A).- ABSOLVER y ABSUELVO LIBREMENTE a la Parte demandada: BANCO DE SABADELL S.A., de todas las pretensiones deducidas contra ella en este procedimiento por la Parte demandante: Florencio, con todos los pronunciamientos favorables.
B).- CONDENAR Y CONDENO a la Parte demandante: Florencio al pago de todas las costas procesales causadas en este procedimiento".
PRIMERO.- La parte actora presentó demanda en la que solicitaba se dicte Sentencia por la que " condene al demandado a la reintegración de SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (62.817, 13 €), cantidades percibidas a cuenta de la vivienda sumadas a sus intereses legales desde el pago de las mismas. El devengo de los intereses debe contarse a partir de las fechas en que se efectuaron los pagos a cuenta a la entidad bancaria,...Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada.".
Por el Juez a quo se dictó sentencia en fecha 18 de mayo de 2022 con el siguiente fallo: " DESESTIMANDO como DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. CASTELLO GASCO, JORGE ENRIQUE en nombre y representación procesal de la Parte demandante: Florencio, contra la Parte demandada: BANCO DE SABADELL S.A., debo: A).- ABSOLVER y ABSUELVO LIBREMENTE a la Parte demandada: BANCO DE SABADELL S.A., de todas las pretensiones deducidas contra ella en este procedimiento por la Parte demandante: Florencio, con todos los pronunciamientos favorables. B).- CONDENAR Y CONDENO a la Parte demandante: Florencio al pago de todas las costas procesales causadas en este procedimiento. ".
Contra dicho fallo la parte demandante formula recurso de apelación por cuanto estima " se ha interpretado incorrectamente la jurisprudencia de nuestros tribunales en lo que respecta a las garantías de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (en adelante Ley 57/68).".
SEGUNDO.- Señala el actor en su escrito de demanda que " Mi mandante, persona física, consumidor, firmó con TEMPLE contrato de compraventa para la adquisición de viviendas en construcción en fecha 4 de enero de 2005. El objeto del contrato era la compraventa de la vivienda nº NUM000, a construir en la DIRECCION000, municipio de DÈNIA, provincia de ALICANTE. ". Indica el actor que " el importe de la vivienda ascendía a DOS CIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO OCHO EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (252.108, 51 €), IVA incluido" de suerte que "mi patrocinado realizó tres transferencias por un importe total de 62.817, 13 €, correspondientes a los dos primeros pagos acordados en el contrato... a cuenta que tenía la promotora abierta en LA CAM, en concreto la cuenta nº ES47 2090 6434 8700 4010 0787, hoy BANCO SABADELL.".
Indica del mismo modo que " la mercantil TEMPLE se encuentra en situación de concurso desde el año 2008. El procedimiento que se lleva ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 Valencia, autos núm. 255/08 se encuentra ya en fase de liquidación... en fecha 14 de mayo de 2012 se firmó documento privado con el Sr. Gregorio, apoderado de la mercantil TEMPLE SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.U., por el que se declaraba resuelto el contrato de compraventa, debido a que, tal y como se reconoce en el documento: "la promotora no está en disposición de hacer entrega del inmueble objeto del contrato "... ante la posibilidad de que el contrato no estuviese resuelto, esta parte remitió carta burofax a la promotora TEMPLE reiterando la voluntad de mis mandantes de resolver el contrato, quien sin embargo no fue a recogerlo al servicio de correos.
TERCERO.- El primer motivo de recurso no es otro que " INFRACCION NORMATIVA DE LA CARGA DE LA PRUEBA ( ART. 214 LEC )" por la "FALTA ACREDITACION DE LA FINALIDAD RESIDENCIAL.".
