Sentencia Civil 105/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 154/2022 de 23 de marzo del 2023

Primero.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por Don Balbino frente a Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de la Caja del Mediterráneo y Banco Sabadell S.A. y les condena solidariamente a indemnizar al actor por los daños y perjuicios causados por dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad, buena fe e información con el pago de la suma de 7.247,44 euros, equivalente al valor del quebranto sufrido, más intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de suscripción de la orden de compra hasta su completo pago, descontando el valor que tengan en ese momento las cuotas participativas cuya titularidad ostenta el demandante, sin comisiones ni gastos.

Interpone recurso de apelación Banco Sabadell S.A. alegando el error en la valoración de la prueba tanto de hecho como de derecho y reitera como primer motivo de impugnación de la sentencia, la falta de legitimación activa ad causam del actor, al no aportar el demandante documentación suficiente que acredite la condición de titular por título de herencia que le legitime para efectuar la reclamación al haberse aportado un documento privado presentado ante la oficina liquidadora y el certificado de defunción de la Señora Amanda.

El demandante interpone la demanda en su condición de heredero de su tía, Doña Amanda que fue la que adquirió las cuotas participativas y que según testamento otorgado en fecha 4 de agosto de 2014 ante el Notario de Campello Don Juan I. Soldevilla Jiménez bajo el número de protocolo 684/14, instituyó herederos universales de todos sus bienes, derechos y acciones a su sobrina Doña Begoña en cuanto a un 75% de su herencia y a su sobrino Don Balbino, en el 25% restante.

Acompañó con su demanda como documento nº 6 certificado de defunción de la Señora Amanda y como documento nº 7, escrito dirigido a la Agencia Tributaria de declaración privada de bienes de fecha 2 de marzo de 2017 a los efectos de liquidación del impuesto del 25% que le corresponde en la herencia de la Señora Amanda, con justificante de presentación de régimen de autoliquidación.

En los términos que se planteó dicha excepción en primera instancia, ha de entenderse referida a la legitimación ad causam no a la legitimatio ad processum, es decir, no a la capacidad para comparecer en juicio, sino a la atribución activa de la acción. Para la válida constitución de la relación jurídico-procesal supone que en todo proceso las partes han de estar legitimadas para intervenir en el mismo, tanto activa como pasivamente, es decir, que exista una atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en el proceso, en definitiva se trata de determinar quién puede conducirlo eficazmente, tanto en la faceta de actor, como de demandado, atendiendo a su objeto, para que produzca efecto la Sentencia necesariamente deben estar aquellos. En todo proceso necesariamente ha de haber dos partes, una que pide la actuación de la Ley y otra, contra la que se pide, aunque con ello no se quiere decir que el demandado no pida la actuación de la Ley, sino que la demanda como escrito inicial constituye la relación jurídica que se instaura. La Sentencia de 28 de febrero de 2002 (RJ 2002\3513) declara que: "La legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997 (RJ 1997\2481), a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 (RJ 2002\2874), hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido".

Es preciso señalar que, tras el fallecimiento de una persona automáticamente se abre un período transitorio trasmutándose su patrimonio en herencia yaciente que es, como señala la Sentencia de 12 de marzo de 1987 (RJ 1987\1435): "aquel patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular, por lo que carece de personalidad jurídica, aunque, para determinados fines, se le otorga transitoriamente una consideración y tratamientos unitarios, siendo su destino el de ser adquirida por los herederos voluntarios o legales, admitiendo el que, bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales pueda ser demandada y esté habilitada para excepcionar y ahora para recurrir. No es, sin embargo, distinguible y separable de los herederos destinatarios y antes bien debe afirmarse que la entidad a que se hace referencia es la misma hablando de la "herencia yaciente" o de "los herederos" (desconocidos, ignorados, inciertos) de una persona determinada, el demandado fallecido, en el caso". Esa situación interina y provisional que supone la herencia yaciente, es decir, la existencia de un patrimonio cuyo titular ha fallecido y aún no se han realizado todas las operaciones necesarias para adjudicarlo a los herederos, no impide que los procesos que se sigan con el fallecido se paralicen, o no puedan iniciarse, porque se permite dirigir las actuaciones contra la herencia yaciente, en la persona de sus herederos, y éstos pueden iniciar los procesos necesarios en defensa de la misma.

