceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado.

No se entenderán suficientes para que no se pueda proceder al tratamiento de los datos referidos a un interesado las devoluciones en las que el destinatario haya rehusado recibir el envío.

5. Si la notificación de inclusión fuera devuelta, el responsable del fichero común comprobará con la entidad acreedora que la dirección utilizada para efectuar esta notificación se corresponde con la contractualmente pactada con el cliente a efectos de comunicaciones y no procederá al tratamiento de los datos si la mencionada entidad no confirma la exactitud de este dato".

En el presente caso, no se pone en duda los dos primeros requisitos que la propia sentencia de instancia declara expresamente cumplidos. Lo que se pone en duda y se impugna por la parte apelante es la concurrencia del tercer requisito, que es el que el juzgador de instancia entiende no cumplido.

Al respecto de la cuestión relativa al previo requerimiento, es necesario señalar que la STS nº 245/19 de 25 de abril, dispone al efecto: " QUINTO.- Decisión del tribunal: trascendencia del requisito del previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión en un registro de morosos

1.- La atribución a una persona de la condición de "moroso", y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas, afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Así lo venimos afirmando desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril, del pleno de la sala .

2.- El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 , sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en lo sucesivo, Ley Orgánica 1/1982), prevé que "no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...". De ahí que la actuación "autorizada por la ley" excluya la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto "moroso" a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias.

3.- El cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima. Si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría "expresamente autorizada por la Ley".

4.- La normativa que debe servir para enjuiciar la legitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la inclusión de los datos en un registro de morosos es, por la fecha en que sucedieron los hechos, la constituida por el art. 18.4 de la Constitución , el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, el art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales, la Directiva 1995/46/CE , la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de 1999, de protección de datos de carácter personal.

5.- En la sentencia 267/2014, de 21 de mayo , declaramos que el tratamiento de los datos referidos al incumplimiento de obligaciones dinerarias merece una regulación específica en la ley, por las especiales características que presenta.

Conforme al art. 29 LOPD , podrán tratarse no solo los datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento (apartado primero del precepto), sino también los relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, notificándoselo a los interesados cuyos datos se hayan registrado en ficheros (apartado segundo).

6.- Como regla general, el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado ( art. 6.1 LOPD , 7.a de la Directiva y 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ). Como excepción, dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1 LOPD ) y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado ( art. 7.f de la Directiva), lo que encaja en el "otro fundamento legítimo previsto por la ley", como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea .

La previsión en el art. 29.2 LOPDde que pueden tratarse los datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado se acoge a esta excepción.

7.- Si, como es el caso de los "registros de morosos", la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución , otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano.

8.- No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPDno son meros registros de deudas.

9.- En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación."

Resulta jurisprudencia reiterada que siendo que la propia Ley señala como obligatoria dicha comunicación; además el requerimiento ha de ser recepticio, debiendo dirigirse a la persona concreta que ha de cumplir la obligación y acreditando con carácter general la recepción del requerimiento por el afectadocuyos datos se han incorporado al fichero común de morosidad, no bastando la mera acreditación del envío de la comunicación. Y si el destinatario niega dicha recepción recae sobre el responsable del fichero y/o acreedorla carga de acreditar la realidad de dicha comunicación y su recepción por parte del afectado (SSAN 22 de enero de 2003, 20 de enero de 2006, 28 de mayo de 2008 y18 de mayo de 2017).

De tal forma que la mera constancia del envío no acredita su efectiva recepción. No obstante, entiende la jurisprudencia que tampoco se puede omitir aquellos supuestos en que concurre una voluntad obstativa por parte del afectado a recibir aquella comunicación, lo que también ha de ser valorado.

Como dice la STS nº 604/2022 de 14 de septiembre " la jurisprudencia ha considerado que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes). Es esa la explicación de que se haya estimado incumplido el requisito cuando las circunstancias concurrentes determinan que no hay esa constancia razonable de la recepción del requerimiento por el deudor."

