Sentencia Civil 326/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 719/2023 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO.- Previo.

La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en solicitud de que "1º) Se declare el carácter abusivo y, en consecuencia, la nulidad de las estipulaciones identificadas en el cuerpo de este escrito (B.4.2 y D.1.3) de la mercantil demandada teniéndose por no puestas, conforme a los razonamientos expuestos. 2º) Se proceda al desbloqueo y deslimitación de la cuenta de usuario DIRECCION000, asociado al DNI NUM000 con carácter general y permanente, salvo que se incurriera en causas legales de posible bloqueo y limitación.." (cfr. AH 1º).

La demandante, disconforme con el pronunciamiento desestimatorio de sus pretensiones, interpone recurso de apelación, denunciando "infracción de las siguientes normas: Arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución Española . Arts. 11 y 248.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Art. 248 , 249 , y 413 de la ley de Enjuiciamiento Civil. A rt . 80 , 81.3 y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre .- Art. 7 y 1256 del Código Civil . Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .";reclamando una sentencia revocatoria que "estime íntegramente el presente Recurso acordando el carácter abusivo de la cláusula B.4.2 y D.1.3 de los Términos y Condiciones vigentes a fecha de presentación de la Demanda, condenando a la Operadora al cumplimiento del meritado Contrato mediante el Registro de Usuario y Desbloqueo y Deslimitación de la Cuenta de Usuario con carácter general y permanente, con expresa condena en costas de la Primera Instancia".

La parte apelada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Acerca de la pretendida inadmisibilidad del recurso.

Expresa la parte demandada que el recurso de apelación debe ser inadmitido a liminepor cuanto el recurrente ha incumplido lo dispuesto en los arts. 458 y 459 de la LEC al no citar los pronunciamientos que impugna ni concretar las razones por las que se consideran infringidos los preceptos que relaciona.

Al respecto diremos que tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 37/2011, exige el artículo 458 que "...en la interposición del recurso el apelante deberá citar los pronunciamientos que impugna",pese a lo cual, en el presente caso no se hace una referencia específica a tales pronunciamientos objeto de impugnación.

Pero ello no implica, una causa de inadmisión, pues reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias de 18 de septiembre de 2000 y 17 de septiembre de 2001 ), señala que es posible, un control constitucional de las resoluciones que rechazan la admisibilidad de los recursos previstos, pero dicho control "se circunscribe a comprobar si la interpretación o aplicación judicial de la legalidad procesal resulta arbitraria, inmotivada, fruto de un error patente con relevancia constitucional o si dicha interpretación es rigorista y evidencia una manifiesta desproporción entre la causa de inadmisión advertida y las consecuencias que se han generado para la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva"( SSTC 101/1997 de 20 de mayo ; 168/1998, de 21 de julio ; 122/1999, de 28 de junio ; 43/2000, de 14 de febrero , entre otras muchas). Conforme a lo expuesto puede concluirse que no toda irregularidad formal tiene entidad suficiente como para convertirse en obstáculo insalvable que impida la admisión del recurso ( STC 29/1985, de 28 de febrero ). Por eso la decisión de inadmisión sólo podrá ser constitucionalmente válida si se ampara fundadamente en una causa legal y guarda la debida proporción entre el defecto y su consecuencia en atención a las circunstancias que rodean el caso concreto, como pudiera ser la diligencia de la parte o la importancia del requisito o formalidad incumplida. Ello ha dado lugar a una jurisprudencia que se ha calificado de " antiformalista " en relación a la trascendencia que el órgano judicial debe dar al incumplimiento de los requisitos de forma que la Ley establece y que aboga por interpretar dichos requisitos de la forma más favorable a la admisión del recurso ( SSTC 95/1985, de 29 de julio ; 178/1987, de 11 de noviembre ; 199/1994, de 4 de julio ).

De acuerdo con tal criterio interpretativo, pese a la defectuosa redacción y formulación del citado escrito de apelación, entendemos que no concurre causa de inadmisibilidad del recurso, sin perjuicio, lógicamente, de entrar a valorar exclusivamente aquéllas infracciones legales que realmente se hayan concretado y desarrollado correctamente.