Desde el momento que se produce el hecho sucesorio, los coherederos tienen una comunidad hereditaria con derechos indeterminados, de ahí que como señala reiterada jurisprudencia, SSTS de 13-3-52, 31-1-73, 14.5.78, 15-7-82,

6-2-84 (RJ 1984\576), 16-9-85 (RJ 1985\4265), 30-11-89,

entre otras, cualesquiera de los comuneros carecerán de legitimación para reivindicar dada la indeterminación de sus derechos, pero puede comparecer en juicio cuando se trate de asuntos que afecten a derechos de la comunidad, así la Sentencia de 15 de junio de 1982 (RJ 1982\3428) declara que: "producida la delación de la herencia, caso de pluralidad de llamados, puede cualquiera de ellos ejercitar en beneficio de la masa común las acciones que correspondan al causante, sin necesidad de poder conferido por los demás sucesores".

La apertura de la herencia tiene lugar por la muerte del causante, sin embargo, como ya se ha señalado, no supone que en ese mismo acto tenga lugar la adquisición, al ser necesario la aceptación del heredero, que es el acto por el cual una persona decide tomar la cualidad de heredero, su función es esencial, ya que salva ese espacio temporal entre la apertura y la aceptación, durante el cual ha existido la herencia yaciente, al disponer el artículo 989 del Código Civil (LEG 1889\27) que sus efectos se retrotraen al momento de la muerte del causante. La aceptación supone un acto voluntario, libre, unilateral y no recepticio, que no puede realizarse en parte o a plazo ni condicionalmente, en este sentido señala la Sentencia de

27 de junio de 2000 (RJ 2000\5909) que: "En materia de adquisición de herencia, y con relación al régimen sucesorio del Código Civil, resulta incuestionable que rige el denominado sistema romano caracterizado porque no basta la delación hereditaria (apertura, vocación y delación) para ser titular del derecho hereditario, sino que además es preciso que el heredero acepte la herencia, lo que puede efectuarse de forma expresa o bien tácita. Producida la delación, el heredero -el llamado a heredar en concreto-, como titular del "ius delationis", puede aceptar o repudiar la herencia, pero en tanto no acepte, como se ha dicho, no responde de las deudas de la herencia, porque todavía no se produjo la sucesión -no es sucesor, sino sólo llamado a suceder-. Si acepta responderá incluso con sus propios bienes, salvo que la aceptación expresa tenga lugar con arreglo a lo prevenido para disfrutar del beneficio de inventario".

La aceptación puede ser expresa o tácita, en este sentido la citada Sentencia declara que: "El art. 999, párrafo tercero, del Código Civil dice que la aceptación tácita es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero. Este precepto procede sustancialmente del Derecho Romano (Instituta, libro 2°, tít. XIX, párrafo 7, "de heredum qualitate et differentia", con arreglo al que "obrar como heredero es obrar como dueño, porque los antiguos decían herederos significando dueños"), y de las Partidas (la Ley 11, título VI, Partida Sexta, sobre "en que manera puede el heredero tomar la heredad", se refiere a que "se puede fazer por fecho: maguer non lo diga paladinamente", y se hace hincapié en la necesidad de la intención de ser heredero), y ha sido objeto de una profusa jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, 21 abril 1881, 8 julio 1903, 17 febrero 1905, 12

febrero 1916, 6 julio 1920, 23 abril 1928, 13 marzo 1952 [ RJ 1952\808], 27 abril [ RJ 1955\1554] y 23 mayo 1955

