Sentencia Civil 639/2022 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 615/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- A la vista del contenido de la sentencia recurrida y de las alegaciones de la partes, en su diversas instancias, debemos partir para el análisis del presente recurso, a la vista de las discrepancias de las partes, que no se clarifican de forma adecuada en la resolución recurrida, del contenido del suplico de la demanda inicial de estos autos, por cuanto que existe jurisprudencia reiterada que señala que la flexibilidad y falta de rigidez que proclama la jurisprudencia al matizar las exigencias del principio de congruencia, así como la posibilidad de que el juez haga un juicio crítico de las acciones ejercitadas, tiene como límite, como ya se ha expuesto, el respeto a la "causa petendi", al suplico y al componente jurídico de la acción.

Partiendo de dichas premisas, observamos que el suplico que se contiene en la demanda inicial de estos autos es el siguiente:

"... 1.1.- Se declare la nulidad de la operación de recompra y suscripción de acciones (canje) forzoso de BANKIA, S.A. por ausencia de causa y objeto al ser nulos los contratos de suscripción de preferentes de los que traen causa.

1.2.- Se condene a BANKIA, S.A. a estar y pasar por dichas declaraciones condenándole a restituir a la demandante el importe nominal entregado, y que suma un total de DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (2.999,79€), junto con el interés legal del dinero devengado desde la fecha de adquisición hasta su efectiva restitución e intereses judiciales desde la fecha de dictado de la Sentencia de primera instancia, con restitución recíproca de las prestaciones.

2.- Subsidiariamente, para el caso de no atenderse las anteriores peticiones de nulidad del contrato y restitución de intereses, se ejercita la acción de responsabilidad contractual por culpa civil, interesándose se dicte Sentencia por la que:

2.1.- Se declare la responsabilidad contractual en que han incurrido primero BANCAJA S.A. y posteriormente BANKIA, S.A. en el cumplimiento de los deberes de información y transparencia respecto a la demandante, condenando a BANKIA S.A. a indemnizar actora la por los daños y perjuicios causados.

2.2.- Se condene a BANKIA. S.A. a estar y pasar por dicha declaración, condenándole a abonar a la actora la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (2.999,79€), en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más intereses legales desde la fecha de suscripción del producto y hasta el dictado de Sentencia de primera instancia e intereses judiciales desde ese momento, y restitución recíproca de las prestaciones.

3.- Se condene a la demandada al pago de las costas de este proceso".

SEGUNDO.- En relación a la acción de nulidad absoluta.

Partiendo de lo dispuesto en el fundamento precedente, hemos de señalar que no puede prosperar dicha acción por cuanto se funda la existencia de dicha nulidad, en la infracción de normas imperativas, y/o por la ausencia de consentimiento, derivado de la existencia del error provocado en el actor por la información dada por la entidad demandada en la adquisición de las acciones preferentes de la entidad Bancaja que efectuó la actora en el año 2007, y en el presente supuesto no concurren los presupuestos necesarios para ello, conforme explicaremos seguidamente.

A este respecto, debemos partir de lo dispuesto en la STS de 2 de febrero de 2.016, que con remisión a la de 22 diciembre 1999, indica:"... El error obstativo es un caso de falta de coincidencia entre voluntad y declaración, en el negocio jurídico, con la característica de que tal desacuerdo es inconsciente y, como consecuencia, excluye la voluntad interna real y hace que el negocio jurídico sea inexistente... El artículo 1266 se refiere al error vicio, ... el ámbito de esta norma lo concreta el artículo 1300: sólo se aplica al contrato que reúne todos los elementos (consentimiento, objeto y causa), es decir, a aquél en que ha habido error en la voluntad (error vicio) y no error en la declaración (error obstativo), aquél provoca la anulabilidad (por el vicio), éste la inexistencia (por la falta de uno de los elementos)"...........................