TERCERO.- Nulidad de la cláusula B.4.2,f) del contrato de juego.

Aunque en la demanda se pretendía la nulidad de la totalidad de la cláusula B.4.2 en sus apartados a) a g),en el escrito de recurso se enuncia este motivo de impugnación referido solamente al apartado f): "bet365 tendrá derecho a suspender o cerrar su registro de usuario si....considera que cualquiera de las situaciones mencionadas en los puntos de la a) a la e) hayan podido ocurrir o es probable que ocurran",arguyendo a tal fin que "atendidos los términos en los que aparece redactada, la cláusula f) cuestionada, otorga unas facultades exorbitantes que provoca que, en contra de las exigencias de la buena fe, genera un desequilibrio contractual injustificado y por ello deviene abusiva ex art82.1TRLDCU,y en concreto por aplicación del art82.4 a) y 85 del mismo cuerpo legal en relación con el art 1.256 Cc . Por ello, solicitamos la declaración de abusividad de la cláusula B.4.2 f). El resto de subapartados no se consideran abusivos, por ser derivados de la normativa sectorial y no ser desproporcionados."

Respecto a este particular, se dice en la sentencia apelada únicamente que "sí que puede resultar abusiva por sujeto a una prospección de futuro sin soporte en datos objetivos la CG B.4.2. f) "bet365 considere que cualquiera de las situaciones mencionadas en los puntos de la (a) a la (e) hayan podido ocurrir o sea probable que ocurran", dejando el contrato a la voluntad del empresario, 82.4 y 85.7 RD Leg 1/2007).";sin embargo, no declara abusiva dicha cláusula.

Al respecto diremos que el control de abusividad (de contenido),aplicable únicamente a contratos de adhesión con consumidores, se entiende como un control de contenido que va más allá de la simple valoración formal de la cláusula en cuestión y exige una fiscalización del clausurado en los términos del artículo 82 LCGDC "las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".Según el artículo 85.3 TRLGDCU reservar "a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato"y artículo 89.2 TRLGDCU que considera abusivas las cláusulas que transmitan "al consumidor y usuario las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables",adolecen de la nulidad de la misma ex art. 83 TRLGDCU.

El art. 3 de la Directiva 93/13CEE y el art. 82 TRLGDCU establecen que se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes y que deriven del contrato. En consecuencia, los elementos que forman el concepto de cláusula abusiva son los siguientes: 1.que cause un desequilibrio importante de los derecho y obligaciones de las partes; 2. en contra de las exigencias de la buena fe; 3.que sean cláusulas no negociadas individualmente y no consentidas expresamente, 4. Y en perjuicio del consumidor. Más adelante el artículo 85 establece que serán abusivas las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario, .y en concreto : 3. Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato.

En el caso enjuiciado, dados los términos en los que está redactado el apartado f) referenciado, es claro que queda al arbitrio de la parte demandada la decisión o no de cerrar de manera unilateral e injustificada el registro de usuario de juego de la actora, ello además sin tener que demostrar actuación alguna fraudulenta, lo cual deja a su voluntad la resolución del contrato ya que, tal y como dijera la SAP de Granada, secc. 3ª, 207/2023 de 26 de mayo, "resulta evidente a la vista del texto normativo que las medidas restrictivas a la realización de apuestas que puede ejecutar el operador requiere la prueba de que el apostante ha incurrido en alguna de las conductas sancionables, es decir ha tenido un comportamiento colusorio o fraudulento o ha permitido la utilización de su registro por un tercero. Ninguna de tales conductas se ha acreditado en el supuesto que nos ocupa. El Art 2.1.9.1 de la Resolución de 6 de octubre de 2014, de la Dirección General de Ordenación del Juego, por la que se aprueba la disposición por la que se desarrollan las especificaciones técnicas de juego, trazabilidad y seguridad que deben cumplir los sistemas técnicos de juego de carácter no reservado objeto de licencias otorgadas al amparo de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego establece: Medidas de prevención del fraude y del blanqueo de capitales. El operador dispondrá de procedimientos para la detección de fraude y el blanqueo de capitales. Los procedimientos incluirán la pronta notificación de las acciones sospechosas a los organismos públicos competentes para su investigación. En los juegos de apuestas en directo, el operador dispondrá de medidas para mitigar el riesgo de que algunos jugadores pudieran obtener ventajas sobre otros jugadores al apostar con información sobre un resultado cierto o tras un suceso que altere de manera fundamental las probabilidades de la apuesta. Tampoco tal conducta se ha acreditado en el supuesto enjuiciado, con referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 11 de marzo de 2021 ".