[ RJ 1955\1707], 31 diciembre 1956, 8 mayo 1957, 31 marzo y

4 julio 1959, 16 junio 1961, 21 marzo 1968, 29 noviembre 1976 (RJ 1976\5155), 14 marzo 1978, 12 mayo 1981, 20 noviembre 1991, 24 noviembre 1992, 12 julio y 19 octubre 1996, 9 mayo 1997, y 20 enero 1998 [RJ 1998\57]), y doctrina de la Dirección de los Registros ( Resoluciones de 25 mayo 1895, 21 mayo 1910, 21 enero 1993, 10 diciembre 1998, y 25 febrero 1999 [RJ 1999\743]). La postura mantenida por la doctrina es unánime en exigir actos claros y precisos que revelen la voluntad inequívoca de aceptar la herencia. Ha de tratarse de hechos que no tengan otra explicación, pues lo que importa es la significación del acto, en cuanto indica la intención de hacer propia la herencia y no de cuidar el interés de otro o eventualmente el propio para después aceptar. Son especialmente diáfanas en tal sentido las Sentencias de 15 junio 1982, 24 noviembre 1992 y 12 julio 1996 (RJ 1996\5887) ". En definitiva como señala la Sentencia de 24 de noviembre de 1992 (RJ 1992\9367) se exige: "actos concluyentes que revelen de forma inequívoca la intención de adir la herencia, o sea, aquellos actos que, por sí mismos o mero actuar, indiquen la intención de querer ser o manifestarse como herederos; de actos que revelen la idea de hacer propia la herencia o, en otro sentido, que el acto revele sin duda alguna que el agente quería aceptar la herencia ( Sentencia de esta Sala de 15 de junio de 1982 [RJ 1982\3426])". Desde luego de esta consideración de aceptación tácita están excluidos, como expresamente dispone el artículo 999 del Código Civil (LEG 1889\27), aquellos actos de mera conservación o administración provisional, salvo que con ellos se haya tomado el título o la cualidad de heredero.

Respecto de supuestos concretos de aceptación tácita, señala la Sentencia de 20 de enero de 1998 ( RJ 1998\57) que se pueden entender como tal: "la disolución de una sociedad, con asistencia a la Junta General de todos los accionistas; la de 15 de junio de 1982 ( RJ 1982\3426), el cobro de créditos hereditarios; la de 20 de noviembre de 1991 ( RJ 1991\8415), instar ante servicios oficiales la calificación de ganancial de la finca discutida; la de 24 de noviembre de 1992, la impugnación de la validez del testamento de la causante, en el que excluía al demandante de la herencia; la de 12 de julio de 1996, la dirección del negocio que había sido del causante; la de 10 de octubre de 1996, la aceptación expresa de una herencia en la que, por el ius transmisiones, se contiene la aceptada tácitamente. Sentencias más antiguas hacen también la aplicación del concepto de aceptación tácita a casos concretos: ostentar ante la Administración el título de heredero (sentencia de

