Sentencia Civil 111/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 1001/2022 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara no haber lugar a la modificación de medidas interesada por D. Sebastián frente a Dña. Sofía para que se acordara el régimen de guarda y custodia compartida respecto de la hija común, al considerar que la única circunstancia que había variado desde el dictado de la sentencia que atribuyó la custodia a la madre era la contratación por parte del padre de una persona para la realización de funciones de auxiliar administrativo en la empresa que regenta, persona que es la pareja sentimental del progenitor, y que dicha circunstancia no había justificado que la disponibilidad del progenitor para el cuidado de su hija fuera mayor ni que la custodia compartida fuera a resultar beneficiosa para el interés de la misma.

El demandante D. Sebastián interpone Recurso de Apelación contra la referida Sentencia afirmando que el régimen de guarda y custodia compartida era la mejor solución para los hijos y que la sentencia dictada se oponía a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo que determinaba que el hecho de que el régimen de guarda y custodia exclusiva a favor de la madre haya funcionado correctamente no impide ni coadyuva a que pueda establecerse a guarda y custodia compartida. Afirma igualmente que no se había practicado ninguna prueba tendente a acreditar que el demandante no tuviera la capacidad necesaria para asumir la guarda y custodia de su hija, habiéndose dado por supuesto que no puede asumir dicho cometido. Señala que resultaba paradójico el hecho de que por parte de la madre se desarrollase su actividad laboral apoyándose en el auxilio de los abuelos maternos no fuera óbice para que pudiera seguir ejerciendo la custodia compartida, y que se denegara al padre incluso una ampliación del régimen de visitas, cuando contaba con empresa propia, podía disponer de su tiempo, contaba con el apoyo de su abuelo paterno e incluso había contratado a una persona para poder atender su negocio. Y manifiesta que el hecho de que la madre hubiera pasado a desarrollar múltiples trabajos también reflejaba un cambio de las circunstancias, dado que la menor pasaba la mayor parte del tiempo con los abuelos maternos. El hecho de que la menor hubiera cumplido ya 7 años era un cambio de circunstancias suficiente para que pudiera plantearse un cambio en el régimen de custodia, a lo que había que añadir que el padre disponía de vivienda propia, muy próxima al lugar de residencia de la menor con su madre. En cuanto al régimen de

visitas que solicita con carácter subsidiario para que la menor pasara en su compañía las tardes de martes y jueves con pernocta en su domicilio, debía acordarse ya que no existía una causa justificada de denegación.

La demandada Dña. Sofía, por su parte, se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia por entender que la prueba practicada había sido valorada correctamente, que no se había producido ningún cambio de circunstancias que aconsejase la modificación de las medidas en su día acordadas, pues la edad de la menor ya había sido tomada en consideración en el convenio regulador y en la sentencia, el demandante ya contaba con vivienda propia y no era cierto que el horario laboral de la madre le impidiese pasar tiempo con su hija, dado que disponía de una reducción de jornada que le permitía trabajar dos o tres días a la semana y pasar el resto del tiempo con la menor

El MINISTERIO FISCAL, por su parte, también se opone al recurso compartiendo los argumentos de la sentencia de instancia y alegando que medidas establecidas para regular las relaciones paternofiliales se ajustaban a las circunstancias del caso, así como a las particulares de cada progenitor y al interés de la menor, que había sido adecuadamente valorado. En cuanto al régimen de visitas, se opone por entender que el establecido no viene cumpliéndose por lo que ampliarlo resultaría innecesario.

SEGUNDO.- En relación con la Modificación de Medidas, esta Sala, en Sentencia num. 54/13 de 30 de enero, ha señalado que "el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la modificación de las medidas definitivas, ya adoptadas en anterior sentencia, en los supuestos matrimoniales, pero también de aplicación a los procesos sobre guarda y alimentos de menores, esto es, en las situaciones de las uniones de hecho. Dice el precepto: El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. La referencia al Ministerio Fiscal y a los cónyuges es evidente que puede trasladarse a los padres de los menores en cuyo favor se hubieran adoptado las medidas, cuando hablamos de los procedimientos sobre guarda y custodia de menores".

Como ha dicho esta Sala en sentencias de 26 de noviembre de 2010, 26 de septiembre de 2011, 11 de enero de 2012, 26 de abril de 2012, 26 de junio de 2012, 4 de julio de 2012, 4 de diciembre de 2012, entre otras, la modificación será admisible cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o adoptarlas, siendo ello a lo que responde también el contenido de los artículos 90 y 91 del Código Civil en los que se habla del cambio sustancial de circunstancias. Pero conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas ya adoptadas de forma definitiva es necesario que concurran las siguientes circunstancias: a) que se produzcan variaciones sustanciales en las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de las medidas, es decir, que tengan una importante incidencia; b) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo;

c) que cuando versen sobre pretensiones patrimoniales para su fijación o corrección debe siempre atenderse al binomio posibilidad-necesidad que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil, así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro de los interesados; que la mejora de la capacidad económica del progenitor custodio no debe servir para reducir la aportación alimenticia del progenitor no guardador, sino que se debe traducir en una mejor satisfacción de las necesidades de los hijos; y que, incluso, la nueva descendencia del demandante tampoco puede fundamentar una reducción en la pensión alimenticia, dada la voluntariedad de la relación de la cuál es fruto.