En el mismo sentido, la SAP de Pontevedra, secc. 6ª 303/2023 de 9 de junio dijo que "resulta oportuno recordar lo resuelto por el Tribunal Supremo en STS de 06 de marzo de 2020 , que para abordar la eventual nulidad de las cláusulas, condiciones generales de las casas de apuestas deportivas pone el acento en que tales cláusulas no pueden estar redactadas en forma tan amplia que confiera una arbitrariedad excesiva a la empresa, que comporte que, en la práctica, quede el cumplimiento del contrato a su arbitrio y, por otro lado, que deberían objetivarse las razones que lleven a la anulación (en aquel caso) lo que es extrapolable a cualesquiera tipo de restricciones y entre otras a la facultad de cerrar o restringir la cuenta del usuario para la realización de apuestas"...y con cita de otra de la AP de Baleares: ...""Ciertamente, la cláusula f) no añade nada nuevo a los supuestos anteriormente detallados, que por sí mismas son causas justificadas para la exclusión del usuario de la plataforma de juego (algunas de ellas lo son por exigencia normativa, dado que se trata de un contrato fuertemente normativizado -Ley 13/2011- otras se incluyen por la operadora). Sin embargo, es cierto que se añade la expresión "sea probable que ocurran" en el sentido de que no basta que hayan ocurrido sino que haya una "probabilidad". En la medida que dicha probabilidad sea una mera sospecha, que habilita a la empresa a excluir a usuarios sin causa determinada, si cabe considerar que estamos ante una cláusula abusiva , dado que aun cuando se trate de un contrato aleatorio o de azar, parte de un equilibrio negocial entre las partes, de manera que todas aceptan de antemano las reglas del juego, pero sin que las mismas se puedan dejar a la interpretación o arbitrio exclusivo de una de las partes contrates, como sucede en el presente caso: cuando la empresa considera que no le interesa un jugador, sin poder acreditar un incumplimiento o comportamiento irregular, lo excluye."

Y también la SAP de Zaragoza, secc. 2ª, 214/2023 de 30 de mayo: "Este apartado f) está redactado de forma tan amplia que, en la práctica, confiere a la demandada una enorme arbitrariedad en su ejecución, lo que determina que el cumplimiento del contrato queda a su arbitrio si necesidad de dar justificación alguna, oponiéndose a la normativa sectorial que regula el juego online en España ( art. 33.2 RD 1614/2011 que desarrolla la Ley del Juego) y que establece pormenorizadamente las causas por las que los operadores pueden cerrar o suspender las cuentas de juego (comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización del registro de usuario por terceros), así como el procedimiento que han de seguir para tomar dicha medida (existencia de elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, y notificación de este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego)... la entidad demandada no ha acreditado que los usuarios hayan incurrido en ninguna de las conductas previstas en la ley ni en el contrato, que permita la exclusión y eliminación definitiva de sus cuentas, pues no se ha probado que concurra ninguna de las prohibiciones legales subjetivas ni objetivas prevista en la normativa reguladora, en particular la Ley 13/2011 y el mencionado RD. 1614/2011, como tampoco se acredita ninguna de las causas especificadas en la condición b.4.1.2., apartado a) a e), ni se ha utilizado el sistema de bloqueo y cancelación de cuentas previstos en el reglamento de desarrollo de la Ley 13/2011, al que antes se ha hecho referencia (art. 33.2 del citado RD), resulta evidente para esta sala que dicha cláusula es contraria a las exigencias de la buena fe, al generar un desequilibrio contractual injustificado y favorable a la parte más fuerte, materializado en la potestad de bet365 para cerrar o suspender las cuentas de juego sin necesidad de alegar justa causa ni de seguir el procedimiento legalmente establecido, lo cual le permite cerrar o suspender las cuentas de juego de manera absolutamente libre, discrecional e injustificada, incluso basándose en una mera sospecha o una probabilidad de futuro, dejando además la validez y cumplimiento del contrato al arbitrio de la parte predisponente, y contradiciendo de este modo el artículo 1256 del Código Civil , pues aun cuando se trata de un contrato aleatorio o de azar, parte de un equilibrio negocial entre las partes, de manera que todas aceptan de antemano las reglas del juego, pero sin que las mismas se puedan dejar a la interpretación o arbitrio exclusivo de una de las partes contratantes, como sucede en el presente caso: cuando la empresa considera que no le interesa un jugador, sin poder acreditar un incumplimiento o comportamiento irregular, simplemente lo excluye. Este es el caso examinado, donde la demandada no ha justificado el porqué ha cerrado la cuenta a los tres demandantes, y por tanto la mencionada cláusula B.4.2 f), debe entenderse, por un lado, que es redundante e innecesaria (ratifica las causas previstas en los epígrafes anteriores), y, además, actúa como cláusula abusiva al elevar la mera sospecha a causa de suspensión sin seguir el procedimiento previsto para el bloqueo cautelar de cuentas, en perjuicio del consumidor, provocando un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes, en contra de la buena fe que debe regir las relaciones negociales, y en perjuicio exclusivo del usuario consumidor, circunstancia contemplada por los arts. 82.1 y 85.3 y 4 del TRLGDCU por lo que, en definitiva, se estima que se aplicó una cláusula abusiva y no justificada al excluirles sin motivo justificado a los usuarios de la plataforma, hoy demandantes."