18 de junio de 1900), venta de bienes hereditarios ( sentencia de 6 de junio de 1920), otorgamiento de escritura de apoderamiento ( sentencia de 23 de abril de 1928), interponer reclamaciones o demanda ( sentencias de 7 de enero de 1942 y 13 de marzo de 1952 [RJ 1952\808]), hacer gestiones sobre bienes hereditarios ( sentencia de 23 de mayo de 1955), pago con bienes hereditarios de una deuda de la herencia ( sentencia de 16 de junio de 1961), ejercicio de acciones relativas a los bienes relictos ( sentencia de 14 de marzo de 1978)", y agrega: "En el presente caso tiene importancia interpretar y aplicar el artículo 999 del Código civil (LEG 1889\27) en relación a la cuestión concreta de si es aceptación tácita la petición de liquidación y el pago del impuesto sucesorio. La sentencia de 22 de junio de 1923 entendió que no implica aceptación tácita el haber firmado el llamado a la herencia una instancia al Delegado de Hacienda para evitar la imposición de una multa por falta del pago del impuesto, llamado entonces, de derechos reales; varias sentencias estiman que hubo aceptación tácita en dicho pago, pero nunca por esto sólo, sino por razón de otros actos que fueron decisivos para la consideración de la aceptación tácita: así, la de 23 de abril de 1928 (otorgamiento por el interesado de escritura de arrendamiento de bienes hereditarios), 23 de mayo de 1955 (intervención en la adjudicación de bienes, percepción de alquileres y celebración de contratos), 31 de diciembre de 1956 (RJ 1957\120) (enajenación de bienes hereditarios). Asimismo, la sentencia de 15 de noviembre de 1985 (RJ 1985\5611) (fundamento 2) estima que hubo aceptación tácita cuando una serie de actos acreditan que mantenía la condición de propietario de los bienes heredados y, además, presentó escritos para la liquidación de los impuestos de derechos reales. Y también, la sentencia de 4 de junio de 1987 (RJ 1987\4028) (fundamento 2°) estimó aceptación tácita por asumir la totalidad del patrimonio causante, ejercer actos significativos, declararlo en confesión judicial, y por último presentar instancia y pagar los derechos sucesorios.

Como conclusión, debe señalar que, la petición de liquidación del pago del impuesto sucesorio no tiene por sí mismo la consideración de aceptación tácita. En el presente caso, se acepta la actual doctrina científica y se mantiene la doctrina jurisprudencial y se reafirma que la petición de liquidación y el pago del impuesto sucesorio no significa aceptación tácita de la herencia. Si va acompañada de otros actos decisivos, verdaderos "actos de señor" puede ser un argumento adicional para estimar la presencia de una aceptación tácita, pero no por sí sola. El pago del impuesto es un deber jurídico que impone una Ley fiscal y no puede entenderse que sea un acto libre, sino, por definición, un acto debido; la primera norma del Código civil (LEG 1889\27) de la Sección dedicada a la aceptación y repudiación de la herencia es el artículo 988, que proclama el primero de los caracteres de la aceptación, la voluntariedad, y del que se desprende la naturaleza jurídica de negocio jurídico unilateral no recepticio, al disponer que la aceptación y repudiación de la herencia son actos enteramente voluntarios y libres.

Por otra parte, que la norma tributaria establezca que el sujeto pasivo del impuesto de sucesiones es el heredero, tampoco significa que su pago por un llamado, con delación, implique una aceptación tácita de la herencia, ya que es un acto de administración (si ha pagado y repudia, podrá reclamar su importe al verdadero heredero), acto debido que debe realizar para evitar una sanción. Además, la Ley tributaria no puede imponer una adquisición lo de la herencia, contraria a los principios del Código civil que derivan directamente del Derecho romano: adquisición por aceptación voluntaria, no por cumplimiento del deber fiscal (si éste se asimilara a la aceptación tácita); la legislación fiscal parece responder al sistema germánico de adquisición de la herencia, que se produce por la muerte del causante, al exigir al "heredero" el pago del impuesto, so pena de sanción económica, a partir del instante de la muerte, como si en este momento fuera ya heredero".

