Sentencia Civil 642/2022 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 670/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- En relación al régimen de visitas .

En relación a este extremo, en la sentencia recurrida se indica lo siguiente: ..." Se debe partir de que, en principio se debe establecer un régimen de visitas ordinario, salvo que existan circunstancias que lo desaconsejen en interés de las menores, habiéndose solicitado por la demandada en conclusiones que no se establezcan visitas y habiendo solicitado el Ministerio Fiscal que se establezca un régimen de visitas en domingos alternos desde las 11:00 horas y hasta las 13:00horas. En primer lugar, se debe tener presente que el demandante se encuentra residiendo en el bazar sito en Avda. DIRECCION000 nº NUM000 de DIRECCION001, habiendo manifestado en el interrogatorio que se había instalado una ducha, por lo que, en ningún caso, sería posible establecer un régimen de visitas con pernocta. Asimismo, de las declaraciones de las partes resulta que la menor Leon no está teniendo contacto con su padre y que la menor María Dolores sí que mantiene, al acercarse en ocasiones al bazar. En la exploración practicada a la menor Leon la misma manifestó que no quería ver ni relacionarse con su padre; que su madre se tuvo que ir a china por tener ansiedad o depresión (desde agosto de 2.021 y hasta mediados de noviembre de 2.021) y que durante dicho tiempo que se quedaron con su padre en la vivienda familiar, tenían que trabajar y su padre no les cuidaba, indicando que en verano era habitual que su padre ya no estuviera a la hora de la cena, quedándose solas por las noches porque su padre salía con sus amigos a cenar y al casino. De la propia exploración resulta que la menor entonces lo paso muy mal, llorando cuando lo contaba. No obstante, a juicio del Juzgador, no es posible no fijar régimen alguno, al considerar que ello supondría el propiciar que las menores rompieran su relación con el padre de forma definitiva, lo que tampoco resulta beneficioso, entendiendo que al menos se debe establece un mínimo y considerándose adecuado el solicitado por el Ministerio Fiscal. Por tanto, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes, el padre estará con las menores en domingos alternos desde las 11:00 horas y hasta las 13:00 horas, recogiéndolas y restituyéndolas en el domicilio materno. Asimismo, los progenitores deberán de facilitar la comunicación telefónica, postal o telemática con las hijas, debiendo éste respetar, en todo caso, los horarios de descanso y estudio."

Por la parte actora recurrente, se alega al respecto que: "... No es comprensible tal acuerdo de régimen de visitas resumidas a dos horas cada 15 días cual es el peligro de mantener las relaciones paterno filiales, no existe ni un informe social, medico, psicológico u otro que avale tal precaución en la relación de las menores con el padre, igualmente la sentencia no se pronuncia sobre las vacaciones , los festivos de navidades y demás fiestas, por todas estas circunstancias anómalas en perjuicio de las menores y de mi mandante impugnamos la resolución judicial porque no satisface las exigencias de un saludable equilibrio de las figuras materna y paterna en las menores. La convivencia continuada de las hijas solo con su madre, que se establece en la sentencia, provoca que las menores tomen a esta como único modelo de comportamiento, desdibujándose las referencias del otro, con el que se relacionará esporádicamente. Además, la falta de convivencia provoca, antes o después, el enfriamiento de las relaciones interpersonales y el abandono del régimen de visitas, con evidente perjuicio del derecho de las hijas menores.

No resulta razonable que se limite de forma tan grave el régimen de visitas del padre. Tal limitación resulta antijurídica y lesiona no sólo los derechos de mi mandante sino también los de los hijos.

Mostramos nuestra conformidad a que se le atribuya la guarda y custodia a la madre con un régimen de visitas y llamadas a favor del padre de forma provisional hasta que el mismo tenga la situación económica de alquilar un inmueble.".

Por la parte demandada y por el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso e inciden en el acierto de la sentencia recurrida, por los motivos que constan en sus respectivos escritos de oposición al recurso.

Basta, para la desestimación parcial de este extremo del recurso, con remitirnos a la argumentación del tribunal de instancia, pues como dice la Sentencia 116/1998, de 2 junio, del Tribunal Constitucional, que " conviene destacar, en primer lugar, cómo el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 ), es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1995 y 32/1996 ) ( SSTC 66/1996, fundamento jurídico 5 .º, y 115/1996 , fundamento jurídico... En particular, hemos afirmado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( SSTC 174/1987 , 146/1990 , 27/1992 , 11/1995 , 115/1996 , 105/1997 , 231/1997 o 36/1998 .".