Igualmente, la SAP de Pamplona, secc. 3ª, 281/2023 de 24 de marzo: distinta es la conclusión en el examen de la letra "f", correctamente anulada en la sentencia de primera instancia. Este apartado sí se reputa abusivo por la discrecionalidad genérica que otorga a la operadora. No porque se remita a las mismas causas expuestas entre los apartados "a" y "e", sino porque atribuye la facultad de determinar si dichos motivos concurren o no de modo unilateral a la demandada, y no sólo ello, sino que genéricamente le faculta para "considerar" si aquellas circunstancias han podido haber ocurrido o sea probable que acaezcan. En ello reside la arbitrariedad, en que una de las partes del contrato unilateralmente puede decidir si han concurrido o van a concurrir las causas de extinción o cierre de la cuenta del usuario. Cláusula "f" sí añade algo nuevo, porque no se refiere a la concurrencia de las causas "a" a "e" sino que se otorga la consideración unilateral a una de las partes, y ello no a la consideración de que concurren las causas de cierre, sino a la consideración de que hayan podido haber concurrido o pudieran concurrir a futuro. Aquí no se contempla ya un cierre de cuenta en caso de concurrir unas determinadas circunstancias, lo que resultaría redundante porque las causas de cierre ya se contemplan en las letras anteriores, sino que por el contrario se regula una atribución arbitraria a la operadora para decidir discrecionalmente ese cierre".

CUARTO.- Nulidad de la cláusula D.1.3 del contrato de juego.

Se dice en la resolución recurrida sobre este particular que "Condición general de D. Procedimiento de apuesta 1.3:": "Es responsabilidad del cliente comprobar que los datos de sus apuestas sean correctos. Una vez realizadas las apuestas, no podrán ser canceladas por el cliente. El cliente solo puede modificar sus apuestas mediante la opción 'Editar apuestas', siempre que se encuentre disponible. bet365 solo puede cancelar o cambiar una apuesta si el evento en cuestión ha sido suspendido o cancelado, si existe un error obvio en la apuesta relevante o en sus cuotas, si la apuesta se realiza de forma que infringe las Condiciones o si le es requerido por motivos legales o normativos."

