Sentencia Civil 234/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 5, Rec. 213/2024 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Pedro Enrique frente a BANCO SABADELL S.A., por entender, en primer lugar, que la deuda por cuyo impago habían sido incluidos sus datos personales en el fichero de solvencia patrimonial "Badexcug" de Experian, derivada de un contrato de cuenta corriente, estaba acreditada y era líquida, vencida y exigible; y, en segundo lugar, que se había enviado al demandante el previo requerimiento de pago con advertencia de su inclusión en el fichero de morosos, verificándose por correo postal, por lo que no se había producido intromisión ilegítima alguna en su derecho fundamental al honor al encontrarse autorizada por la ley.

Frente a dicha sentencia interpone D. Pedro Enrique recurso de apelación alegando, en primer lugar, que la existencia de la deuda no había quedado acreditada, pues no habían sido aportados movimientos certificados, certificado de deuda o documentación contable legal, correspondiendo a la actora la carga de la prueba al encontrarnos frente a un consumidor; en segundo lugar, que no podía entenderse realizado el requerimiento en los términos del art. 40.2 del RD 1720/07, pues Correos no había certificado que enviara carta alguna, ya que, de acuerdo con el certificado de Servinform no podía hacerse trazabilidad ni seguimiento de la carta remitida por correo ordinario, habiéndose pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias recientes, en el sentido de negar validez al certificado de dicha empresa. Por todo ello, a juicio del recurrente, debía estimarse la sentencia interpuesta.

BANCO DE SABADELL S.A., por su parte, se opone al recurso de apelación considerando que se habían cumplido los requisitos legales para la inclusión de datos en el registro de deudores de conformidad con lo dispuesto en el art. 38 del Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, y art. 20 Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre de protección de datos, constando acreditada tanto la existencia de un descubierto en la cuenta corriente del demandado, por importe de 798'20 euros, deuda líquida, vencida y exigible, como el requerimiento efectuado al deudor con apercibimiento de inclusión en los ficheros de solvencia, en los términos establecidos en la STS 436/22 de 30 de mayo y 959/22 de 21 de diciembre. En cuanto a dicho requerimiento, considera la apelada que la inexistencia de requerimiento previo ya no es presupuesto necesario en orden a incluir al particular en el registro en cuestión, bastanteo la mera indicación en el contrato dela posibilidad de ser incluido en los sistemas de registro de deudores, y que en el presente caso no sólo se habían remitido comunicaciones fehacientes al deudor requiriendo de pago, sino que constaba en el contrato la advertencia de la posibilidad de poder ser incluido en uno de estos ficheros.

No consta escrito de adhesión u oposición al recurso por parte del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que, según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que "el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.".

En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el juzgador razona el resultado de las pruebas y aplica presunciones con argumentación suficiente y compatible con las denominadas "normas de la sana crítica", razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: " La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.".

Es decir, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente, como seguidamente se expondrá.

TERCERO.- El art. 29.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD), bajo el título "Prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito", establece que: " Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". Este precepto hace referencia, por tanto, a los ficheros negativos o de incumplimiento, formados con datos facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta e interés, conocidos usualmente como "Registros de morosos".

Este mismo precepto en su apartado 4º dispone que: " Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos".

Por su parte el art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 (aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre), bajo la rúbrica "Requisitos para la inclusión de los datos", señala que sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

Y el art. 39 del citado Reglamento, relativo a la "Información previa a la inclusión", establece que: " El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias."

Por su parte, el art. 40 del Reglamento, " Notificación de inclusión", establece que: " 1. El responsable del fichero común deberá notificar a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos, informándole asimismo de la posibilidad de ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, en los términos establecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.

2. Se efectuará una notificación por cada deuda concreta y determinada con independencia de que ésta se tenga con el mismo o con distintos acreedores.

3. La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización

de los envíos.

4. En todo caso, será necesario que el responsable del fichero pueda conocer si la notificación ha sido objeto de devolución por cualquier causa, en cuyo caso no podrá proceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado.

No se entenderán suficientes para que no se pueda proceder al tratamiento de los datos referidos a un interesado las devoluciones en las que el destinatario haya rehusado recibir el envío.

5. Si la notificación de inclusión fuera devuelta, el responsable del fichero común comprobará con la entidad acreedora que la dirección utilizada para efectuar esta notificación se corresponde con la contractualmente pactada con el cliente a efectos de comunicaciones y no procederá al tratamiento de los datos si la mencionada entidad no confirma la exactitud de este dato".

Por otra parte, dispone el art. 43 del Reglamento que desarrolla la LOPD en relación con la responsabilidad en la inclusión en ficheros de morosidad, que " 1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre". Por lo que la carga de la prueba de que tales requisitos concurren recae sobre el acreedor o el responsable del fichero.

La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2009, y la posterior de 6 de marzo de 2013, en relación con la inclusión en los ficheros de morosos, ha señalado que " esta Sala, en su Sentencia de Pleno de 24 de abril de 2009 , reiterando la doctrina que ya sentó la STS de 5 de julio de 2004 , ha estimado que la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH.