Y como señala la STS 436/2022 de 30 de mayo de 2022 " En sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , y 854/2021, de 10 de diciembre , se analizó la cuestión sobre ficheros de solvencia patrimonial, recordando la necesidad de extremar la cautela en la recepción del requerimiento previoa la inclusión en el correspondiente fichero ."

Alega la demandada apelante que cumplió con el deber de información al actor conforme al art. 5 de la LOPD 5/1999, de 13 de diciembre y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, al no ser de aplicación al supuesto la LOPDGDD 3/2018, de 5 de diciembre, que entró en vigor el 7-12-2018; entendiendo que el actor prestó su consentimiento a que sus datos personales pudieran ser incorporados al fichero de solvencia patrimonial,en caso de impago, cuando aceptó el contrato, al encontrarse entre sus condiciones generales, por lo que entiende que se cumplió con el deber de información. Se alega que fueron numerosas las llamadas telefónicas y SMS realizados para que pagara y se le advertía que se le enviaría un requerimiento previo al objeto de su inclusión en el fichero. Sin embargo, la apelante no ha acreditado la realidad de sus manifestaciones sobre las comunicaciones telefónicas y por SMS que cita en su escrito de recurso.

En nuestro caso, el demandante negó expresamente haber recibido el previo requerimiento de pago.

La entidad SERVIFORM S.A. certificó que con fecha 19 de noviembre de 2016, se recibió un fichero remitido por Equifax Ibérica con un total de registros 29625, figurando en el mismo como primera comunicación a procesar la de referencia NT 161104 20176 y última comunicación a procesar la de referencia NT 161104 27265(de acuerdo a criterio de clasificación ascendente por número de código postal), que sobre dicho fichero se realizó un proceso informático de generación y segmentación de 7.137 comunicaciones de DINEO CREDITO S.L..

Señala que en dicho proceso se generó la comunicación de referencia NT161104 19164, dirigida al demandante en el domicilio de la C/ Comandante Franco nº 33, 03008 Alicante. Dicha comunicación, se generó, imprimió y ensobró, sin que se generase incidencia alguna que alterase el resultado final del procedimiento, poniéndose a disposición del servicio de envíos postales para su posterior distribución en el albarán nº 9755 (folio 46 y 48 del procedimiento).

La referida comunicación, contenía el previo requerimiento de pago, con advertencia de inclusión en el fichero (folio 47).

Según certificación emitida por el servicio de grabación y custodia de devoluciones de las notificaciones, Ilunion CEE Contact Center S.A, con quien la mercantil demandada tiene contratado dicho servicio, no les consta en depósito y custodia la comunicación de referencia NT161104 19164, ni ha sido objeto de su tratamiento por motivo de devolución (folio 83).

Efectivamente la Ley exige que la notificación se efectúe a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, de tal forma que permita acreditar la efectiva realización de los envíos. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, atendida la prueba practicada, si bien la certificación emitida por SERVIFORM, S.A., recoge que remitió la comunicación, lo cierto es que el número de referencia de la concreta comunicación (NT161104 19164) no tiene cabida en la secuencia en la remesa enviada y a que se refiere la certificación, que empezaba con la secuencia NT161104 20176y terminaba con la NT 161104 27265; lo que pone en duda la realidad de dicha remisión. Y entendemos que el hecho de que no conste se haya devuelto la comunicación, no determina que efectivamente haya llegado a poder de su destinatario oportunamente.

En cuanto a la pretendida ficta confessio, la misma no puede ser acogida, en la medida en que el actor compareció al acto de juicio y contestó a las preguntas que se le formularon en prueba de interrogatorio.

A la vista de la prueba practicada, al entender de la Sala no consta cumplido adecuadamente el requisito del previo requerimiento en los términos exigidos por el art. 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

Cuarto.-Habiendo concluido que no estaba justificada la inclusión de la demandante en un registro de morosos y que tal actuación supone, por tanto, una intromisión ilegítima en el derecho al honor. Debemos de analizar el importe indemnizatorio que se reclama.

Dispone el art. 9.3 de la LPDH que " la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido".

Constatada por tanto la vulneración del derecho al honor, como ocurre en el presente caso, el art. 9.3 de la LPDH, establece "una presunción iuris et de iure de existencia de perjuicio indemnizable". ( STS de 22 de enero de 2014).