Conforme a la reciente jurisprudencia del TS, ya no es necesario que exista un cambio importante/sustancial de circunstancias, sino que será suficiente con que se haya producido un cambio cierto, y el mismo conlleve o genere la necesidad de un cambio en beneficio e interés del menor ( Sentencias del TS de 16 de junio de 2020, EDJ, de 5 de abril de 2019, EDJ 2019564270, y de 19 de diciembre de 2019).

En el presente caso, sí se considera que se ha producido una variación en las circunstancias familiares que podría hacer aconsejable una modificación de las medidas

previstas, toda vez que, en primer lugar, la menor, que en la fecha en que se firmó el convenio regulador tenía 2 años, ha cumplido ya 7, habiéndose tenido en cuenta en el convenio la edad de la menor pero tan solo para diferenciar las situaciones anterior y posterior a los 3 años en relación con las pernoctas con el padre. Desde entonces han transcurrido ya 4 años sin incidencias reseñables, el padre cuenta con vivienda propia, próxima al domicilio materno y al colegio de la menor, se han incrementado las posibilidades de que el padre flexibilice sus obligaciones laborales para ocuparse de las necesidades de su hija, y el abuelo paterno puede apoyar al padre en el cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales.

TERCERO.- En cuanto a la custodia compartida que constituye objeto de la apelación, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 12.05.2017 viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 ; 9 de marzo de 2016; 433/2016 , de 27 de junio), señalando que "La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar d referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Pero ello no impide a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial"".

En la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2010 se dice que la guarda y custodia no consiste en un premio o un castigo al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta determinados criterios abiertos y que redunden en el interés del menor. Y como tales criterios se citan: 1) Los acuerdos adoptados por los progenitores. 2) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor. Una guarda y custodia compartida para que funcione correctamente debe ser algo que, de hecho, viniese funcionando anteriormente a la crisis matrimonial, esto es, que los padres ya tuviesen una implicación directa y comprometida con sus hijos, y ambos

participasen, no necesariamente en un 50%, pero sí con un alto grado de compromiso con los menores, en todas las actividades y decisiones relativas a los mismos. Estas son circunstancias verdaderamente relevantes porque lo que se intenta al fijar el régimen de custodia o convivencia es que los hijos experimenten el menor cambio posible en relación con la situación anterior a la ruptura, dejando aparte el inevitable cambio que supone dejar de convivir simultáneamente con ambos progenitores. Ver quién se ha venido ocupando de los hijos durante la convivencia familiar y las capacidades parentales de cada progenitor son factores muy decisivos y que a menudo determinan el régimen que finalmente se fija. Resultaría cuanto menos extraño pretender un régimen de convivencia compartida o individual por parte de un progenitor que durante la convivencia familiar se ha desatendido completamente del cuidado de los hijos. 3) Las aptitudes personales de ambos progenitores para el cuidado y atención de los hijos. El hecho de que cada uno de ellos puede tener unos criterios educativos diferentes no afecta en modo alguno a la custodia compartida, pues es común dichas discrepancias educativas en cualquier matrimonio y en todo caso ello no debe afectar a los menores. 4) Los deseos manifestados por los menores. Si no han sido oídos debido a su corta edad, habrán de tenerse en cuenta los informes técnicos. Habrá de tenerse en cuenta si existen problemas de adaptación en los hijos, la sobrecarga de tener que vivir en dos hogares, confusión y ansiedad de la anticipación de los cambios. 5) El número de hijos y su edad. No son las mismas necesidades las de un bebé que las de un adolescente. Cuanto más pequeño sea el menor de edad, más complicado será poder adoptar un régimen de custodia compartida; y por el contrario cuanto mayor sea, y más si el propio hijo está implicado en sus relaciones con su padre y su madre, más fácil será la custodia compartida. Pero nada dice la ley sobre qué influencia tiene la edad de los hijos a la hora de determinar un régimen de convivencia y si hay determinadas edades en las que, a priori, sea más conveniente una convivencia compartida o exclusiva, y únicamente en caso de lactantes se abre la puerta a fijar por esta causa un régimen que se acerca más a la convivencia individual, pero siempre con carácter temporal, transitorio y progresivamente ampliable. En todo caso, sí existen estudios psicológicos que consideran como edad adecuada para el inicio de este sistema de custodia los 5 ó 6 años, o inicio de los estudios de primaria cuando el menor ya es capaz de predecir los cambios de espacio y tiempo y de adaptarse a las variaciones de domicilio de sus progenitores. 6) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el