Se puede precisar que en el error vicio aparece errónea la voluntad y en el error obstativo, lo erróneo es la declaración, divergente con la voluntad. En el primero se declara con una voluntad equivocada (viciada) y en el segundo se quiere una cosa y se declara otra, se declara lo que no se quiso"

En el supuesto enjuiciado, no nos hallamos ante ningún supuesto de error obstativo, pues no se ha alegado la existencia de una declaración divergente con la voluntad, sino que la actora adquirió el producto, en base al ofrecimiento e información que le brindó el banco, fuera o no suficiente, en base el mismo se expresó un consentimiento. Por tanto, no nos encontramos ante ningún supuesto de nulidad radical, sino de anulabilidad por error como vicio de consentimiento. Así, desde antiguo doctrina y jurisprudencia vienen distinguiendo dos tipos de error, el error vicio y el error obstativo, a ambos se refiere la STS de 13 de junio de 2012 , con cita de las del mismo Tribunal de 22 diciembre 1999 y 10 abril 2001 y 23 de marzo de 1935 a partir de la cual se ha venido considerando que el error vicio supone una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración.

El error vicio lleva aparejada la anulabilidad del contrato, no la nulidad, mientras que el error obstativo determina la nulidad absoluta o inexistencia del contrato. Al primero se refiere el artículo 1266 CC , al segundo el artículo 1261 CC . Aun cuando no es fácil la distinción entre uno y otro, los hechos que relata la demandada relativos a una defectuosa información a la actora que fue lo que conllevo a la contratación del producto que hoy nos ocupa, sin que se le advirtieran los riesgos de dicha contratación son encuadrables en el artículo 1266 CC , como causa de nulidad relativa o anulabilidad. Así viene entendiéndolo la Sala en las resoluciones dictadas sobre contratos análogos, en consonancia con la opinión doctrinal mayoritaria entre otras SAP de Orense de 30/04/2015.

En base a lo expuesto, de la prueba practicada, no se acredita la existencia por la actora de la existencia de dicho error obstativo, y de hecho, sus propias alegaciones se encuentran en el área del error de vicio propio de la acción de anulabilidad y no de la nulidad, toda vez que el déficit de información al que se alude por la actora en su demanda no es igual al dolo y por tanto no da lugar a la nulidad, tal y como se infiere de la STS de 01/06/2016, por lo que procede la desestimación de dicha pretensión.

Entrando al análisis de la acción de nulidad absoluta por vulneración de normas imperativas, la misma tampoco puede prosperar, pues la jurisprudencia resulta casi unánime al señalar que la infracción de tales normas imperativas pudiera dar lugar a posibles sanciones administrativas pero no a una nulidad desde el punto de vista civil. Así, la sentencia de 20 de enero de 2014 del Tribunal Supremo recuerda que en su apartado 57, la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39, MIFID , sobre mercados de instrumentos financieros y servicios de inversión, "prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias". En consecuencia, "a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]".

Desde la perspectiva del derecho interno, no consideramos que debamos declarar la nulidad absoluta del contrato, en función de lo dispuesto en el artículo 6.3 del CC , por incumplir la Ley del Mercado de Valores en esta materia pues no es posible entender que toda disconformidad con cualquier precepto de una ley deba conducir a la sanción extrema de la nulidad, sino que debe aplicarse el referido precepto con un carácter flexible adecuando los efectos de la contravención a aquellos que mejor se adecúen a la finalidad de la norma contravenida. En definitiva, como hemos venido indicando, si las citadas normas buscan proteger a los inversores procurando que obtengan la adecuada información sobre los productos financieros para que puedan contratar los mismos con pleno conocimiento de su naturaleza y características, no es posible decretar la nulidad de todos los contratos en que se hayan vulnerado estas normas sin atender al conocimiento que, por cualquier medio, hayan podido tener los contratantes sobre las características y naturaleza del contrato de inversión.

En base a lo expuesto no procede la acción de nulidad, pues la vulneración de tales normas, en cuanto a la forma de configurarse la voluntad de las partes para prestar el consentimiento, entrarían más en el ámbito de la anulabilidad de los contratos que en el de la nulidad radical, por cuanto la basa en la infracción de normas administrativas que, en su caso conllevaría una sanción de tal naturaleza, tampoco puede prosperar la acción de resolución contractual " por incumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información". Y es que, la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 13 de septiembre de 2017 ( Sentencia: 491/2017 ) dice lo siguiente: "... Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265, 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual."

