Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
PRIMERO.- La sentencia recurrida, tras hacer una exposición de la normativa y jurisprudencia que estima de aplicación, desestima la demanda sobre la base de las siguientes consideraciones : "...En primer lugar, la principal negligencia que se imputa al demandado Sr. Eliseo fue que se presentaron fuera de plazo los recursos contras las tres liquidaciones provisionales del Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. Señala la actora en su demanda que se le notificaron dichas liquidaciones provisionales el día 2 de agosto de 2016 y que contactó inmediatamente con el letrado demandado, pero éste interpuso las reclamaciones administrativas ante el Tribunal Económico Administrativo fuera de plazo por la creencia errónea de que agosto era inhábil. En las actuaciones, con la documental aportada con la demanda, consta que tales recursos se presentaron por correo certificado en fecha 12 de septiembre de 2016, y en el escrito se indica como fecha de redacción del escrito la de 1 de septiembre de 2016. También consta que en el recurso contencioso administrativo interpuesto contra las resoluciones del TEAR desestimando tales recursos se argumentó que el mes de agosto debía considerarse inhábil a tales efectos.
Sin embargo, el demandado niega que se le hicieran llegar las liquidaciones provisionales notificadas a la actora el día 2 de agosto de 2016 en el plazo de un mes, sino que se le hicieron llegar por el hijo de la actora sobre el diez de septiembre y además se le indica ese día por el hijo de la actora que no sabe el día concreto en que se ha recibido la notificación, pues no lo recordaba y tras insistirle con llamada telefónica el 12 de septiembre, vuelve a decirle el hijo de la actora que no saben cuándo se recibió.
Ante dichas versiones contradictorias, considera este juzgador que el actor no ha cumplido suficientemente con la carga probatoria de acreditar que le hizo llegar al letrado el encargo de recurrir las liquidaciones provisionales dentro del plazo de un mes, puesto que no ha aportado ninguna prueba al respecto. Así, no ha prestado declaración como testigo el hijo de la actora, que fue la persona con la que se relacionó el letrado demandado; tampoco se ha aportado justificantes de whatsapps u otras redes sociales de mensajerías de comunicación de las resoluciones recibidas y fijando cita para contacto con el letrado; tampoco se ha aportado ningún correo entre las partes ni justificantes de facturas de teléfono que revelen que hubo llamadas entre las partes entre el 2 de agosto y 2 de septiembre 2016.
El hecho de que los recursos de alzada tengan fecha de realización de 1 de septiembre de 2016 es un mero indicio pero insuficiente, puesto que, como ha señalado el letrado demandado en su declaración, pudo tratarse de un mero error al usar como plantilla otro modelo anterior con dicha fecha y no rectificarse.
Por otro lado, el hecho de que en el recurso contencioso administrativo se usara el argumento de que el mes de agosto debía considerarse inhábil no debe considerarse prueba de que el abogado tenía una creencia errónea de que en los plazos administrativos el mes de agosto es inhábil, sino que se trató meramente de una estrategia defensiva para agotar todas las posibilidades de defensa de los intereses de su cliente.
En segundo lugar, alude la actora que no autorizó a su letrado a presentar el recurso contencioso administrativo puesto que no fue informado de ello; sin embargo, en este punto parece más creíble la versión del letrado de que le autorizaron a seguir con el procedimiento judicial para ganar tiempo y alcanzar acuerdo con la entidad bancaria o con Suma y que le informó de las posibilidades de éxito o no del recurso contencioso administrativo. Téngase presente que en fecha 17de julio de 2017 la parte actora volvió a otorgar un poder para pleitos a favor del citado Letrado Sr. Eliseo con facultad de subapoderar. No es creíble que se otorgue por la actora un poder para pleitos en tales fechas sin ser informada de que estaba en curso un procedimiento en su nombre en el que había que formalizar la demanda tras el emplazamiento que se le efectuaría en recurso contencioso administrativo nº 779/2107 al amparo del art. 52 Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativo , máxime cuando en las mismas fechas se solicitó una nota simple de finca registral; por el contrario, es lógico que se trataran de agotar todos los recursos contra las resoluciones que se consideraban inadecuadas.