La actora funda la abusividad en la posibilidad de cancelar la apuesta en caso de error obvio conforme a la STS de 11 de marzo de 2021 , con total indeterminación del momento. La actora reconoce que la demandada está facultada para aceptar o no la apuesta efectuada(condición general D.1.1) y del mismo se deduce que sólo se entenderá válida la apuesta una vez confirmada. Igualmente, la actora reconoce que la confirmación por el operador es un elemento habitual en las apuestas por internet para que se considere la existencia de una apuesta vinculante entre las partes, de conformidad con el art art. 5.2.3.3 de las Orientaciones para la redacción y contenido de las cláusulas de los contratos de juego sujetos a licencia estatal, así como diversos aspectos a tener en cuenta en su aplicación publicadas el 12 de diciembre de 2019 por la Dirección General de Ordenación del Juego del Ministerio de Hacienda. Pero a continuación, funda la nulidad en la redacción de esa cláusula que excede del ámbito otorgado al operador por el art. 13.2 de la OM EHA/3080/2011, de 8 de noviembre, a la que es aplicable el razonamiento jurídico contenido en la STS 154/2020 , en la que la abusividad la cláusula radica " en la forma en que está redactada, que es tan amplia que confiere una arbitrariedad muy grande a la empresa de ejecución, lo que permite en la práctica quede al arbitrio de la empresa el cumplimiento del contrato", y ello porque la decisión de denegar total o parcialmente una apuesta queda a la simple voluntad del operador, lo que entra dentro del art 85.7 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Se considera abusiva la condición general D.1.3 en la parte relativa "Bet se reserva el derecho de cancelar una apuesta un error obvio en la apuesta relevante o en su cuota". En este sentido es plenamente aplicable lo resuelto en Sentencia TS 154/2020 : "Es cierto que la normativa administrativa reguladora de estas apuestas on-line sobre eventos deportivos, antes mencionada (Orden EHA/3080/2011), contempla la existencia de una reglamentación particular que prevea la anulación de las apuestas (una vez formalizadas), por la empresa de apuestas. Por lo que la abusividad no radica en que pueda preverse en el clausulado general esta posibilidad, sino en la forma en que está redactada, que es tan amplia, que confiere una arbitrariedad muy grande a la empresa en su ejecución, lo que permite en la práctica que quede al arbitrio de la empresa de apuestas el cumplimiento del contrato.

En el caso controvertido, la cláusula no define el concepto de error obvio ni distingue el momento temporal de esta anulación, y en concreto si procede sólo antes de que se llegue a consumar el evento deportivo sobre el que recae la aleatoriedad de la apuesta, o si también puede hacerse después de cumplido el evento, cuando ya se ha consumado el resultado de la apuesta, y por lo tanto cuando lo que procedería ya sería su cumplimiento, criterio que se reproduce en la STS137/2021. En consecuencia, esta revisión infringe los arts. 82.4 . y 85.7 Real Decreto Legislativo1/2007,de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (Las cláusulas que supongan la supeditación a una condición cuya realización dependa únicamente de la voluntad del empresario para el cumplimiento de las prestaciones, cuando al consumidor y usuario se le haya exigido un compromiso firme.).

Ahora bien que dichas clausulas sean abusivas no implican que deba declarase su nulidad. La realidad es que la operadora procedió a comunicar que solo se aceptarían apuestas en los siguientes los siguientes productos: "'Oferta de Channel 4/1', 'Oferta de Sky Dogs 2/1', 'Carrera destacada a 4/1', 'Oferta en eventos destacados de Australia', 'Mejores precios garantizados', ofertas de 'Valor de la carrera', 'Apuesta múltiple en fútbol australiano', 'Devolución en empates 0-0', 'Combinadas de fútbol', 'Combinadas americanas', 'Combinadas de baloncesto europeo' y 'Combinadas de tenis" 2 ." Esta decisión ...... no afecta a la posibilidad de realizar apuestas y solicitar bonificaciones en los productos de Casino, Tragaperras o Póquer".