En la misma línea antes expuesta, se ha pronunciado la STS de 4/11/2020 cuando dice El motivo denuncia la infracción del art. 6.3 CC y la jurisprudencia contenida en las sentencias 244/2013, de 18 de abril , y 654/2015, de 19 de noviembre , en las que se declara la nulidad absoluta ipso iure de todo acto contrario directamente a una norma imperativa o prohibitiva, aunque igualmente sancionada por norma administrativa.

La norma imperativa infringida, que debería merecer la nulidad absoluta, es la contenida en los arts. 78 y 79 Ley 24/1988, de 28 de julio , y el Decreto 629/1993, vigentes al tiempo de la contratación, que imponían al banco unos especiales deberes de información.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo. Es jurisprudencia consolidada que la infracción de las normas que contenían los deberes de información de las empresas de inversión en la comercialización de productos financieros complejos a inversores no profesionales, antes y después de la transposición de la Directiva MiFID, no vicia de nulidad absoluta los contratos de adquisición de esos productos, pero sí puede haber provocado el error vicio en el consentimiento, lo que podría justificar a su vez la nulidad. Así lo hemos declarado en numerosas sentencias, entre otras en la sentencia 14/2016, de 1 de febrero : "el incumplimiento de los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión, tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, no determina la nulidad del contrato ( Sentencias 716/2014, de 15 de diciembre ). En su caso, el defecto de conocimiento puede incidir en la correcta representación de los riesgos que el cliente asumía con la contratación de este producto estructurado, y por lo tanto en que se prestara el consentimiento con error vicio".

Por todo lo expuesto, y acogiendo los motivos expuestos de la entidad apelante, que resultan avalados por la jurisprudencia expuesta por la misma en su escrito de recurso, que es coincidente, en gran medida, con la jurisprudencia antes reseñada, que también es compartida por esta sala, procede estimar el recurso, y desestimar la acción de nulidad, que era la que pretendía la actora en su demandada inicial de forma principal, y que resulta acogida en la sentencia recurrida, cuya revocación procede, por los motivos antes indicados.

TERCERO .- En relación a la acción de anulabilidad:

Pese a que la actora en su escrito de oposición al recurso, hace referencia a que no ejerce acción de anulabilidad, lo cierto es que las referencias que se contienen en el suplico de la demanda, antes trascrito en relación a la nulidad, cuando dice en su caso insta la nulidad por vicios del consentimiento, deja entrever que lo que realmente se pide es la anulabilidad del negocio por vicios de cometimiento.

A este respecto, debemos indicar que dicha acción, conforme a reiterada jurisprudencia, tiene un plazo de 4 años para su ejercicio, plazo que es de caducidad y no de prescripción, y por lo tanto no está sujeto a una posible interrupción, siendo además susceptible de ser apreciada de oficio por el Tribunal.

Dicho lo anterior, lo cierto es que se trata de adquisiciones preferentes, que resultaron adquiridas en el año 2007, que por la entidad demandada, se ofreció la posibilidad de canje de las mismas por acciones en el año 2012, tal y como reconoce la actora en el hecho tercero de su demanda, y corrobora el documento 12 aportado con la misma, oferta que fue aceptada por la actora, documento 16 de la demanda, el 14/03/2012, siendo intervenida la entidad emisora de dichas participaciones el 22 de marzo de 2013, constado una liquidación de abono de valores que refleja la perdida de la inversión de la actora, en el documento 23 de los demandada, folio 225 de autos, de fecha 29 de abril de 2013, documentos todos ellos relacionados en el hecho tercero de la demanda, y que revelan que la actora, al menos desde esa fecha, era conocedora del riesgo del producto que había adquirido.