En este punto hemos de traer a colación lo ya manifestado por esta Sección en un caso en el que se aprecia identidad de razón En la SAP, Civil sección 5 del 15 de junio de 2021 ( ROJ: SAP A 1033/2021 - ECLI:ES:APA:2021:1033) Sentencia: 223/2021 Recurso: 501/2020 Ponente: MARIA ENCARNACION AGANZO RAMON indicábamos que " Para la aplicación de la Ley 57/68 no es tan relevante o si se prefiere, no es exclusivamente relevante el hecho de que el comprador sea consumidor como que tenga que destinarla a un fin habitacional. Así lo afirma la STS 360/2016, de 1 de junio ya mencionada. Como se desprende de la doctrina judicial expuesta, es la doble condición de ser el adquirente consumidor y adquirirla para un fin que no exclusivamente especulativo, no residencial, ni permanente ni de temporada, lo que justifica la protección que confiere la Ley 57/68...En cuanto a la carga de la prueba de esa finalidad especulativa e inversora, la sección cuarta de esta Audiencia Provincial de Alicante, en sentencia de 26 de septiembre de 2018 , apunta que siendo el comprador una persona física la carga de la prueba de la no condición de consumidor corresponde a quien la invoca y el simple hecho de ser titular de otra u otras viviendas o incluso la intención de arrendar alguna de ellas no bastan para atribuirle la condición de inversor profesional. En un caso similar se pronuncia la sentencia de la sección octava de 20 de febrero de 2018 la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de que la compra tuvo finalidad especuladora corresponde a la parte demandada, dada, de un lado, la extraordinaria dificultad que, normalmente, supondrá para el comprador acreditar que el destino de la compra de la vivienda es establecer en ella su domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial".
Ahora bien también indicamos en dicha sentencia que " Y esta sección Quinta, en Sentencia de 10 de abril de 2019 expone que " se debe partir de que es doctrina jurisprudencial asentada - sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, n.º 360/2016 - la que sostiene que la aplicación de la Ley 57/68 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial, lo que supone que su aplicación debe efectuarse desde la perspectiva del derecho del consumidor. Y tal afirmación es relevante porque sitúa la adquisición de una vivienda residencial, lo que incluye las de temporada, en el marco de la normalidad o, lo que es lo mismo, en la regla o presunción de que la adquisición de una vivienda destinada a la habitabilidad es adquirida con el fin que le es propio por aquél que la adquiere, salvo que se acredite lo contrario, lo que nos deriva, desde el punto de vista de la carga de la prueba , al caso del párrafo 3º del artículo 217 antes mencionado conforme al cual corresponde al demandado probar los hechos que impidan o enerven la eficacia jurídica de los promovidos como base de la pretensión frente a él deducida, siendo por tanto prueba a cargo de la entidad demandada la de acreditar que la adquisición por el demandante ... tenía finalidad especulativa o empresarial o profesional y no habitacional,...Correspondiendo por tanto a la demandada la carga de la prueba de la finalidad inversora que alega,..".
Trasladando lo anteriormente transcrito al supuesto objeto de autos, al ser a juicio de esta Sección carga de la prueba de la ausencia de finalidad residencial de la entidad demandada, la misma debe sufrir las consecuencias de no haber probado que, tal y como oponía en su escrito de contestación a la demanda, la finalidad de la adquisición de la vivienda por la parte actora no fue una finalidad residencial.
En modo alguno puede entenderse probada dicha ausencia de finalidad residencial en la adquisición de la vivienda en base a lo alegado por la parte demandada. Así lo entiende dicha parte valorando, sin ánimo de ser exhaustivos, que " no ha dado ni una sola explicación de la finalidad para la que el señor Florencio adquirió la vivienda...residía en el Reino Unido cuando firmó el contrato de compraventa, donde ha seguido residiendo hasta el día de hoy, ...no tenía necesidad habitacional en ninguna parte de España, pues no cuenta con ningún inmueble a su nombre en todo el territorio español. Tampoco se acredita de contrario que pasase o pase sus vacaciones en España, en Denia o alrededores, ...la vivienda que adquirió el señor Florencio se encontraba situada a 23 minutos en coche de la playa más cercana...no exigió a la promotora la entrega simultánea del aval individual contra el pago de las cantidades a cuenta de su vivienda...., si pretendía adquirir la vivienda para uso propio...El demandante en ningún momento solicitó información acerca del estado de dicha Licencia,... ".
El juez a quo declara que " NO consta acreditado que la vivienda objeto de compraventa iba a ser destinada por el comprador a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial.". El juez a quo destaca que nada se dice en el escrito de demanda. Añade que " a).- NO consta por un lado que la vivienda objeto de compraventa iba a ser destinada por el comprador a servir de domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial; y por otro...".
Esta Sección comparte la valoración probatoria del Juez a quo en el sentido de no resultar probado que la vivienda adquirida por el actor lo fuera con una finalidad residencial. No comparte sin embargo las consecuencias de la carga formal de la prueba: correspondía al demandado que ha alegado la ausencia de dicha finalidad su prueba. Debe sufrir en consecuencias las consecuencias de la carga formal de la prueba sin que pueda ser motivo de denegación de la pretensión del actor.