En tercer lugar, la actora tampoco ha acreditado debidamente la pérdida de oportunidad, en la medida que según resulta del informe pericial aportado por la demandada "de lastres liquidaciones recibidas por la demandante, la correspondiente al exceso de adjudicación por la atribución dela vivienda (de importe 5275,12 euros, más intereses) adolece de un error en el tipo impositivo que pudo haber sido corregido en vía de recurso mediante la aplicación de un tipo impositivo del 1,5%, en lugar del 10%". Tal error es el que se le informó por la Notaría en junio de 2018. Sin embargo, tal y como se indica por el perito Sr. Indalecio, dicho informe pudo ser corregido por un procedimiento de rectificación de errores del art. 220 Ley General Tributaria pues dicho procedimiento tiene un plazo de prescripción de cuatro años. Luego cuando acudió en diciembre de 2018 al Colegio de Abogados de Orihuela y solicitó nueva asistencia letrada, aún era posible instar dicho procedimiento de rectificación de errores.
Por ello, no es imputable ninguna negligencia al demandado ni se ha acreditado la pérdida de oportunidad y debe desestimarse la demanda..."
La parte actora, recurre dicha resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba, por cuanto entiende que con los elementos probatorios en autos quedar acreditada la negligencia del codemandado, por cuanto que interpuso el recurso ante el TEAR fuera de plazo, que planteó un recurso contencioso ante el TSJ sin su consentimiento, que ello provocó una pérdida de oportunidad en la defensa de sus derechos, y le ha comportado una serie de gastos y perjuicios cuyo importe se reclama. Todo ello en los términos que constan en el recurso presentado.
Por las partes demandadas se oponen a dicho recurso, e inciden en el acierto de la resolución recurrida, indicando además que las cantidades reclamadas por la actora, no resultan debidamente acreditadas en su totalidad, todo ello en los términos que constan en sus escritos de oposición.
SEGUNDO.- Centrado el objeto del recurso, y en relación al alegado error en la valoración de la prueba, procede reiterar el criterio expresado en esta sección en sentencias de 18 de septiembre y 20 de diciembre de 2018, que resolvieron "Con carácter previo debemos significar que según consolidada jurisprudencia del TS ( STS de 8 de abril de 2014, con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013 y 4 de enero de 2013, entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericia; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones. En línea con lo anterior, se encuentra igualmente consolidada la doctrina que declara ( STS de 8 de abril de 2014): a) que la valoración de la prueba y la motivación de la sentencia son dos cuestiones diversas que no pueden tratarse conjuntamente ni mezclarse ( STS 3 de noviembre de 2009, y 25 de noviembre de 2010) y que el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinado o determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la recurrente, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009 y 25 de noviembre de 2010) ".
Igualmente la sentencia dictada por esta Sección de 16 de junio de 2018, resolvió " Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable".
Y concretamente respecto de la prueba pericial, dice la STS de 29 de mayo de 2014 que " La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente.".
También la STS de 14 de junio de 2010 que " El aspecto fáctico, sobre la relevancia material de los defectos de construcción, debe establecerse mediante la función de valoración de la prueba pericial, exclusiva del tribunal de instancia. Respecto a la prueba pericial, esta Sala ha venido declarando que solo es posible con carácter excepcional la impugnación de su valoración: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ), b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ), c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados ( SSTS 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001 ; 19 de junio de 2002 , 19 de julio de 2002 ; 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 ; 24 de noviembre de 2004 ), y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 ), y en tales casos, habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC , como vulneración del artículo 24.1 CE ( SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506/2004 , 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 17 de diciembre de 2009, RC n.º 1960/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 24 de septiembre de 2007, RC n.º 4030/2000 , 15 de abril de 2008, RC n. º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n.º 2318/2005 ). La vía invocada por la recurrente y el precepto formalmente alegado no permiten la revisión de la valoración de la prueba pericial efectuada por la Audiencia Provincial que - dicho sea para más completa tutela de la recurrente- esta Sala no considera que haya sido ilógica, arbitraria o manifiestamente errónea, a la vista de los informes elaborados por los peritos judiciales y de la declaración de éstos en el juicio.".