Y la STS de 5 de Octubre de1998 que "... si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS 16 octubre 1992 , 5 noviembre 1992 y 19 abril 1993 )". En idéntico sentido la STS de 22 de mayo de 2000 , que además añade que: "una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador " ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 ).".

Por otra parte, hemos de tener en cuenta que, como ya dijéramos en nuestra sentencia de 8 de julio de 2016, según la reiterada Jurisprudencia del TS y menor de las AP, es principio elemental, necesaria e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos, el de que es su interés el que debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; auténtica pauta de conducta inamovible contenida en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, en cuyo preámbulo se señala que la humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle, en la Constitución Española ( artículo 39), en diversos preceptos del Código Civil ( arts. 92, 93, 94, 103, 154, 158 y 170) y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que tanto en su rótulo como en su articulado antepone expresamente el interés superior del menor a todo interés legítimo concurrente ( SSAP Murcia de 11 de octubre de 2000, 8 de julio de 2001, 5 de marzo de 2002 y 6 de mayo de 2003, entre otras). Es asimismo criterio jurisprudencial reiterado, que es también compartido por esta sala, que a mayor edad del menor más lógico será hacer caso a su voluntad y escucharle porque, en ejecución de sentencia será difícil obligar a un menor a que conviva con alguien con el que no desea convivir (vid. SAP Las Palmas, Secc. 4.ª, de 28 de febrero de 2008); asimismo, a mayor edad, más independiente suele ser la voluntad de los menores y más formada su personalidad para decidir sobre su propia vida ( SAP Vizcaya, Secc. 4.ª, de 30 de abril de 2004). En el mismo sentido, la SAP de Murcia, secc 4ª, de 16 de febrero de 2012.

Por lo tanto, deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que sin duda ha de ser preferentemente tutelado y así habrá de ponderarse el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc. ( SAP de Madrid de 24 de mayo de 2002).

Por último, reseñar que, en materia de menores, el juzgador no está vinculado por las pretensiones de las partes. Como dijera la STS 525/2017 de 27 de septiembre, el párrafo primero del art. 93 del CCivil contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio: "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". Hasta tal punto es así (afirma el TS) que la sentencia de 21 de mayo de 2012 señala que "no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales".

Consecuentemente, tanto el juzgador a quo como este Tribunal pueden realizar los pronunciamientos necesarios para tutelar adecuadamente el interés de los hijos comunes, si bien en la segunda instancia con el límite impuesto por aquéllas cuestiones que sean objeto de debate o hayan sido analizadas en la resolución impugnada.

Partiendo de dichos parámetros, en el caso que nos ocupa, nos remitimos parcialmente a la resolución de instancia, ya que basta una lectura desinteresada de la sentencia recurrida, puesta en relación con el recurso planteado contra la misma, para observar que la valoración de la prueba y consecuente argumentación efectuada por la juzgadora a quo, son acordes con lo dispuesto en el artº 217 de la LEC, estando la resolución apelada parcialmente ajustada a derecho y al resultado del material probatorio obrante en autos, y ello por cuanto que como puede verse la petición de régimen de vistas que efectuaba la parte actora en su demanda, difiere de la que se pretende en el recurso, pero es que además la pretendida en el recurso, y la defendida en este último, en cuanto a las condiciones de pernocta que se interesan, están condicionadas a que el hoy recurrente disponga de una vivienda en condiciones para ello.

En el presente supuesto, de la prueba practicada en autos, tal y como se razona en la sentencia recurrida, y a la vista de las declaraciones efectuadas por las partes, y menores en el acto de la vista, lo cierto es que las condiciones laborales del padre, y la ausencia de una vivienda por parte del recurrente, quien indica en su declaración que reside en el Bazar que regenta donde ha colocado a ducha, así como su horario laboral, de lunes a sábado de 9 a 21 horas, unido a las manifestaciones efectuadas por las menores, de 13 y 10 años de edad en la actualidad, ponen de manifiesto que el régimen de visitas interesado por el recurrente, no puede desarrollarse en condiciones de normalidad en la actualidad, ni que el mismo se pueda llevar a cabo en unas condiciones que resulten adecuadas para los intereses de las menores, que es el que ha de prevalecer en este tipo de supuestos.