Por ello debe ser analizado si el hecho mismo de interponer la presente demanda debe ser considerado como acto que en si mismo implica una aceptación tácita de la herencia. A la vista del suplico de la demanda, en el demandante solicita la indemnización por los daños y perjuicios causados por dolo o negligencia en la adquisición efectuada por su tía de participaciones preferens, el actor está aceptando la herencia de modo tácito pues su intención es que en la masa de la herencia se integren los bienes que han salido de la misma a fin de que se le pague el 25% de la inversión realizada y que le corresponde en la sucesión de su tía. En esta línea jurisprudencial determinar qué actos pueden considerarse concluyentes de aceptación tácita la Sentencia de 14 de marzo de 1978 (RJ 1978\957) declara que: "la jurisprudencia conceptúa acto de adición de la herencia, a los efectos del artículo 999 del Código Civil, el hecho de pedir la declaración de herederos abintestato ( sentencias de 23 de abril de 1928, 23 de mayo de 1955 y 31 de diciembre de 1956), máxime si va seguida de la realización de las operaciones particionales, como acontece en el caso de litis e igual valor de aceptación tácita reviste el ejercicio de acciones relativas a los bienes relictos, pues la simple demanda comporta la asunción de la cualidad de heredero en cuanto que es acto de titularidad o señorío y la consiguiente adquisición de la posesión real a efectos del desahucio ( sentencias de 13 de marzo de 1952 y 4 de julio de 1959), por tales señales, o por otras semejantes, se prueba que quiere ser heredero según ya aleccionaba nuestro Derecho histórico (Partida Sexta, Título VI, Ley 11)"

En conclusión ha de señalarse que el actor en su condición de heredero, ha realizado actos que permiten deducir que ha aceptado la herencia, por lo que la excepción de falta de legitimación activa debe ser desestimada.

Segundo.- Considera la entidad bancaria demandada que no procede la acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101 del C.C. al fundamentarse la demanda en una supuesta falta de información.

Acerca de la cuestión sobre las"cuotas participativas" ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en sentencias, nº 235/2016, de 29 de septiembre; nº 350/2019, de 18 de diciembre; nº 350/2019, de 18 de diciembre; nº 214/2020, de 18 de septiembre, nº 18/21 de 22 de enero, 62/21 de cuatro de marzo entre otras, con cita especial, por su importancia, de la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, nº 439/2017, de 13 de julio de 2017 cuyos dictados nos vamos a sujetar.

Las cuotas participativas son activos financieros o valores negociables que pueden emitir las cajas de ahorros. Representan aportaciones dinerarias de duración indefinida que pueden ser aplicadas en igual proporción y a los mismos destinos que los fondos fundacionales y las reservas de la entidad. Son un instrumento de renta variable -han de cotizar en un mercado secundario organizado- y están desprovistas de derechos políticos. Su precio de emisión ha de ser coherente con el valor económico de la caja. En caso de insolvencia del emisor, los cuotapartícipes se sitúan detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de la caja, incluso los tenedores de participaciones preferentes. Las cuotas participativas de las cajas de ahorros se asemejan a las acciones sin voto de las sociedades anónimas, en la medida en que son valores negociables que, careciendo de todo derecho político, representan aportaciones dinerarias de duración indefinida, que pueden ser aplicadas a la compensación de pérdidas en igual proporción y orden que los fondos fundacionales y las reservas de la entidad emisora, y cuya retribución se efectúa a través del excedente de libre disposición, de forma similar a los dividendos. Por lo tanto, las cuotas participativas de las cajas de ahorros representan la aportación de un auténtico capital externo, computable como recursos propios básicos.

La emisión de cuotas participativas fue autorizada por el Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero, sobre cuotas participativas de las Cajas de Ahorros, que trae causa del artículo 14 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, por el que se dio nueva redacción a los artículos 7 y 11.4 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, al objeto de introducir en estos preceptos la regulación básica sobre la posible ampliación de los recursos propios de las cajas de ahorros españolas por medio de la emisión de las llamadas cuotas participativas. Según el modificado artículo 7, tendrán la consideración de cuotas participativas de las Cajas de Ahorro los valores nominativos, carentes de todo derecho político, representativos de aportaciones dinerarias de duración indefinida que puedan ser aplicadas por la emisora a la compensación de pérdidas, tanto en la liquidación de la entidad como en el caso de saneamiento general de la misma. Dichas cuotas se aplicarán a esos fines en la misma proporción en que lo haga la suma de los fondos fundacionales y las reservas, y su retribución quedará supeditada a la existencia de excedentes de libre disposición y a las limitaciones adicionales que establezca el Gobierno. Este podrá asimismo prohibir o limitar la tenencia de cuotas participativas de las Cajas de Ahorro por parte de categorías específicas de inversores.