Por otra parte, el hecho de que la actora intentase acudir, en el año 2016, a un proceso extrajudicial de recuperación de su inversión, que le fue denegado por resolución de 5 abril de 2016, no es motivo suficiente para entender interrumpida la posible caducidad de su acción, pues como hemos indicado, el plazo de caducidad no es susceptible de dicha interrupción.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que el plazo de cuatro años se iniciaría su cómputo el 5 de abril de 2016, y finalizaría el 5 de abril de 2020, si a dicho plazo el computamos los 82 días que estuvo vigente el estado de alarma y la suspensión de dichos plazos finalizara el 26 de junio de 2020 y teniendo en cuenta que la demanda fue prestada el 27 de julio de 2020, el plazo de caducidad habría transcurrido. Incluso si entendemos que al tiempo de decretarse el estado de alarma 14 de marzo de 2020, hasta el 5 de abril de 2020, restaban unos 22 días para que se cumpliera dicho plazo de caducidad, que no son computables por la declaración del estado de alarma, resulta evidente, que si el computo de estos 22 días que faltaban para caducar la acción se reanuda su computo el 4 de junio de 2020, (tesis seguida por la SAP de Barcelona de 19 de abril de 222 y las que en ellas se citan) cuando se alza la suspensión, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la demanda, la acción también se encontraría caducada.

Con independencia de lo antes expuesto, debe entenderse en todo caso que el inicio del cómputo del plazo de caducidad esta clase de acciones viene determinado, de forma reiterada por la jurisprudencia de nuestro TS respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1301 CC , en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; y 132/2022, de 21 de febrero , que: " Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]".

Conforme a esta jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento debe computarse desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa de los títulos y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. En asuntos semejantes referidos a comercialización de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas ( sentencias 734/2016, de 20 de diciembre , y 204/2019, de 4 de abril ) hemos referenciado esta fecha al momento en que la entidad emisora tuvo que ser intervenida por el FROB, que en el caso que nos ocupa fue el 30 de septiembre de 2011 ( sentencia 132/2022, de 21 de febrero ).

Así, el TS en sentencia de 4 de mayo de 2022 señalo "... Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1301 CC , hemos establecido entre otras, en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero , y 132/2022, de 21 de febrero , que: "Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]".

Conforme a esta jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento debe computarse desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa de los títulos y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. En asuntos semejantes referidos a comercialización de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas ( sentencias 734/2016, de 20 de diciembre , y 204/2019, de 4 de abril ) hemos referenciado esta fecha al momento en que la entidad emisora tuvo que ser intervenida por el FROB, que en el caso que nos ocupa fue el 30 de septiembre de 2011 ( sentencia 132/2022, de 21 de febrero ).

Como quiera que la demanda se presentó el 2 de junio de 2017, resulta patente que la acción de anulación por error vicio del consentimiento estaba caducada, por transcurso de cuatro años ( art. 1301 C. Civil ), lo que debe conducir a la estimación del recurso de casación y a la desestimación de la demanda."

En el presente supuesto, observamos, que tanto en la fecha de la intervención de la entidad por el FROB, la suspensión de cotización de las acciones, la fecha de canje de las mismas, etc. se sitúan todos, en los años 2012 y 2013, y habiendo estado presentado la demanda el 27 de julio de 2020, resulta evidente que el plazo de caducidad había transcurrido en exceso, por lo que procede declarar caducada la acción de anulabilidad.

CUARTO.- En lo relativo a la acción de daños y perjuicios fundada en la responsabilidad contractual de la entidad demandada, basada en el incumplimiento de los deberes de información y de transparencia.

A este respecto, y en cuanto a la prescripción alegada por la demandada en relación a esa acción, que no se analiza en la sentencia por haber estimado la acción principal, indicando en la contestación que se trata de un plazo de tres años en base al art 28 de la LMV, pues si bien se alude al folleto como un déficit de información, son otras las alegaciones que se contiene en la demanda, relativos a ese déficit de información y de transparencia, en atención a la información dada al cliente, su edad etc, que sirven de apoyo a la acción que ahora se analiza, tal y como se desprende de la demanda.