Por otra parte, tiene razón el recurrente que el régimen de vistas fijado en la resolución recurrida resulta realmente deficitario, a la hora de cohonestar los intereses las menores, con el derecho del padre a relacionarse con las mismas, de forma tal, que permita un estrechamiento de los lazos de convivencia y relación entre el padre y las menores en el futuro. Por todo ello, consideramos más ajustado a dichos parámetros, que el padre relacionarse con las menores todos los domingos del año desde las 11 horas a las 19 horas recogiéndolas devolviéndolas en el domicilio materno, permitiendo, como dice la sentencia recurrida, por ambos progenitores, las comunicaciones de cualquier tipo y por cualquier vía de las menores con sus progenitores, pero respetando siempre dichas comunicaciones los horarios de estudio y de descanso de las menores.

No obstante, lo anterior, si en un futuro, variara la situación antes descrita, podría disponerse un régimen de visitas, con mayor o menor amplitud, en función de las circunstancias específicas concurrentes, que podar y deberá instarse, en su caso, a través del proceso de modificación de medidas.

SEGUNDO.- En relación a la pensión de alimentos, cambio de colegio, y gastos escolares.

Los razonamientos que se contiene al respecto en la resolución recurrida, tras analizar las posturas de las partes, y la prueba practicada, son los siguientes: "A juicio del Juzgador, de forma general y, tal como se expondrá a continuación, la pandemia ha afectado al negocio, pero, en la actualidad, se encuentra en recuperación y lo más probable es que venga a obtener ingresos similares a los que tenía antes, aunque debe hacer frente todavía al pago del alquiler adeudado, al igual que se aprecia que en verano el negocio tiene grandes ingresos, pero, no es posible autorizar el cambio de colegio, al asistir las menores al mismo desde los cinco años y considerar que dicho cambio afecta a la estabilidad y estado emocional de las mismas, que ya se encuentran integradas a dicho centro, pudiendo pagarse, tal como se expondrá a continuación. En primer lugar, debiendo valorar los ingresos por un negocio y manifestando la demandada que también se obtienen "en negro" resulta complicado valorar los mismos, debiendo, en consecuencia, valorarse posibles indicios. En segundo lugar, con los ingresos del negocio se han ido pagado los gastos del centro escolar desde que las menores tienen los cinco años, se ha estado pagando la hipoteca de la vivienda familiar, se han comprado dos vehículos, usando cada parte uno. Asimismo, se manifestó en el interrogatorio que se compró una vivienda en China, refiriendo la demandada en el interrogatorio que aunque se encuentra a su nombre residen los padres de él y todavía se está pagando. A juicio del Juzgador, simplemente valorando que las menores fueron escolarizadas en el centro escolar indicado con el coste que supone, se presupone que el negocio reporta grandes ingresos. En segundo lugar, el propio demandante en el interrogatorio manifestó que este verano la demandada se llevó del negocio la recaudación de un día, que oscila entre 1.000 y 2.000 euros, al igual que manifestó que cuando funciona bien hay tres trabajadores, habiendo manifestado que este verano sí que hubieron tres aunque también trabajaba la demandada, por lo que se aprecia que en verano de 2.021 ya hubieron importantes ingresos y se presupone que este verano que viene también los habrán, no existiendo circunstancias justifiquen lo contrario. En tercer lugar, aunque es cierto que el confinamiento y la pandemia ha tenido que afectar al negocio, el propio demandante manifestó que habiendo originado una deuda por el alquiler del local de 60.000 euros, habiendo llegado a un acuerdo con la propiedad, en la actualidad adeuda la cantidad de 30.000 euros, por lo que se aprecia que sí que está pagando y que en la actualidad sí que está teniendo ingresos. En cuarto lugar, habiendo manifestado la menor en la exploración que durante el tiempo que estuvo al cuidado del padre en verano de 2.021 era habitual que saliera con amigos a restaurantes y también ha ido al casino y habiéndolo negado el demandante en su interrogatorio, se aprecia que resultaría incomprensible que la menor realizara dichas manifestaciones si no fueran ciertas y hubiera expresado una gran tristeza por ello en el interrogatorio, apreciándose por el Juzgador que ha dicho la verdad, considerándose que dichas salidas suponen un indicio de que con el negocio se obtienen en verano grandes ingresos. Por otro lado, en relación con la documental aportada por el demandante se debe diferenciar entre la referida a los beneficios del negocio y la documental referida a las Declaraciones de Renta de Persona Física del demandante, al establecerse el mismo una nómina para él; en la Declaración del Impuesto de Sociedades del 2.017 aparecen unas ganancias 32.080,70 euros, en la Declaración del Impuesto de Sociedades del 2.018 aparecen unas ganancias de16.937,27 euros, en la Declaración del Impuesto de Sociedades del 2.019 aparecen unas ganancias de 845,02 euros y en la Declaración del Impuesto de Sociedades del 2.020 aparecen unas pérdidas de 17.614,50 euros. Por otro lado, en la Declaración de Renta de Persona Física de 2.017 aparecen unos rendimientos de10.674 euros; en la Declaración de Renta de Persona Física de 2.019 aparecen unos rendimientos de 13.740 euros y en la Declaración de Renta de Persona Física de 2.020 aparecen unos rendimientos de 21.633 euros. A juicio del Juzgador, efectivamente, en el año 2.020 en relación con los beneficios de la empresa se aprecian pérdidas por la pandemia. No obstante, lo que no resulta comprensible es que conforme van empeorando los resultados de la empresa, en la Declaración de Renta aparecen mayores ingresos, es decir, el mismo demandante se va incrementando la nómina.