Debe incidirse que el documento 1 de la demanda no se corresponde con la cláusula transcrita en el fundamento de hecho primero de la demanda, porque lo que dice el doc. 1 es "solo podrá disfrutar de las siguientes ofertas para las apuestas deportivas que se encuentran disponibles para todos nuestros clientes", mientras que en el hecho primero se transcribe un correo que no corresponde con el aportado, en cuanto en escrito de demanda dice "ya no podrá seguir disfrutando" y a continuación de hace una enumeración de los productos afectados que no se corresponden completamente con los transcritos en el párrafo anterior porque en la demanda (fundamento de hecho primero) se dice que se le impide el acceso a "Mejores precios garantizados, Cuota oficial garantizada, Devolución en empates 0-0, Oferta de pago anticipado - 2 goles de ventaja, Oferta de pago anticipado - 2 sets de ventaja, Prórroga - Oportunidad Extra o cualquier oferta de Combinadas, de Apuestas Múltiples o de Combinadas Americanas".-".

En todo caso, el demandado reconoce que se han aplicado ciertas restricciones por ponderación del riesgo. Los productos que constan en el correo remitido en el correo remitido en 2016 suponen una notificación de que solo se aceptaran ofertas en los productos que constan en ese correo por una decisión de ponderación de riesgo, lo que entra dentro de las facultades del empresario conforme a la CG D.1.1. La apuesta debe ser confirmada por el operador, de modo que en ese momento nacerá el contrato de apuesta. Pero es que, además, el actor se manifiesta conforme con la libertad de aceptación de las ofertas. No existe precepto legal, reglamentario ni estipulación contractual que obligue a la demandada a aceptar todo apuesta realizada por la demandante, ni estar obligada a facilitar la participación del usuario en todo tipo de apuestas deportivas, ni en las condiciones económicas inicialmente pactadas, sin que se haya suspendido el registro de usuario ni se haya aplicado la condición general D.1.3."

La demandante insiste en esta alzada en que dicha cláusula confiere un arbitrio tan grande a la empresa de apuestas que deja a su libre albedrío el cumplimiento del contrato.

La Sala no comparte dicho argumento por cuanto, como se dice en la sentencia apelada, cuyos razonamientos sobre el particular damos por reproducidos, "no existe precepto legal, reglamentario ni estipulación contractual que obligue a la demandada a aceptar todo apuesta realizada por la demandante, ni estar obligada a facilitar la participación del usuario en todo tipo de apuestas deportivas".

Sin perjuicio de lo anterior, lo realmente relevante es que la cláusula combatida no adolece de la indeterminación en su redacción que llevó a las sentencias del TS 154/2020 de 6 de marzo y 137( 2021 de 11 de marzo a anular aquélla en supuestos de error de cálculo de la propia predisponente o por otra causa arbitraria, pues si se concretan los supuestos en los que se deja sin efecto la apuesta, además de delimitar los productos sobre los que puede o no apostar la demandante.

Al respecto, recuerda la SAP de Burgos, secc. 3ª, 442/2022 de 14 de noviembre que "es cierto que todo contrato exige el concurso de dos voluntades libres, sin cuya concurrencia el contrato no puede perfeccionarse como válido y vinculante para las partes, y que el principio de libertad contractual exige que ninguna parte pueda ser obligada o compelida a perfeccionar el contrato, por lo cual, en un principio podría considerase que la casa operadora está facultada para rechazar apuestas que formulan los usuarios de la plataforma digital de juego. Ahora bien, conforme el art. 1.261 del Código Civil el consentimiento se perfecciona por el concurso de dos voluntades la oferta y la aceptación. La oferta del contrato, en concreto la apuesta de contrapartida concreta, la formula siempre la casa operadora que no sólo determina la apuesta que debe ser realizada sino las condiciones de la misma, en orden al tipo de juego, cantidades a apostar, usuarios que pueden participar, y otras cuestiones, y tal como hemos visto de conformidad con lo dispuesto en la Orden 3.080/2011 que regula las apuestas de contrapartida con la oferta se publican y dan a conocer las reglas particulares que la rigen, es decir las condiciones generales del juego concreto en que consiste dicha apuesta. Formulada la apuesta al usuario de la plataforma que está registrado en la misma sólo le compete aceptarla o rechazarla, entendiéndose que al aceptarla asume las reglas o condiciones que rigen tal apuesta y que han sido formuladas por la operadora, no pudiendo el usuario ni formular apuestas ni desligarse de las condiciones establecidas por la operadora. La aceptación de la apuesta ofertada por la operadora es lo que determina el concurso de las dos voluntades, es decir el perfeccionamiento del contrato de apuesta, y la posterior confirmación de la apuesta por la operadora debe realizase siempre que la aceptación se ajuste a las condiciones de la oferta. Lo que no es asumible es que la operadora rechace la apuesta aceptada por el usuario, negándose a confirmarla, sin que medie una causa justificativa, que debe estar amparada en una condición objetiva previamente establecida, pues la negativa unilateral e injustificada, realizada sin dar explicación alguna del motivo por el cual se rechaza confirmar la apuesta aceptada, es algo que debe considerase arbitrario, esto es contrario al principio general de Derecho que impide que los contratos queden al arbitrio de una parte ( art. 1.256 del CC ), siendo abusiva la cláusula que permita tal rechazo, pues vulneraría el art. 85 de la Ley de consumidores que declara que tienen tal carácter las cláusulas que vinculan cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario. Ciertamente la materia que es objeto del contrato de juego, y las peculiaridades del mismo, pueden justificar ciertas restricciones en orden a proteger al propio cliente, u otros usuarios o a la propia empresa, y ello tanto en consideración a los jugadores compulsivos o que sufren adicción al juego, los jugadores fraudulentos o que se sirven de medios informáticos para ganar las apuestas, o incluso para evitar apuesta que impliquen gran riesgo.."