Ciertamente estos criterios se aplican desde el punto de vista de que el recurso de casación es de naturaleza extraordinaria, pero ello no quita que puedan también tenerse en cuenta por el tribunal de apelación, a modo de referencias para ayudar a determinar la bondad de la valoración de la prueba en el particular de las periciales concurrentes
En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
Por otra parte, en relación a la responsabilidad profesional, procede traer a colación, la STS. nº 332/2015, de 10 de junio, que dice " existe un acabado cuerpo de doctrina de la Sala ... examinando la responsabilidad civil de los profesionales (Abogados, Procuradores)", conforme a la cual " se exige para que surja tal responsabilidad la concurrencia de los siguientes requisitos: i) El incumplimiento de un deber; ii) La prueba de tal incumplimiento; iii) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución de las posibilidades de defensa; iv) Existencia de un nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva; v) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades ( STS. 22 de abril de 2013 y 20 de mayo de 2014 , entre otras y las que en ellas se citan)".
A su vez, la STS. 50/2020, de 22 de enero, declara: " La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil: falta de diligencia en la prestación profesional, nexo de causalidad con el daño producido, así como la existencia y alcance de éste, corresponde a la parte que reclama la correspondiente indemnización por el incumplimiento contractual del letrado ( SSTS. de 14 de julio de 2005 , 21 de junio de 2007 y 10 de junio de 2019 ).
Por consiguiente, la declaración de dicha responsabilidad exige la producción de un daño causalmente ligado a una conducta negligente del abogado demandado".
Partiendo de las presentes consideraciones, en el presente supuesto, del examen de los autos y de la prueba practicada, puesta en relación con las alegaciones de las partes y la resolución recurrida, no se evidencia el error al que aduce el recurrente, pues si bien es cierto que el juzgador en su sentencia parte de una serie de presunciones, y, a partir de ellas, establece una serie de consecuencias, dicha forma de actuación resulta acorde con lo previsto en los arts 386 y ss de la lec y jurisprudencia que lo interpreta. Lo que se pretende por el recurrente es que, en base a otra serie de presunciones, alcanzar una conclusión distinta de la que se llega en la sentencia recurrida, sin que existan pruebas objetivas que valen la postura del recurrente, y que permitan concluir que la valoración efectuada por el juzgador de instancia es ilógica o arbitraria, único supuesto en que procedería la revocación por ese motivo de la sentencia recurrida, y no concurre en el presente supuesto.
Por otra parte, no debemos olvidar que la carga de la prueba pesa sobre la actora, y es a ella a quien incumbía probar que entregó al letrado demandado las resoluciones que había recurrido en agosto, y en el presente supuesto, además de no aportar prueba documental alguna en tal sentido, tampoco se aporta comunicación, a través de cualquier medio, entre la actora, que tiene su domicilio en Redovan, y el demandado que tiene su domicilio en Alicante; de hecho, ni siquiera se ha propuesto por la actora la declaración del hijo de la misma, que fue quien, al parecer, entregó la documentación al letrado, y hubiera podido arrojar algo de luz sobre los hechos que nos ocupan.
En relación con lo expuesto, precisar además, que la propia parte actora en su demanda ni siquiera concreta, de forma exhaustiva y detallada, en qué fecha se le entrega la documentación al letrado para recurrir, tal solo se alude, de forma genérica, que se hizo inmediatamente, pero sin mayores precisiones al respecto, en definitiva, tal y como dice la sentencia recurrida, no existe prueba objetiva y cumplida que acredite la fecha de entrega de la documentación al demandado, ni de que dicha entrega se hiciera antes de que transcurriera el plazo para la presentación del recurso, sin que las conclusiones que pretende extraer la recurrente, por vía de presunción, puedan prevalecer sobre las que llega el juzgador de instancia de forma imparcial, sin que los razonamientos que se contiene en la sentencia recurrida al respecto, resulten ilógicos o arbitrarios.