En definitiva, a juicio del Juzgador, no resulta procedente autorizar el cambio de centro escolar de las menores y, en atención a las circunstancias económicas, sin que tenga ingresos la demandada se considera que es el demandante quien debe de pagar los gastos del centro escolar, debiendo matizar que se deben cubrir todos al considerarse ordinarios por resultar previsibles las actividades extraescolares que estén realizando, pero, una vez cambien de curso, cualquier actividad extraescolar que pudiesen realizar tendrían la naturaleza de actividades extraordinarios y ello, sin perjuicio de que pudiera cambiarse lo acordado posteriormente mediante una modificación de medidas si mejoran las circunstancias económicas de la demandada. Por otro lado, igualmente, se aprecia que el demandante también tendrá que pagar la pensión de alimentos de 700 euros mensuales (350 euros para cada menor) que ha solicitado el Ministerio Fiscal, entendiendo que resulta algo superior a la cuantía de las pensiones medias que se suelen establecer con motivo de que la demandada no trabaja, si bien, entendiendo que tampoco se puede acordar la pensión solicitada por la demandada en atención a la cuantía elevada de gastos escolares que debe asumir íntegramente el demandante, valorando que los gastos escolares, realmente, forman parte de la pensión de alimentos. Finalmente, se debe destacar que la demandada manifestó que el padre no le ha pagado pensión alguna desde la ruptura mientras que el demandante manifiesta que ha estado pagando 360 euros mensuales, por lo que, ofreciéndose una pensión en la demanda, se deberán pagar las cantidades indicadas desde la fecha de interposición de la demanda, conforme al artículo 148 del Código Civil , sin perjuicio de que en caso de ejecución pudiese acreditarse su pago...".

La parte actora recurrente, alega, en esencia, al respecto que: "... Consideramos que dicha cantidad es notoriamente excesiva en atención a las necesidades de la menor, ya que tienen un domicilio propio.

La formación de las menores no puede ser motivo para la miseria del padre, no estamos en una actitud perjudicial hacia sus hijas sino ante una realidad, no es suficiente con decir que tiene dinero, declaraciones de la demandada y de sus hijas que han actuado totalmente manipuladas por la progenitora que cuando uno la saluda llora y cuando sale de la vista se ríe de su actuación.

En cuanto a los gastos que refiere la demandada respecto de las clases de tenis y chino, debemos recordar que se trata de gastos extraordinarios que NO pueden exigirse al otro progenitor a menos que medie acuerdo en cuanto a la asunción de los mismos, indicando que en la matriculación de la menor en dichas actividades no se tuvo en cuenta la opinión de mi cliente. Es decir, tales gastos no pueden ser tenidos en cuenta para la fijación de la pensión alimenticia.

Es más, desde este momento se indica que dada la situación económica del padre, éste no puede hacer frente a los gastos derivados de las clases mencionadas debido y al carecer éste de ingresos suficientes.