hogar familiar. 7) La ubicación de sus respectivos domicilios. Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores. Se trata, una vez más de un factor de especial relevancia por cuanto que la convivencia con los hijos requiere una disponibilidad horaria para poder atenderlos personalmente y que está directamente relacionada con los horarios laborales de los progenitores. 8) La disponibilidad de cada uno de los progenitores para mantener un trato directo con cada hijo menor de edad, valorándose así no sólo la disponibilidad horaria sino también las capacidades parentales para ocuparse personalmente de las atenciones que precisan a todos los niveles, como aseo, comidas, deberes escolares etc. 9) El resultado de los informes exigidos legalmente. 10) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos. Pueden incluirse todos aquellos factores que, no previstos anteriormente, pueden tener importancia a la hora de establecer el régimen de convivencia compartida: por ejemplo, las características de personalidad de los progenitores, posibles patologías psicológicas o psiquiátricas, existencia de hijos que precisen especial dedicación etc.

Como conclusión citaremos las sentencias de esta Sala nº 326/2019, de 18 de noviembre y 18/2020, de 22 de enero, que indican que, al respecto del sistema de guarda y custodia compartida, el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de mayo de 2017 viene reiterando la bondad objetiva de este sistema ( sentencias 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016; 9 de marzo de 2016; 433/2016, de 27 de junio), señalando que "la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".

En Sentencia de 15.07.2015, el Tribunal Supremo opta por la guarda y custodia compartida pues considera que en el caso concreto: "(1) Se va a beneficiar el hijo porque ambos progenitores reúnen condiciones adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales; (2) Ambos tienen, también capacidad para atender a su hijo de manera adecuada, según motiva el informe del equipo psicosocial; (3) Sus horarios laborales se acomodan a la mejor atención del menor; (4) El menor tiene una vinculación sólida con su padre y con su madre; (5) No existe por su edad factores negativos para actividades básicas, lo que le permite asumir roles

personales en descargo de sus padres (vestido, aseo etc); (6) Ambos progenitores tienen domicilio estable, sin que la alteración suponga para el hijo una alteración sustancial de la estructura social en que se integra, con facilidades para la pernocta como para el estudio; (7) Finalmente coincide el deseo del menor, que es calificado por el equipo psicosocial de maduro a tal fin, con el sistema de custodia compartida".

CUARTO.- En el presente caso, si bien es cierto que no se ha acogido la petición del demandante para la realización de un informe psicosocial que analice su capacidad de hacer frente al cuidado de su hija, la demandada no ha puesto en duda esta capacidad, sino tan solo ha informado del desigual cumplimiento que hasta el momento ha presentado el padre tanto en relación con el ejercicio del derecho de visitas en relación con su hija, como con el pago de sus obligaciones económicas, su falta de implicación y compromiso con su hija, la obstaculización de las comunicaciones con la madre y el hecho de no llevar a la menor a eventos organizados y actividades extraescolares de la misma. No obstante, la propia demandada reconoce que para la estabilidad de los menores es conveniente que tengan presentes las dos figuras, paterna y materna, y que en numerosas ocasiones ha ofrecido al padre la posibilidad de pasar más tiempo con su hija, y que se ha rechazado dicho ofrecimiento.

No existe, en consecuencia, obstáculo alguno que impida acordar la guarda y custodia compartida sobre la menor que ha sido solicitada, sino que, por el contrario, lo que se desprende de la prueba practicada es que los progenitores mantienen continuos desencuentros en relación con el bienestar de su hija, pero su relación no puede calificarse de mala; que el padre, si bien se retrasa en el cumplimiento de la pensión de alimentos, acaba abonando íntegramente la misma; que el padre desea pasar más tiempo con la menor, disponiendo del apoyo del abuelo paterno para afrontar las obligaciones que una guarda y custodia implicaría; y que las obligaciones laborales del padre no son menos flexibles que las de la madre para asumir el cuidado de su hija. Consta que la situación de la menor es estable y presenta alto rendimiento académico, lo que no implica que no pueda mantenerse la misma en el caso de que se acuerde una guarda y custodia compartida.

El padre, no obstante, deberá esforzarse en mantener la integración de la menor dentro de su entorno, acompañándola a los eventos escolares y a las actividades en que

deba participar, así como a las celebraciones infantiles que se celebren en su entorno social, en la medida que sea posible. Y para el buen desarrollo del régimen de guarda y custodia compartido que se acuerda, ambos progenitores deberán esforzarse para mantener un buen entendimiento, y facilitar las comunicaciones del otro durante el tiempo en que la menor permanezca con ellos.

Debe estimarse, por tanto, el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de instancia y acordando, en su lugar, acceder a la guarda y custodia compartida de la menor Felicidad en los términos propuestos por el padre en su escrito de interposición del recurso de apelación, introduciendo, no obstante, una visita intersemanal, que en defecto de acuerdo, se llevará a cabo los jueves.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo sido estimado el recurso de apelación interpuesto, no ha lugar a expreso pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,