En cuanto a las condiciones requeridas para una inclusión en un registro de esta naturaleza inocuo, se afirma en la misma Sentencia que " la inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a los que se refiere el artículo 28 LO 5/1992 (hoy artículo 29 LO 15/99 ), debe efectuarse solamente cuando concurran los siguientes requisitos: - Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada - Requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación". Y añade, a la vista de las anteriores consideraciones, que " no podrán incluirse en los ficheros de esta naturaleza datos personales sobre los que exista un principio de prueba documental que aparentemente contradiga alguno de los requisitos anteriores. Tal circunstancia determinará igualmente la desaparición cautelar del dato personal desfavorable en los supuestos en que ya se hubiera efectuado su inclusión en el fichero. - El acreedor o quien actúe por su cuenta e interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en el número 1 de esta Norma en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. -La comunicación del dato inexistente o inexacto, con el fin de obtener su cancelación o modificación, deberá efectuarse por el acreedor o quien actúe por su cuenta al responsable del fichero común en el mínimo tiempo posible, y en todo caso en una semana. (....) "En conclusión", afirma el Tribunal "l os parámetros que constituyen la guía de enjuiciamiento de una cuestión como la que se trata, pueden ser concretados en los cuatro siguientes: 1) la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, 2) la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información , 3) la inclusión en los registros de morosos debe efectuarse solamente cuando exista una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada cuyo pago haya sido requerido con anterioridad , y 4) la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza."

CUARTO.- Como recoge la sentencia de instancia, la deuda es líquida, vencida y exigible, no habiéndose cuestionado la misma con anterioridad a la inclusión en el fichero. Se aportan por la demandada contrato de cuenta corriente suscrito por las partes, información detallada y extracto de movimientos que contempla el saldo negativo (documentos num. 2, 3 y 4 del escrito de contestación a la demanda). Y dicha documentación se considera suficiente para acreditar la existencia de la deuda. Consta igualmente en la información detallada aportada como documento num. 3 que se advirtió al demandado en el contrato de la posibilidad de ser incluido en el fichero de insolvencia en caso de impago.

Por actualizar las referencias sobre la cuestión, la STS 1056/2023, de 28 de junio, vuelve sobre el tema de la prueba de la recepción del requerimiento en los envíos masivos, estando a lo que haya apreciado la Audiencia sobre el particular. Señala el Tribunal Supremo lo siguiente: "[...] estimamos que la decisión de la Audiencia Provincial, considerando acreditado el requerimiento no se puede apreciar como la simple consecuencia del hecho de que no conste su devolución. Es más apropiado pensar, aunque su argumentación esté, ciertamente, poco desarrollada y parte de su contenido sea implícito o esté presupuesto, que el hecho de la no devolución de la carta que contenía el requerimiento es, simplemente, un elemento más en el que apoyar la prueba de su realización, junto con la idoneidad a efectos de comunicaciones de la dirección a la que dicha carta fue remitida, y la intervención del servicio de correos en el proceso de comunicación sin que consten incidencias, al ofrecer dicho conjunto de datos garantía suficiente de su recepción.

6. Lo anterior no conculca nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que, como hemos dicho reiteradamente, no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella (por todas, sentencias 863/2023, de 5 de junio, 960 y 959/2022, de 21 de diciembre), que en el presente supuesto existe, puesto que la sentencia recurrida asume la idoneidad, a efectos de comunicaciones, de la dirección a la que fue remitida la carta que lo contenía, de su admisión para envío por el servicio postal de correos y de su falta de devolución, no existiendo de otra parte dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que la carta no llegara a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarla al destinatario".

En este sentido, además de las sentencias citadas por el juzgador de instancia, el Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno nº 34/2024, de 11 de enero, reitera la doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento de pago previo a la inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial, cuya exigibilidad se funda en la necesidad de evitar que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. El carácter funcional del requerimiento de pago explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener la inclusión de sus datos en el fichero. Ello ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en casos de requerimiento defectuoso o de falta de requerimiento si los datos personales del demandante eran objeto de tratamiento en un sistema de información crediticia por otras deudas impagadas. Lo entiende correctamente realizado cuando se ha remitido a dirección idónea, como es la que se hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que se haya comunicado ningún cambio respecto de esta o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia. Considera el Tribunal Supremo que la exigencia de utilización de sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de la sala que no exige la fehaciencia de la recepción del requerimiento de pago y recuerda que la misma puede considerarse fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba siempre que exista garantía o constancia razonable de ella.

En el presente caso, constan claramente remitidos correos ordinarios al demandado, en fechas 21 y 28 de noviembre de 2019 en la dirección facilitada por el mismo, que han sido certificados por SERVINFORM S.L. Pero igualmente consta remitida comunicación por EQUIFAX IBERICA S.L. que no ha sido devuelta ni contestada al apartado de correos facilitado en la misma. En definitiva, remitiéndonos a los acertados razonamientos del juzgador de instancia, que considera que en este caso existe prueba indiciaria de la recepción del requerimiento pues consta el envío efectivo de las comunicaciones, prueba de que dicho envío fue dirigido a una dirección idónea para su recepción, ausencia de incidencias en la proceso de envío y ausencia de devolución de la carta al apartado de Coreos designado al efecto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la condena en costas a la parte apelante, cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas y la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme establece, para los casos de desestimación de la apelación, el apartado noveno de la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.