Por tanto, la vulneración del derecho al honor puede producir un daño patrimonial y un daño moral, tanto en su vertiente interna como en una vertiente externa.

Respecto del patrimonial, debe ser acreditado por quien lo solicita, aunque puede también ocurrir que no se haya probado su cuantía, lo que determina que deba ser apreciado como difuso, dando lugar a una indemnización fijada de forma estimativa.

En cuanto al daño moral, es jurisprudencia reiterada que cuando la inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos se ha efectuado incumpliendo los requisitos que se vienen exigiendo, queda afectada la dignidad de la persona; lo que resulta indemnizable tanto en el aspecto interno o subjetivo como en el aspecto externo u objetivo (la consideración de las demás personas). Como decía la STS del Pleno de 24 de abril de 2009, basta la inclusión indebida en el fichero para que se produzca la intromisión ilegítima.

Ya la STS de 9 de abril de 2012señalaba que " Por otra parte, deberá ponderarse el tiempo que figuraron lo datos en el fichero y si el fichero fue o no consultado por las entidades asociadas".

En relación con el aspecto interno, la STS nº 115/19 de 20 de febrero, considera resarcible, "el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados", en este sentido también la STS de 22 de enero de 2014; restando relevancia a la "escasa cuantía de la deuda", ya que ello "no disminuye la importancia del daño moral que le causa al demandante la inclusión en los registros de morosos ( sentencia 81/2015, de 19 de febrero )". Considerándose igualmente irrelevante que el fichero haya sido objeto o no de consulta, para la valoración del daño ocasionado a la dignidad en su aspecto interno.

Sin embargo, en cuanto a la valoración del daño ocasionado al aspecto externo de la dignidad de la persona, si se toma en consideración la divulgación de los datos; así la STS nº 388/2018, de 21 de junio con referencia a la STS nº 81/2015, de 18 de febrero, señala que " ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos".

En el mismo sentido la citada STS de 22 de enero de 2014, que además señala que " La sentencia de esta Sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , declaró, con cita de otras anteriores, que la valoración de los daños morales a efectos de determinar la cuantía de su indemnización no pude obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los Tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso.

Se trata por tanto de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo , de protección civil de derechos al honor, intimidad personal y propia imagen, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio." En el mismo sentido la STS de 7 de noviembre de 2018.

Lo que no cabe, en todo caso, es fijar una indemnización puramente simbólica, ya que de ser así se podría producir un efecto disuasorio inverso, convirtiendo "la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE " ( STS nº 604/2018, de 6 de noviembre).

Atendida la citada jurisprudencia existente al efecto, siendo que en el presente caso ha quedado constatada la lesión del derecho al honor, existe una presunción iuris et de iure de que se ha ocasionado un daño al afectado.

Sin embargo, entendemos que no ha acreditado el demandante perjuicio económico alguno, ni siquiera difuso, como consecuencia de su inclusión en el fichero, por lo que entendemos solo es indemnizable el daño moral, al no haberse acreditado daño patrimonial.

Respecto del daño moral, ha quedado probado que fueron varias empresas las que accedieron a los datos del demandante contenidos en el fichero; que el tiempo en que permaneció la demandante en el Registro ascendió a 5 años desde enero de 2017; que fueron varias las gestiones que tuvo que realizar el demandante para solventar el problema.

Consecuentemente, consideramos adecuada la indemnización fijada por el juzgador de instancia en la cuantía de 3.000 €,como cuantía proporcional a la situación de intranquilidad, impotencia, molestias y desasosiego, sufridos por el demandante. Sin que la referida indemnización pueda ser calificada de puramente simbólica.

Quinto.- Con respecto a las costas, se interesa por la apelante, se declare que no hay lugar a hacer especial pronunciamiento condenatorio en costas en la primera instancia, dadas tanto las serias dudas de hecho o de derecho. Sin embargo, dichas dudas no concurren a la vista de la prueba practicada y la constante jurisprudencia existente al respecto. Por tanto, procede imponer las mismas a la parte apelante que ve desestimadas sus pretensiones de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.