El 26 de junio de 2008 la Caja de Ahorros del Mediterráneo emitió dicho producto financiero (cuotas participativas) mediante oferta pública de suscripción (OPS); 50.000.000 de cuotas con un valor nominal de 5.84 euros, como valores negociables, y cotizaban en la Bolsa de Madrid y Valencia.

La entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo, mediante acuerdo de su Asamblea General tomado en escritura pública de 21 de junio de 2011, segregó todo su negocio financiero a favor del llamado Banco Base SA (que aglutinaba también a las entidades Cajastur, Caja Extremadura y Caja Cantabria), que se había constituido en 28 de diciembre de 2010, pero cambiando su denominación a Banco CAM S.A.U. en la misma fecha 21 de junio de 2011.

Consta literalmente en el documento lo siguiente: "el Patrimonio Segregado consiste en el conjunto de elementos principales y accesorios que componen el negocio financiero de CAM entendido en el sentido más amplio, esto es, la totalidad del patrimonio de CAM excluidos los elementos afectos a la Obra Social (en adelante, los "Elementos Patrimoniales Excluidos"). Se hace constar que el Patrimonio Segregado constituye una unidad económica en el sentido del artículo 71 de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles". Además, Banco CAM asumió el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas, es decir, se pactó la asunción por Banco CAM de una deuda de la CAM. Asimismo, se previó expresamente la exclusión a favor de Banco CAM de una serie de elementos patrimoniales que, en relación a las cuotas participativas, fueron los siguientes: activos y pasivos ligados a la Obra Social de CAM; la posición jurídica de CAM como emisor de las cuotas participativas en circulación; las cuotas participativas que CAM poseía en autocartera.

Aquél compromiso de reembolso de las cuotas participativas, que implicaba la asunción por Banco CAM de una deuda "espejo" de la CAM, se instrumentaría por los medios que dentro del marco legal resulten más eficientes y de manera inmediata una vez sea eficaz la segregación. En el anexo 2 que se acompaña a la segregación y como elementos excluidos se encontraba la posición jurídica de la CAM como emisora de las cuotas participativas en circulación.

Antes de aquella fecha de 21 de junio de 2011, y a efectos de recapitalización de la CAM, se solicitó el 1 de abril de 2011 ayuda financiera al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) por un importe de 2.800 millones de euros, pero acordándose la transferencia de todo su negocio financiero a un Banco, siendo ello aprobado por el Banco de España en 14 de abril de 2011 y conforme al artículo 9 del Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito. Los activos pasan al Banco Base que se había constituido y posteriormente se produce la segregación al Banco CAM S.A.U. (como así ha quedado expuesto anteriormente). El 7 de diciembre de 2011 el FROB formula un plan de reestructuración del Banco CAM, con la reducción del capital social a "0 euros" y una ampliación del capital a "2.800 millones de euros", y el 15 de diciembre de 2011 el Fondo de Garantía de Depósitos adquiere el 100% del capital del Banco, convirtiéndose en accionista único, y contemplando la integración en el Banco de Sabadell SA.

La negociación en bolsa de las cuotas participativas fue suspendida por la Comisión Nacional del Mercado de Valores desde el día 9 de diciembre de 2011.

El 1 de junio de 2012 el Fondo de Garantía de Depósitos vendió a Banco de Sabadell S.A. todas las acciones, y mediante escritura de 3 de diciembre de 2012 se produjo la absorción de Banco CAM S.A.U. por la entidad Banco de Sabadell S.A., siendo inscrita en el Registro Mercantil en fecha 5 de diciembre de 2012. Esa operación fue aprobada por Resolución del Ministerio de Economía y Competitividad de fecha 13 de noviembre de 2012, y ello en virtud de la Ley de Ordenación Bancaria de 31 de diciembre de 1946 en su redacción dada por Ley 44/2012, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero.