CUARTO.- Alega el recurrente " ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN LO QUE RESPECTA LA JURISPRUDENCIA QUE HA DESARROLLADO LA RESPONSABILIDAD EX LEGE ART. 1.2. LEY 57/68, EN RELACION CON LA CAPACIDAD DE CONTROL DE LAS ENTIDADES BANCARIAS .".
En consecuencia, resulta esencial fijar la jurisprudencia emanada por el TRIBUNAL SUPREMO que recientemente se ha puesto de manifiesto a esta Sección en la resolución de sendos recursos interpuestos frente a sentencias dictadas por esta Sala.
El TRIBUNAL SUPREMO en STS 167/2024 - ECLI:ES:TS:2024:167 Sección: 1 Nº de Recurso: 2726/2020 Nº de Resolución: 3/2024 Fecha de Resolución: 08/01/2024 Procedimiento: Recurso de casación Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN se pronuncia sobre un supuesto análogo al que es objeto de enjuiciamiento en esta Sentencia. Se " plantea si la entidad de crédito demandada debe responder, con arreglo al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , frente a los compradores, (opción de compra) de una vivienda en construcción respecto de las cantidades anticipadas e ingresadas en una cuenta no especial abierta por la promotora-vendedora en dicha entidad...sin especificar el concepto ni el nombre de la promoción, ...". En el contrato de opción de compra que se formaliza, como en este supuesto, directamente con la promotora " se contemplaban dos pagos, ...en el momento de la firma del contrato y el segundo en los siete días siguientes a que la promotora facilitase a la parte compradora toda la información relevante sobre la compraventa...A cuenta del precio los compradores abonaron a la promotora un total de 94.120 euros mediante tres pagos...a una cuenta corriente ordinaria abierta por la promotora en" la entidad bancaria. La vivienda " no estaba terminada al cumplirse el plazo pactado y que tampoco se concluyó posteriormente.".
Pues bien " La jurisprudencia aplicable a los dos motivos del recurso es la que sintetiza la sentencia 1127/2023, de 10 de julio : "Desde la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , existe una doctrina jurisprudencial consolidada (que ambas partes demuestran conocer y de la que es ejemplo reciente la sentencia 36/2023, de 17 de enero , con cita de las sentencias 24/2021, de 25 de enero , y 574/2021, de 26 de julio ) en el sentido de que el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ("bajo su responsabilidad") cuya efectividad no depende de que la cuenta en que se ingresen las cantidades anticipadas por los compradores a cuenta del precio de su vivienda sea la especial a que se refiere la misma norma. "Esta responsabilidad legal, que no cabe confundir con la de la entidad garante (avalista o aseguradora) en el caso de que se pruebe la existencia de garantías, se funda en que las entidades de crédito depositarias de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada), de modo que basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que "supo o tuvo que saber", según dijo literalmente la sentencia 733/2015 ) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada". No obstante, la jurisprudencia también precisa que la responsabilidad del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no es una responsabilidad "a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador" ( sentencia 838/2023, de 30 de mayo , con cita de las sentencias 24/2021 , de 25 se enero , 574/2021, de 27 de julio , y 883/2021, de 20 de diciembre ) y que no cabe presumir que el banco pudo controlar los ingresos por la sola circunstancia de que, por sus relaciones comerciales, supiera que la entidad titular de la cuenta en la que se hicieron se dedicaba a la actividad inmobiliaria, pues si la cuenta se dedicaba a múltiples finalidades y no solo a recibir anticipos de compradores de viviendas, "no puede exigirse al banco una labor inquisitiva sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora" (en este sentido, sentencia 127/2021, de 8 de marzo , con cita de las sentencias 623/2019, de 20 de noviembre , 147/2020, de 4 de marzo , y 453/2020, de 23 de julio )." .
Esta misma jurisprudencia es reiterada, tal y como hemos señalado anteriormente, en Roj: STS 525/2024 - ECLI:ES:TS:2024:525 Sección: 1 Nº de Recurso: 3170/2020 Nº de Resolución: 132/2024 Fecha de Resolución: 05/02/2024 Procedimiento: Recurso de casación Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN.