Dicho esto, lo cierto es que la mayor parte de la doctrina jurisprudencia sostiene que este tipo de acciones, basadas en el art 1101 del CC no están sujetas al plazo de proscripción alegada, sino que por el contrario están sujetas al palazo general de prescripción de las acciones personales previsto en el art 1964 del CC, así lo hemos indicado, entre otras, en sentencia de esta sala de fecha 14 de mayo de 2020.

Por otra parte, de las sentencias de nuestro TS, entre otras, las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , 62/2019, de 31 de enero , y 249/2019, de 6 de mayo , se extrae una hay jurisprudencia, que reconoce que: "..., en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión" y que " Para el ejercicio de esa acción de daños y perjuicios no es óbice que la relación jurídica estuviera conclusa o consumada, puesto que lo relevante es que no estuviera prescrita. Y tratándose de una acción personal, el plazo de prescripción es el del art.1964."

Resulta evidente por tanto, que dado que la relación se inició en 2007, que las participaciones preferentes se canjearon en el año 2013, extremo reconocido en el recurso de apelación, que hubo una reclamación extrajudicial previa en el año 2016 por la actora, para recuperar su inversión que fue denegada por resolución de la demandada de 5 de abril de 2016, documentos 26 y 27 de la demanda obrante a los folios 231 y 232 de la demanda, y habiéndose presentado la demanda inicial de estos autos el 27 de julio de 2020, resulta evidente que la acción que ahora se ejercita no está prescrita.

Por otra parte, la sentencia del TS de 19 de julio de 2022 señala que en la sentencia, del pleno de este tribunal, 491/2017, de 13 de septiembre, se declaró que la falta de información sobre los riesgos en la contratación de un producto financiero complejo puede dar lugar a una acción de anulación del contrato por error vicio (cuya consecuencia es la recíproca restitución de las prestaciones en los términos previstos en el art. 1303 del Código Civil) o a una acción de indemnización por daños y perjuicios ( arts. 1101 y 1106 del Código Civil), siendo esta la última acción que ahora se analiza.

Partiendo de lo expuesto, en cuanto al déficit informativo, generador de esta responsabilidad, relativa a la acción que ahora se analiza, se analiza de forma detallada, en relación a otra acción, y no es combatido ese extremo, en lo que al déficit informativo se refiere, contenido en la resolución recurrida, en el recurso de apelación.

No obstante, lo anterior, observamos que, no se discute por la parte demandada que la hoy actora sea considerada inversora minorista, que de la documental aportada consta, que la misma tiene 67 años cuando contrato el producto inicialmente, que no consta que tuviera experiencia o relación alguna con mercados financieros, ni que tuviera inversiones de similares naturaleza a las que hoy nos ocupa.

Partiendo de las anteriores premisas, debemos tener presente que:

1.- Como recuerda la STS de 6 de octubre de 2016 la CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad, que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su art. 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permita definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes.

Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; y 102/2016, de 25 de febrero . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre; y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

2.- No consta que la parte actora tuviese conocimientos específicos financieros en tipos de productos complejos como el contratado. Y como recuerda la STS de 9 de mayo de 2017 "... son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y "no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera" ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre , luego citada por otras posteriores, como las sentencias 594/2016 y 595/2016, ambas de 5 de octubre )... son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, es irrelevante a estos efectos que en la empresa existiera un administrador o empleado licenciado en económicas o que estos fueran los estudios del contable de la empresa ( sentencias 244/2013, de 18 de abril , 633/2015, de 13 de noviembre , 673/2015, de 9 de diciembre , y 496/2016, de 15 de julio ). Y ni siquiera la posibilidad de contar con asesoramiento es determinante de una actuación no diligente que excluya la excusabilidad del error pues la sentencia 310/2016, de 11 de mayo , ha declarado al respecto:

"Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional.".

