Sentencia Civil 509/2022 del Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 183/2022 de 24 de octubre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de instancia, en relación con el defectuoso cumplimiento de un contrato de obra, declara que el mismo y, resolviendo el mismo, establece una obligación de pago "por equivalencia" a cargo de la parte demandante, al estimar parcialmente la reclamación de cantidad realizada por la demandada de manera reconvencional, pronunciamientos que impugna la actora denunciando incongruencia y error en la valoración de la prueba, reclamando una resolución revocatoria de la de instancia que estime íntegramente su demanda y desestima la reconvención, con costas.

La parte demandada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En la resolución apelada se razona la estimación parcial de la demanda principal y la reconvencional diciendo que "en este caso ha de estimarse una exceptio non rite adimpleti contractus. Los defectos que se identifican en: a) lamas de puertas enrollables; b) cajones superiores de las puertas enrollables; c) en puertas enrollables de aluminio, son defectos estéticos. Las lamas presentan rayas, rozaduras, desprendimientos de pintura y golpes, y se tiene por probado que se produce por el roce con el cajón superior y mala colocación de las lamas que presionan una sobre otras. En caso de los cajones superiores de puertas enrollables, se tiene por probado que estaban mal colocadas, y quedaron tras las reparaciones sin sellado de silicona. Y en cuanto a las puertas enrollables de aluminio, tiene además de la cuestión estética un problema de instalación como señala el perito de la actora en su informe, pues activado el mando, unas puertas suben y otras bajan aleatoriamente, aunque se descarta que sea defecto que sea controlable solo por un de mando a distancia, pues tal instalación no se contrató. De lo anterior se desprende que de los dos informes se da prevalencia al informe del perito e la parte actora Sr. Alexander, que presenta titulación adecuada para efectuar las conclusiones, porque visitó la vivienda para poder averiguar in situ las causas, y no por meras fotografías como tuvo que realizar el perito de la demandada. Sin embargo, las conclusiones del perito de la actora no se aceptan íntegramente, pero si se valora positivamente al ponerlas en relación con el resto de la prueba. En este sentido, y respecto de los daños en las lamas, el testigo Sr. Alfredo, legal representante de Puertas Metálicas, SL, fabricante de estas, señaló que los daños observados en las lamas no son habituales, y que recibe muchas puertas para reparar y que repinta en horno y que de las causas de las que le envían para reparar no es habitual que sea por daños por los tornillos. Esto hace concluir que la forma de subsanar las deficiencias por la demandada no es correcta, como señalaba incluso el testigo Sr. Amadeo, pues no bastaba un pintado con un espray o a través de un tipo de mecanismo en aerosol, cuando lo adecuado era el pintado en horno. No puede perderse de vista en esta valoración probatoria que se reitera constantemente que por el tipo de vivienda se trata de un inmueble pretendidamente de lujo que se utilizará, como señalaba el último testigo indicado, no para vivienda, sino para la ejecución de actuaciones profesionales. La demandada reconoce por otra parte que no hay prueba directa de que un tercero haya actuado sobre las puertas, y los indicios no son bastantes para sostener que la causa del defecto de motorización señalada por el perito de la actora y ya referida anteriormente se deba a una actuación de tercero. Se puede concluir que se trata de defectos mayoritariamente estéticos, y solo uno de instalación en cuanto a la configuración de las puertas eléctricas. Todos estos son defectos subsanables, y solo afecta a la funcionalidad de la obra la motorización de las puertas. En el presente supuesto se está ante defectos no impeditivos y subsanables mediante los oportunos ajustes, propios de una puesta a punto, por lo que procede la rebaja o reducción del precio, que en alguna sentencia se califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 , citada en la de 20 de diciembre de 2006 )".

La demandante opone a dicho razonamiento, sustancialmente, que fue la propia parte demandada la que opuso la excepción de cumplimiento defectuoso, no la actora que invocaba el incumplimiento esencial, por lo que considera que no cabe apreciarlo ya que la demandaba estaba obligada a cumplir primero, añadiendo que si no hay incumplimiento esencial no puede haber resolución contractual como declara la sentencia apelada, así como que, en todo caso, se ha producido un incumplimiento esencial que hace inhábil la obra contratada para el fin que le es propio.

TERCERO.-En orden a la adecuada resolución comenzaremos por indicar que que como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según consolidada jurisprudencia del TS ( STS de 8 de abril de 2014, con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013 y 4 de enero de 2013, entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericia; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias.

Por otra parte recordaremos que, como dijimos en nuestra sentencia 141/2016 de 1 de abril, la Sentencia del T.S. de 20 de noviembre de 2001 declaró que "el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1.544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato".