En su recurso de apelación la parte actora afirma que "el inconveniente de la responsabilidad del depositario es demostrar la posibilidad de conocimiento que pudo o debió tener la entidad bancaria receptora de los anticipos y su omisión al no exigir las garantías que requiere la Ley 57/68.". Confirma en sus alegaciones, como ocurre en el supuesto anteriormente transcrito, que en el supuesto objeto de autos los "pagos se efectuaron mediante ingresos y transferencias bancarias a una cuenta que tenía la mercantil promotora abierta en LA CAM, en concreto la cuenta núm. ES47 2090 6434 8700 4010 0787" y que "uno por importe de 3.000 euros, otro por importe de 43.050 euros, y otro por 16.767, 13 euros.".
Confirma del mismo modo el recurrente que "en las referidas transferencias no se indican en los conceptos la razón de los mismos" pero que la entidad bancaria podía conocer el objeto de los pagos realizados por el Sr. Florencio ya que conocía sobradamente la razón social de la inmobiliaria en la que tenía abierta la cuenta haciendo referencia a las exigencias impuestas por la legislación para la prevención del blanqueo de capitales. Además afirma que incluso le fue reconocido a la entidad bancaria un crédito concursal.
Afirma el juez a quo en la sentencia recurrida que " NO consta acreditado que, en la forma en que se hicieron por parte de Florencio los ingresos en la cuenta bancaria de la promotora, la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO (Hoy BANCO SABADELL, S.A.) pudiera conocer el origen, finalidad y destino de los mismos, y en concreto que se trataba de anticipos a cuenta del precio de compra de viviendas en construcción promovidas por su cliente TEMPLE SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.U., de suerte que tuviera que exigir alguna garantía de las previstas en la Ley 57/1968 ".
De la valoración el material probatorio esta Sala alcanza la misma conclusión.
No se trata solo de que el ingreso de las cantidades dinerarias, cuya devolución se solicitan en este procedimiento, se ingresaran en una cuenta ordinaria que la inmobiliaria TEMPLE tuviera abierta en la entidad financiera CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO (en la actualidad BANCO DE SABADELL S.A.), sino que, tal y como señala el propio actor en su recurso de apelación no se indicaban los conceptos y razón a que respondían dichos ingresos. La referencia al cumplimiento de la legislación a efectos de prevenir el blanqueo de capitales no tiene cabida por cuanto el propio TRIBUNAL SUPREMO rechaza su admisión en la sentencia anteriormente referida. En este sentido señala que "No es óbice para alcanzar esta conclusión que la parte recurrente, aunque sin fundar propiamente ninguno de los dos motivos en su vulneración, aluda en el desarrollo argumental del motivo primero a la normativa de 1999 sobre prevención del blanqueo, vigente cuando se hicieron los ingresos (y que fue derogada en 2010 con la entrada en vigor de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo) como un argumento que reforzaría su tesis de que el banco sí tenía capacidad de control sobre los ingresos, argumento por sí solo insuficiente porque la finalidad de la norma, como resulta de su exposición de motivos, se circunscribía a prevenir el blanqueo de capitales provenientes del tráfico de drogas, el terrorismo y la delincuencia organizada, y su articulado imponía la identificación de las personas pero no la constancia del concepto exacto de las operaciones.".
En consecuencia, esta Sala comparte la conclusión alcanzada por el Juez a Quo de forma que " NO concurren los requisitos establecidos en el artículo primero de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas" para condenar a la parte demandada en los términos solicitados por la parte actora.
QUINTO.- El actor alega del mismo modo "ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA EN RELACION A LA JURISPRUDENCIA EN LO QUE RESPECTA A LA RESOLUCION CONTRACTUAL PREVIA ALCANZADA CON EL PROMOTOR".
Habiendo sido desestimada la pretensión de responsabilidad por los motivos expuestos en el fundamento jurídico anterior, no procede hacer ningún pronunciamiento sobre dicha cuestión.
A mas abundamiento, el Juez a quo no realiza pronunciamiento denegatorio basado en dicha argumentación, sino que recoge los motivos de oposición fijados por el demandado, todo ello bajo " enunciado de los motivos de oposición".
Lo mismo ocurre en referencia a " intereses: diez a quo". Ningún pronunciamiento realiza el juez a quo sobre dicha cuestión por cuanto no estima la responsabilidad de la entidad bancaria, sino que recoge un motivo de oposición fijado por el demandado. En consecuencia, no procede hacer ninguna manifestación sobre dicha cuestión jurídica.
SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción anterior, procede la condena en costas a la parte recurrente al haber sido íntegramente desestimado el recurso. Debe acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme establece, para los casos de desestimación total, el apartado noveno de la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.