Que es reiterada la jurisprudencia que señala que este tipo de productos para su comprensión requiere de conocimientos técnicos más que elevados, como ha dicho la STS 244/2013, de 18 de abril, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, negándose incluso por la STS 26/2016, de 4 de febrero, que la condición de economista (que no la tiene el demandante) atribuya por sí misma el perfil de experto inversor o financiero. De hecho en el propio test de idoneidad, además de estar predispuesto y redactado de forma genérica por la entidad demandada, se concluyó que el procedimiento que nos ocupa no era conveniente para el mismo, pese a ello, y partiendo, sin base alguna, de que el cliente tiene cierta experiencia en la contratación de productos financieros no complejos se continua adelante con la contratación, introduciendo la demandada, de forma predispuesta, una cláusula de exención de responsabilidad para la misma, indicando que el actor era conocedor de los riesgos, sin que ello se sustente en elemento probatorio alguno

3.- Que los documentos aportados por la actora, sobre los factores de riesgo, están pre redactados por la entidad financiera, y además no consta probada su entrega en el momento de la contratación a la parte actora, y por su complejidad no resultan adecuados para informar de los riesgos del producto a un cliente minorista.

De hecho, la STS de 17 de abril de 2018 aun va más allá cuando declara que: " Como recapitulación de todo lo razonado hasta ahora debe concluirse, en suma, que la práctica de un test de conveniencia y la firma de un documento predispuesto como las del presente caso no eximen al banco del exacto cumplimiento de sus deberes de información, la prueba de cuyo cumplimiento en los términos exigidos por la ley, y la jurisprudencia que le complementa incumbe al banco"

4.-Tampoco consta que se le entregasen documentos consistentes en explicaciones ilustradas con diferentes escenarios y ejemplos de la eventual evolución del producto y de sus riesgos, carácter previo a la contratación, y con antelación suficiente para que el actor pudiera decir sobre la contratación o no del producto. De hecho, no se prueba de forma cumplida por la entidad demandada, cual fue la información que se ofreció al actor, ni consta que documentación le entrego o que se le explicara el producto de forma detallada, en relación a los riesgos y funcionamiento del mismo. Siendo reiterada la jurisprudencia que señala, que en este tipo de supuestos la actitud del banco debe ser proactiva, es decir no basta con dejar la información a disposición de la actora, sin que la misma debe ser explicada y claramente comprendida, realizar escenarios de simulación, indicar todas las posibilidades positivas o negativas que conlleva dicha inversión, y todo ello con un tiempo de antelación suficiente previo a la contratación del producto, que permita al cliente, tras el oportuno estudio y, en su caso, asesoramiento, decir si contrata o no el producto, sin que ninguna prueba de las practicadas en este proceso acredite dicha actividad, ni siquiera de forma indiciaria

5.-Teniendo en cuenta lo precedente, no consta probado, como dice la demandada, que los empleados del Banco hubieran informado de manera clara, y con la antelación necesaria de los riesgos de la operación.

Por tanto, no constando acreditado que los empleados de la entidad demandada dieran al demandante la información relevante sobre los riesgos del producto, con carácter previo a la contratación, no se puede sostener con éxito, que se ha ofrecido la información suficiente para calibrar el riesgo cuando la información en que basaron las explicaciones no venía ilustrada con los escenarios de riesgo.

Por todo lo expuesto, no cabe sino concluir que el deber de información no fue debidamente cumplido, al no facilitar la entidad bancaria a la actora una información clara y comprensible, pues incluso con la mera entrega del tríptico no queda cumplida la obligación de información que pesa sobre el banco y se desconoce la extensión, calidad y comprensibilidad de la información verbal que pudiese haberse dado a la actora, además los documentos de la contratación aportados, revelan la existencia en los mimos, de un lenguaje técnico, texto apretado y menciones estereotipadas, y ello no cubre la obligación de información exigida, máxime cuando además, no consta que la actora fuese una persona con conocimientos financieros solventes, que le permita considerarle un profesional

Así las cosas, no habiéndose acreditado por la demandada que se diese una información completa del producto, el motivo debe decaer, pues en palabras de la STS de 16 de septiembre de 2015 : "La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada".

Como recuerda la STS de 19 de mayo de 2016, con cita de la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre, en este tipo de contratos un cliente no profesional "... no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato." Y añade " La mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente.".

En relación a la responsabilidad de la entidad bancaria, en este tipo de productos, y en relación al canje, debemos traer a colación la sentencia de esta sala de 14 de mayo de 2020, donde,en un supuesto similar, concluimos que "... En el mismo sentido, la STS. 547/2018, de 5 de octubre .