Por otra parte, como dijera la SAP de Valladolid, secc. 3ª, 838/2023 de 13 de julio "la misma suerte debe correr la impugnación relativa a la cláusula D.1.1., que se limita a establecer que bet365 no está obligado a aceptar cualquier apuesta realizada por un participante y que las apuestas solo se considerarán válidas y completadas y, por lo tanto, como aprobadas por bet365 cuando el jugador reciba la confirmación de este de aceptación de su apuesta, toda vez que tampoco es una cláusula desproporcionada, pues no sería razonable que el operador tuviera que aceptar todas las solicitudes de juego que reciba, de la misma forma que no se podría obligar al jugador a apostar todas las apuestas publicadas por aquel; señalando, como dice la demandada, que la falta de aceptación de la apuesta por esta parte no genera un desequilibrio al apostante, quien no ve mermada su posición económica, dado que nada invierte y nada pierde. Sobre la validez de esta cláusula, así como de las anteriores, se han pronunciado diversas Audiencias Provinciales en las Sentencias que cita y transcribe la demandada, lo que permite concluir que no es una cláusula considerada abusiva por la jurisprudencia, como así lo considera la juzgadora de instancia, teniendo en cuenta, en definitiva, que son cláusulas que no están prohibida por la normativa del juego, no causan realmente un desequilibrio con entidad suficiente para justificar su nulidad, y tampoco puede decirse que se trate de cláusulas oscuras ni que creen confusión y además están perfectamente objetivadas, como dice la demandada."

Y es que, efectivamente, como destaca la SAP de Valencia 175/2023 de 22 de febrero "Sobre la cláusula indicada, que ha quedado transcrita en el primero de los fundamentos de esta resolución se ha pronunciado, recientemente, la Sentencia de la Audiencia de Oviedo de 28 de noviembre de 2022 .Compartimos la argumentación expresada en la indicada Sentencia y en particular en su fundamento Tercero (en el que se transcribe la cláusula litigiosa, lo que nos ha permitido el cotejo del tenor literal de lo allí y aquí debatido), cuando previa exposición de la normativa y parámetros que determinan su decisión (contrato libremente asumido, normas aplicables a estos contratos y criterios fijados por el Tribunal Supremo en sentencias 154/2020 de 6 de marzo de 2.020 y 137/2021 de 11 de marzo ) declara: " Examinada la cláusula con arreglo a las consideraciones antes expuestas, es lo que lleva a la sala a considerar válida la cláusula en cuestión al proyectarse sobre el contenido típico del contrato de juego suscrito entre las partes con unas condiciones generales adaptadas a este específico contrato y aceptadas con carácter previo por el consumidor. Y la posibilidad de aplicar restricciones que se ajusten a estos criterios."

QUINTO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada, como tampoco en las de primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;