Por la absorción la sociedad absorbente sucedió íntegramente a título universal a la sociedad absorbida en todos sus bienes, derechos y obligaciones, entendiéndose transmitido el patrimonio íntegro de ésta a aquella por el mero hecho del otorgamiento, ocupando en adelante la posición jurídica de la sociedad absorbida, quedando desde ese momento como única persona legitimada para la plena, libre e ilimitada disposición sobre cualesquiera bienes y derechos. Así constan en la escritura pública con número de protocolo 8.409 dada en Sabadell en 3 de diciembre de 2012.

En escritura pública de fecha 28 de marzo de 2014, lo que quedó de la antigua Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM) se transformó en Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de la Caja del Mediterráneo, a raíz de la reestructuración bancaria llevada a cabo por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración de entidades de crédito. Se dice en la escritura que la Fundación es sucesora a título universal de todo el patrimonio, activo y pasivo, de todos los derechos y obligaciones, y de todas las relaciones y situaciones jurídicas de que era titular CAM, cuya personalidad jurídica quedó extinguida. Por consiguiente, cualquier relación jurídica que afecta patrimonialmente o no a la extinguida CAM, desde este momento pasará a afectar en idénticas condiciones a la nueva Fundación.

Y por lo que afecta a la Fundación, ésta en fecha 31 de marzo de 2014 procedió formalmente a amortizar definitivamente las cuotas participativas al aplicar e imputar pérdidas de la CAM a dichas cuotas, pasando a ser su valor de "0" euros.

Tercero.- En relación a la inexistencia de vicio del consentimiento en la adquisición de participaciones preferentes por parte de la Señora Amanda , la sentencia de instancia considera que existió vicio del consentimiento por la ausencia de información por parte de la entidad bancaria, al ser las cuotas participativas un producto financiero complejo, siendo la adquirente minorista, siendo su edad de 83 cuando adquirió el producto de perfil conservador que no invertía en productos financieros. No facilitando la entidad demandada información a la Señora Amanda sobre las características del producto que contrato. No se ha aportado por la entidad recurrente documento que acredite la entrega del tríptico informativo sobre el producto o bien otra documentación sobre sus características, no existiendo documentación sobre la información que se le ofreció cuando adquirió las cuotas participativas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido sosteniendo, en los últimos años, que cuando se comercializan productos financieros complejos sujetos a la normativa sobre mercado de valores, surge a cargo de las entidades que ofrecen servicios de inversión, una serie de obligaciones activas de información para con los clientes minoristas cuyo incumplimiento, si bien no permite excluir absolutamente la existencia de error en el consentimiento emitido por los mismos, sí que permite presumirlo. En este sentido, la STS de 2 de febrero de 2017,señala:"3.- Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre, las previsiones normativas anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

El art. 79 LMV, vigente en la fecha de adquisición de las participaciones preferentes litigiosas, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]".

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: "1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...] "3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos"".

Y la STS de 4 de mayo de 2017, indica que "Asimismo, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la empresa de inversión ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición ( sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio) (....).

A la hora de excluir el error o de apreciar su excusabilidad, esta sala ha declarado que el hecho de que el cliente sea un empresario no justifica que pudiera conocer los riesgos del producto contratado ( sentencias 244/2013, de 18 de abril, 11/2017, de 13 de enero). La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no resulta de la actuación empresarial en actividades ajenas al sector financiero (en el caso, empresas de fabricación de carpintería y acondicionamiento de interiores). Para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros... No basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que puede tener el administrador, ni siquiera con los de quienes trabajan en el departamento de contabilidad ( sentencia 549/2015, de 22 de octubre)."