Y la sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2018 y la de la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial de 5 de julio de 2018 transcriben la STS 491/2017, de 13 de septiembre(Pleno de la Sala Primera ), en la que destacan los siguientes pronunciamientos :

"1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión...

2.- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento (...) en los términos del art. 1124CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria".

Y si bien en las resoluciones mencionadas se relaciona la acción de indemnización por incumplimiento contractual con la contratación de un producto financiero complejo a consecuencia de un incorrecto asesoramiento, la STS. 666/2016, de 14 de noviembre , reitera la doctrina contenida en sentencias nº 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , sobre la suficiencia de "que exista una relación entre las partes en cuyo marco la entidad ofrezca el producto a los clientes y les recomiende su adquisición", ya que " para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera".

Por lo demás, la naturaleza de producto complejo de los "Valores Santander" fue reconocido en las mencionadas sentencias de esta Sala nº 172/17 y 124/19 .

Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial, y considerando justificado a tenor de los razonamientos anteriormente expuestos la existencia de un incumplimiento contractual de la parte demandada como consecuencia de la vulneración de los deberes de información y lealtad que le correspondía asumir frente a sus clientes, procede la estimación de la demanda y la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, analizándose en el siguiente fundamento jurídico la cuestión relativa al daño causado y la relación de causalidad con la actuación negligente de la parte demandada.

... Inexistencia de confirmación tácita o convalidación del contrato .

La sentencia recurrida parece aludir a una posible convalidación de los efectos del contrato al afirmar que no consta "que en todo ese tiempo y hasta la interposición de la demanda los actores formularan queja o alegación alguna desde la compra de los valores ni, especialmente, desde la conversión de los valores en acciones", pues "la ausencia de quejas o reclamaciones o petición de explicaciones por parte de los demandantes durante un tiempo tan prolongado desde la suscripción en septiembre de 2007 y la interposición de la demanda, diciembre de 2017, esto es, diez años no puede interpretarse sino conocimiento y conformidad con lo contratado".

Tales razonamientos, sin embargo, son contrarios a la doctrina reiterada del Alto Tribunal, habiendo rechazado la alegación de convalidación del contrato por ejemplo en la STS. 21 de junio de 2018 : "Finalmente, no hay actos propios, porque no constituye ningún acto inequívoco que pudiera fundar una legítima expectativa de que no se interpondría una demanda de nulidad para hacer valer el error el hecho de que se cumplieran las liquidaciones giradas. Tampoco hay convalidación ni confirmación del contrato por no haber formulado queja durante la vigencia del contrato porque para la confirmación tácita es preciso un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar al derecho de impugnar ( art. 1311CC ), por lo que no equivale sin más a un acto confirmatorio la no impugnación del contrato, cuando no ha transcurrido el plazo legal para hacerlo".

En definitiva, la confirmación de un contrato sólo es posible cuando el acto tácito, como señala literalmente el artículo 1311 del Código Civil , se realice con: 1) conocimiento de la causa de nulidad; 2) habiendo ésta cesado; y 3) ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad.

Y, desde luego, el mero transcurso del tiempo no puede considerarse, sin más, como un acto de convalidación o ratificación de un acto nulo.

Esta cuestión también es tratada en la citada sentencia de esta Sala nº 172/17, de 20 de abril , sobre un producto financiero idéntico al analizado, en la que se expone:

"En cuanto a los presuntos actos confirmatorios, sin precisar cuál de ellos convalidaría el negocio, se cita la información periódica al cliente de las opciones de canje, los estados fiscales y las comunicaciones de percepción de intereses ola orden de conversión".

Y, tras citar la SAP Zaragoza de 30 de enero de 2015 y la SAP León de 16 de diciembre de 2016 relativas también a "Valores Santander", concluye: " En nuestro supuesto no se da acto confirmatorio evidente alguno pues ninguno se adecúaa la doctrina del TS, tampoco la orden de conversión en julio de 2012, meses antes de la obligatoria, pues ya en ese momento el desplome de las acciones de Banco era un hecho y está en la causa de la orden, siendo en cualquier caso la conversión inevitable." .