Así, consideramos que se debería fijar como pensión alimenticia a abonar por el padre en la cantidad de 180.-€ mensuales, teniendo en cuenta todo lo expuesto, además de la situación económica y laboral que tiene actualmente mi mandante.". Todo ello, en la forma que consta en el recurso de apelación por el presentado.

Por la parte demandada y por el Ministerio Fiscal se oponen al recurso e inciden en el acierto de la sentencia recurrida por los motivos que constan en sus respectivos escrito de oposición al recurso

Expuesto lo anterior, en relación con la presunción de la capacidad económica, a la que se alude en la resolución recurrida, y que combate el recurrente, cabe indicar que se trata de una de las facultades que nuestra jurisprudencia atribuye al juzgador para solventar este tipo de cuestiones, así lo recuerda la STS. nº 573/2020, de 4 de noviembre, cuando señala que " en determinados ámbitos profesionales no resulta fácil, según se ha expuesto, determinar con exactitud la capacidad económica de los obligados y, de ahí, que se acuda a signos precedentes o coetáneos de ellos para inferir, en la medida de lo posible, tal capacidad".

Por otra parte, la doctrina mayoritaria sobre los criterios a tener en cuenta para este tipo de cuestiones, aparece recogida en la SAp de Granada de 5 de febrero de 2021 cuando dice : "... el régimen de los alimentos debidos de los hijos menores de edad, y venimos diciendo que el art. 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos y, por ende, la de la contribución al pago de los conceptos que los integran será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; y el art. 147 precisa que los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

La exégesis de ambos preceptos permite afirmar que el concepto de necesidad es relativo y se vincula distributiva y armoniosamente con la situación económica del alimentante. De no estimarse así, sería suficiente establecer una especie de mínimo vital de subsistencia (con factores de corrección aplicables a situaciones o gastos excepcionales) y atender cuantitativamente al mismo, prescindiendo de la mayor o menor fortuna del obligado. La aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa, por tanto, que aquella necesidad ha de modularse tomando en consideración el nivel económico de los padres, porque no otra cosa cabe entender de la previsión de aumento o reducción de la pensión para los casos de variación de la fortuna del obligado, que establece el art. 147. Y, a ello ha de añadirse que la obligación de prestar alimentos no resulta divisible por partes iguales, sino que debe repartirse entre ellos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como dispone el art. 145 del Código Civil .

En conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata proporciona los siguientes criterios:

a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil .

b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .

c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil .

d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1.438 del Código Civil .

e) la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146, 1.319 , 1.362 y 1.438 del Código Civil ".

Por otra parte, el concepto de necesidad del hijo menor de edad, con respecto a la obligación de manutención que concierne al progenitor ejerciente de la patria potestad, no es coincidente con el que reporta el art. 146 del CC en materia de derecho de alimentos entre parientes, porque, como proclama amplísima jurisprudencia, la obligación de prestar manutención, propia del deber contemplado por el art. 154.1º del CC , no se limita estrictamente al concepto de mero subsidio, complementado por la disponibilidad de medios del progenitor obligado, sino que atiende a un criterio posibilista o de optimización, lo que significa que compromete la totalidad de los medios económicos a su disposición, dado que el deber del progenitor alcanza a la mayor satisfacción de las necesidades del hijo; pues, como establece el T. Supremo en sentencia 12 de febrero de 2015 , "se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

Por otra parte, de la Sentencia nº 33/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 19 de Enero de 2017 se infiere que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación".

Por otra parte, ya la Sentencia nº 579/2014 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 15 de Octubre de 2014 señaló (y la recuerda la Sentencia nº 500/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 13 de Septiembre de 2017) que los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia.

Partiendo de dichos parámetros, en cuanto a la pensión de alimentos concedida por importe de 350 euros para cada hija, más gastos escolares del colegio donde cursan los estudios, procede indicar que, de lo actuado en este proceso, se desprende que las menores, de 13 y 10 años de edad en la actualidad, están cursando estudios en el colegio privado desde los cinco años, que, pese a que el recurrente alude a la mala racha de su negocio con motivo de la pandemia, lo cierto es que, es un hecho notorio que la mencionada pandemia comenzó a principios del año 2020, que pese a ello, las menores, en los momentos en los que la pandemia tuvo una mayor incidencia en el funcionamiento de los negocios, esto es los años 2020 y 2021, las menores siguieres escolarizadas en el mismo colegio, y el hoy recurrente continuó abonando los gastos que ello ocasionaba, no siendo hasta el comienzo del año 2022, y una vez producida la ruptura de la pareja, cuando por el hoy recurrente se comienza hacer dejación de los pagos de dicho colegio privado, donde permanecían las hijas menores al tiempo de interponerse la demanda en diciembre de 2021.