En definitiva, es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ( STS de 12 de enero y 30 de noviembre de 2015, STS de 11 de mayo de2016 y las antes citadas), que "Es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios""

Como ya ha dicho esta Audiencia, en anteriores resoluciones, siguiendo la jurisprudencia reiterada, las cuotas participativas constituyen un producto complejo, debiendo someterse su comercialización a la Ley del Mercado de Valores, (en la redacción dada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre -que traspone parcialmente la Directiva Mifid-) y su desarrollo por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión; no habiéndose probado que, en el presente caso, se suministrara al cliente, una información suficiente y clara, adecuada a su formación y a la naturaleza y riesgos del producto, que permitiera un consentimiento libre de error. El apartado 3 del art. 79 bis de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en la redacción vigente en la fecha de celebración del contrato litigioso, disponía lo siguiente:"3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias".

La carga de la prueba sobre la información suficiente de las características del producto, como hemos dicho, le corresponde al demandado, al afirmar la actora que no se le ha informado correctamente, y que en este caso no lo ha acreditado; teniendo en cuenta además las características personales del demandante con la condición de consumidor y cliente minorista, con poca o ninguna experiencia inversora, pues los valores y acciones adquiridos por los mismos, lo eran precisamente a través de la entidad que ofertó las cuotas participativas; lo que unido a la falta de información detallada, eficaz y comprensible, facilitada por la entidad bancaria, la cual mantenía ante sus clientes que se trataba de un producto seguro, basada dicha seguridad en la afirmada solvencia de la propia entidad. Y como se ha reiterado por el Tribunal Supremo, a la hora de analizar la posible anulabilidad de productos bancarios adquiridos por consumidores "lo trascendente para decidir si existió un error en el consentimiento de los demandantes, y si el mismo fue sustancial y excusable, no es si la demandada les entregó determinados folletos informativos y si estos cumplían las exigencias de determinada circular, sino si a los demandantes se les suministró una información adecuada a su perfil, completa, y con antelación suficiente, sobre la naturaleza y riesgos del producto ofertado"

En consecuencia, resulta irrelevante la entrega o no del tríptico y del resto de la información contractual, cuando es facilitada el mismo día o pocos antes de la firma de las órdenes de adquisición; pues no basta con que la información proporcionada sea meramente previa a la prestación del consentimiento, sino que se requiere que se haya proporcionado con la antelación precisa para que el cliente-consumidor pueda entenderla, en todos sus efectos y consecuencias, incluso, contrastarla con otras ofertas existentes en otras entidades financieras, y, así prestar su consentimiento con un conocimiento pleno de lo que adquiere. De forma que, aunque se haya dado información, si no lo ha sido con la antelación suficiente, no se puede considerar cumplido el deber que impone la Directiva 93/13/CEE. Y se viene entendiendo que ello sucede, incluso, cuando se han llevado a cabo los llamados test de conveniencia e idoneidad.

En nuestro caso, la prueba practicada en el proceso no ha sido bastante para probar que la parte actora fue debidamente informada, de forma clara, precisa, comprensible y con una antelación suficiente a la fecha de celebración del contrato sobre la naturaleza y riesgos propios de las cuotas participativas CAM. Incluida la posibilidad de que llegara a perder el importe íntegro de la suma invertida en su adquisición, como así sucedió. Sin que el hecho de que se conozca ahora que las cuotas participativas son similares a las acciones y están sujetas a volatilidad y fluctuaciones, no determina que dicha información hubiese sido puesta en conocimiento de la Señora Amanda al tiempo de su suscripción.

No resulta probado que la Entidad con quien se suscribió el producto ofreciera a la adquirente información precontractual suficiente sobre las características y riesgos concretos del producto litigioso.

Por todo lo cual, entendemos que concurre el error vicio del consentimiento lo que determina el éxito de la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada por el incumplimiento por parte de la entidad demandada de las obligaciones de diligencia, lealtad , buena fe e información.

Debiendo ser desestimado en su integridad el recurso interpuesto y confirmada la sentencia de instancia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y

398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se deben imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,