Por todo lo expuesto, consideramos que sí que procede estimar la acción de indemnización de daños y perjuicios, y condenar a la entidad demandada a indemnizar a la actora en los daños y perjuicios causados, considerando estos la restitución de la cantidad invertida, más el interés legal devengado por esa suma desde la interpelación judicial (en la línea de la sentencia del Pleno de la Sala I del TS de 2 de julio de 2019, y STS de 1 de junio de 2021), fecha de la presentación telemática de la demanda, hasta el pago o consignación de dicha suma, intereses legales que se verán incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución en base art 576 de la lec, si bien dicho importe indemnizatorio será minorado en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha al actor por ese producto más el interés legal desde su recepción siguiendo así el criterio establecido por nuestro TS en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero, mantenido en la STS de 27/03/2019: "La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

"En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontárselos rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte"

Por todo lo antes expuesto procede una estimación parcial de la demanda presentada.

QUINTO.-En cuanto a las costas de primera instancia.

A la vista de lo expuesto en los párrafos precedentes, debemos reseñar que basta una lectura desinteresada de la demanda, para observar que una de las pretensiones ejercitadas de forma subsidiaria por la parte actora, y dicha pretensión subsidiaria es acogida en la presente resolución, por los motivos antes expuestos. Partiendo de dichos parámetros, hemos de tener en cuenta que en sentencia de esta Sala de fecha 27 de octubre de 2020 señalábamos: ". ..En relación con la imposición de las costas a la parte demandada, pese a haber sido desestimada la petición principal, y estimada la subsidiaria o alternativa, procede señalar que la sentencia 310/20 de 30 de junio, dictada por esta Sección , resolvió:

"La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara y reiterada al respecto, estableciendo que la admisión de la petición subsidiaria implica, como no puede ser de otra manera, la estimación integra de la demanda en cuanto a dicha pretensión.

En este sentido, como establece la STS 14 de septiembre de 2007 "... el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que:

a) Cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez.

b) Que cuando se contiene en el "petitum" de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria.

c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del "victus victori" o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren". Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1994 , 1 de junio de 1994 , 1 de junio de 1995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras.

En definitiva, la estimación en segunda instancia de la pretensión subsidiaria cursada en la demanda no excluye, como se ha visto, el vencimiento de los actores y, en definitiva, la aplicación del principio "victus victori" contenido en la norma que se invoca como infringida.".

Finalmente, la STS de 10 de junio 2004 establece que a efectos del vencimiento objetivo que autoriza a imponer las costas de primera instancia al demandado, al formular el actor peticiones principales junto a otras que se presentan alternativas o subsidiarias, permite al juzgador decidir por una u otra, y esto significa admisión total de la demanda ( Sentencias de 29-10-1992 , 16-11-1993 y 1-6-1994 ), ya que lo que resulta claro es que no concurre supuesto de estimación en parte de la demanda ( Sentencia de 1-6-1995 )."

Aplicando la doctrina señalada, procede la desestimación del motivo opuesto".

En base a lo expuesto, y aunque por razonamientos distintos de los expuestos por el juzgador de instancia, procede mantener la imposición de costas de primera instancia, al haber sido estimada sustancialmente la pretensión subsidiaria, dado que la única variación, es la fecha de devengo de los intereses de la suma reclamada por la actora, que no es desde la suscripción del producto sino desde la fecha de la demanda, dado que la minoración de dicha cantidad con los rendimientos obtenidos, también se contenía en el suplico de su demandada al hablar de la restitución reciproca de las prestaciones, lo que comporta la devolución de los rendimientos obtenidos por el actor, que es lo que se acoge en esta sentencia, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, por lo que cabe entender que la estimación de la demanda es sustancial, y por tanto procede la imposición de costas de primera instancia a la parte demandada.

SEXTO- Estimado parcialmente el recurso de apelación, no se hace imposición de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;