En la misma línea, la SAP de la Rioja de 26 de marzo de 2012, y en un supuesto similar, dice: "... No hay ninguna prueba de la que resulte que los expedientes sancionadores se entregaran a los abogados el 7 de Septiembre de 2004, como sostiene la parte actora, ni que los acuerdos de liquidación de 14 de Febrero de 2005 se entregaran en plazo al despacho de abogados, siendo a tal fin totalmente insuficiente la documental consistente en facturas de fotocopias realizadas en la librería Escala, que no consta a que documentos se refieren, ni acreditan la fecha de entrega en el despacho de abogados. La testigo doña Paulina, administrativa de la mercantil demandante, declara que las comunicaciones y documentación de la Agencia Tributaria que se recibían en la mercantil, se llevaban al despacho de abogados, originales o por fotocopia, desconociendo los plazos de entrega, y manifestando que a veces le daban recibo de entrega y otras veces dejaba la documentación en el despacho de los abogados y se iba, sin recibo alguno de entrega.
Y a la fecha 18 de Marzo de 2005 ya había transcurrido el plazo de un mes para interponer recurso de reposición contra los acuerdos de liquidación, notificados a la mercantil Conyser Ebro S.L. el 16 de Febrero de 2005. Por ello, ninguna responsabilidad puede imputarse al despacho de abogados por la extemporánea interposición del recurso de reposición, y la consecuente inadmisión del mismo."
En relación con lo anterior, resulta aún más clarificador el informe pericial aportado por la parte codemandada, en el que se concluye:
1.- De las tres liquidaciones recibidas por la Demandante, la correspondiente al exceso de adjudicación por la atribución de la vivienda (de importe 5.275,12 euros, más intereses) adolece de un error en el tipo impositivo que pudo haber sido corregido en vía de recurso mediante la aplicación de un tipo impositivo del 1,5%, en lugar del 10%.
De ello se deduce que la Demandante hubiese tenido que pagar 4.483,85 euros menos en concepto de cuota tributaria por esta liquidación.
Este error pudo haber sido corregido por los nuevos asesores de la Demandante instando un procedimiento de rectificación de errores ( artículo 220 de la Ley General Tributaria ), pero en su lugar instaron un procedimiento de revocación ( artículo 219 de la Ley General Tributaria ), desconociéndose el resultado de este procedimiento.
El resultado de una posible impugnación de las otras dos liquidaciones es de resultado incierto.
2. - Además de las liquidaciones tributarias, la Demandante reclama otras cantidades cuyo origen no puede atribuirse a la presentación extemporánea de la reclamación económico-administrativa, sino que traen su causa en no haber pagado en plazo las deudas tributarias, o en haber decidido interponer recurso contencioso-administrativo frente a la inadmisión acordada por el Tribunal Económico-Administrativo.
3. - A efectos de determinar el daño sufrido por la Demandante habría que tener en cuenta que esta no ha abonado sus deudas tributarias.
De lo antes expuesto, observamos, tal y como concluye la sentencia recurrida, que cuando la demandada recurre a sus nuevos asesores y presenta un nuevo escrito en diciembre de 2018, tenía un cauce administrativo para intentar rectificar el importe de la mayor de las sanciones impuestas a la actora, y, pese a ello, no consta que acudiera a dicha vía, ni acudiera a otro tipo de asesor, de hecho, si el plazo es de cuatro años, tal y como señala el perito de la demandada, y sus afirmaciones no son contradichas por el resto de las pruebas practicadas, incluso, al tiempo de prestar la demanda inicial de estos autos, que fue en junio de 2019, como quiera que el plazo de cuatro años finalizaría en 2020, dado que la notificación se produjo en 2016, la parte tenía abierta la posibilidad de dicha reclamación administrativa, reclamación por la que no optó, ni agotó dicha vía, interesando, por el contrario, directamente una responsabilidad patrimonial del letrado, que no consta debidamente acreditada, en relación a unas resoluciones administrativas y sanciones, respecto de las cuales, aun hoy, ni siquiera consta probado su abono.( en la misma línea sentencia de esta sala de fecha 20 de mayo de 2022)
Por todo ello, consideramos que la valoración probatoria e interpretativa del Juzgador de primera instancia, como ya se anunció, no tiene reproche alguno, sin que pueda pretender la parte recurrente sustituir tal valoración e interpretación objetiva y desinteresada por su visión parcial, subjetiva e interesada, por lo que en base a las consideraciones que se contiene en la sentencia recurrida, a cuyos argumentos nos remitimos, unidos a los expuestos por esta sala, comportan que el recurso haya de ser desestimado.
TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