Por otra parte, ninguna prueba se ofrece por la parte recurrente acreditativa que la situación de su negocio empeoro respecto de los años anteriores de la pandemia, pues solo se aporta las declaraciones fiscales de 2017 a 2020 y no desde la creación de la empresa, y los de años posteriores a 2020 cuando se produjo la pandemia, para poder efectuar la comparativa.

Por otra parte, de las declaraciones efectuadas por las partes y menores en estos autos, a las que se alude en la resolución recurrida y que no se combaten en el recurso de apelación, lo cierto es que, tal y como se razona en la resolución recurrida, ninguna explicación se ofrece por el recurrente en su recurso, de que como es posible que si la empresa que regenta tiene una marcha deficitaria, a pesar de que el activo declarado no ha tenido variaciones sustanciales desde 2017 a 2020, aunque si lo ha tenido su cuenta de pérdidas y ganancias, no es menos cierto que pese a la marcha deficitaria de la empresa, alegada por el recurrente, lo cierto es que los ingresos que el recurrente obtiene de la misma como trabajador, se han duplicado desde 2017 a 2020, tal y como se desprende del IRPF aportado por el recurrente, lo que abunda aún más en el hecho de que los ingresos empresariales a los que se aplaude por el recurrente, en relación a la empresa para la que trabaja, y de la que además es socio y administrador de la misma, no reflejan la realidad de los mimos, por cuanto no se explica cómo ante un menor rendimiento de la empresa, los ingreso del actor, como trabajador de la misma, continúan incrementándose según se ha indicado.

Por último señalar, que la situación deficitaria de ingresos de la empresa, no consta que se trate de a situación sostenida en el tiempo, que se trataría, en su caso, de una situación transitoria provocada por la pandemia, que no consta probado que persista en la actualidad, una vez superada la disminución de ventas que pudiera haber provocado la pandemia, disminución que como recoge la sentencia recurrida, y se ha reiterado por esta sala, además no estar debidamente acreditada, en ningún caso motivó que se cambiara de colegio a las hijas o que se las suprimiera alguna actividad extraescolar, lo cual únicamente se ha interesado en la demanda presentada en diciembre de 2021, precisamente cuando se observa que la recuperación del negocio se ha ido incrementado, y cuando el propio actor en su interrogatorio, indico que la demandada se llevó la recaudación de un día, que oscila entre 1000 y 2000 euros, y que en verano, dado el volumen de negocio tuvo hasta tres trabajadores en el verano de 2021, extremos estos que se contiene de forma expresa en la resolución recurrida y no se discute en el recurso de apelación planteado.

Por todo lo expuesto, en el caso que nos ocupa, nos remitimos a la resolución de instancia, ya que la valoración de la prueba y consecuente argumentación efectuada por la juzgadora a quo, son acordes con lo dispuesto en el artº 217 de la LEC, estando la resolución apelada plenamente ajustada a derecho y al resultado del material probatorio obrante en autos, por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.

Lo mismo sucede en lo relativo a la escolarización de las menores en el colegio, donde han cursado estudios desde los cinco años de edad, resulta adecuada para las mismas, máxime cuando por las razones antedichas, y acudiendo a los razonamientos que se contiene en la sentencia recurrida, prueba esta de presunciones, que sí que resulta avalada por nuestra jurisprudencia, se desprende que el padre está en condición de hacer frente a la pensión de alimentos fijada en la sentencia recurrida, así como a los gastos de escolarización en el centro privado, y en la sentencia se distingue y precisa que los gastos extraordinarios, relativos a clases particulares solo los fija hasta la finalización del curso en que se encontraban inmersas las menores, dado que en el futuro, los mismos no formaran parte de la pensión de alimentos y tendrán la consideración de extraordinarios, tal y como se fija de forma clara en la sentencia.

TERCERO.- En cuanto a las costas de esta alzada, dada la estimación parcial del recurso, no se hace imposición de las misma a ninguna de las partes de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec

Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;