En el mismo sentido, por lo que respecta a la demanda reconvencional exigiendo el pago del resto del precio convenido para la obra, también diremos que cuando alguna de las partes pretende exigir de la otra el cumplimiento de su prestación, sin ofrecer la realización de la suya, el demandado podrá oponer a su pretensión la excepción de contrato no cumplido ( exceptio non adimpleti contractus). Esta doctrina, aun sin estar explícita en nuestro Código Civil, se desprende del principio que inspira el artículo 1124 del Código Civil, y de otros preceptos (como el del artículo 1100 CC, apartado último), y está reconocida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha establecido que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra. Señala la antes citada Sentencia de 22 de octubre de 1997 que si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus", que no está regulada expresamente en el Código Civil pero deriva de los artículos 1100, 1124 y 1308 CC y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia. Su efecto es la paralización de la facultad de exigir.

En el caso enjuiciado, partiendo de las anteriores consideraciones, diremos, primeramente, que la parte demandada no podía exigir el pago del resto del precio desde el momento en que reconoce que existen deficiencias en la ejecución de la obra y que, en todo caso, su acreditada preexistencia justificaría, como ha quedado dicho, la facultad de la demandante-reconvenida para suspender el pago hasta que dichas deficiencias fueran subsanadas; por otra parte, lo que obvia también la sentencia recurrida es que lo que se reclama en la demanda principal es la existencia de un incumplimiento contractual con trascendencia resolutoria, es decir, no que existan vicios o defectos en la ejecución de la obra encargada, sino que esta está tal mal ejecutada que lo que procede es resolver el contrato indemnizándola con la cantidad ya pagada, con la única obligación de devolver los materiales empleados.

La resolución es un supuesto de ineficacia de los contratos que puede operar convencional o legalmente. El primer supuesto se encuentra genéricamente contemplado en el art. 1113.II CC: "también será exigible toda obligación que contenga condición resolutoria, sin perjuicio de los efectos de la resolución". El segundo, en el art. 1124 CC, que regula la llamada facultad resolutoria tácita. Se trata, en realidad, de un auténtico derecho subjetivo que corresponde, en las obligaciones recíprocas, a quien cumple con su prestación frente a quien no hace lo propio: "la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para señalar plazo."

Ciñéndonos al examen del art. 1124 CC, resulta preciso traer a colación algunas de las consideraciones realizadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la hora de interpretar este precepto:

1º El principio general que rige en la materia es el de conservación del contrato, tendente al mantenimiento de la eficacia del negocio jurídico, pues no podemos olvidar que nos encontramos ante un contrato válido al que se trata de privar de eficacia. La primera consecuencia de este principio es que cualquier tipo de incumplimiento contractual no habilita para instar la resolución. Sólo el incumplimiento total o grave es apto para producir este efecto (por todas STS de 14 de junio de 2011; rec. nº 369/2008; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos).

2º La determinación de qué haya de entenderse por "incumplimiento grave" ha sido objeto de una interpretación progresiva por parte de la jurisprudencia. Inicialmente se exigía la concurrencia de "una voluntad deliberadamente rebelde del deudor ( SSTS de 28 de febrero de 1980 , 11 de octubre de 1982 , 7 de febrero de 1983 , 23 de septiembre de 1986 , 18 de noviembre de 1994 y 5 de diciembre de 2002 , entre muchas otras)". Sin embargo, en la actualidad ya no es preciso probar esa conducta deliberadamente rebelde en el deudor-demandado, sino que basta con demostrar la frustración del fin del contrato ( STS nº 849/2007, de 23 de julio; rec. nº 3339/2000; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos).

3º El problema se traslada, pues, al recto entendimiento de la locución "frustración del fin del contrato". La STS de 27 de septiembre de 2012 (recurso nº 2066/2009; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas) la equipara a la "frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 )". La STS de 14 de Junio del 2011 (recurso nº 369/2008; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos) habla, en cambio, de que "se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007, RC n.º 2863/2000, con cita de las de 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006), cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se "priva sustancialmente" al contratante, en este caso, al vendedor, "de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato"". No es necesario, por tanto, que exista un incumplimiento total del deudor. La STS nº 80/2008, de 31 de enero (rec. nº 5388/2000; Pte. Excmo. Sr. Sierra Gil de la Cuesta) un "incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida (...) la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria autorización (...) según los términos convenidos" ( STS de 15 de octubre de 2002 )".

4º La legitimación activa para entablar una acción de resolución contractual, la ostenta el contratante cumplidor, que padece el incumplimiento del otro, señalando la STS núm. 1217/1993, de 20 diciembre (recurso núm. 59/1991; Pte. Excmo. Sr. Martín-Granizo Fernández) que "el incumplimiento recíproco impide que pueda constituirse en causa de resolución [vid., SS. 16-11-1979 (RJ 1979\3849 ) y las muy numerosas en ella citadas, 23-1-1986 (RJ 1986\111 ), 16-4-1991 (RJ 1991\2696), y las que en ella se indican, 16-5-1991 (RJ 1991\3706), etc.]". No obstante, en materia de incumplimientos recíprocos, esta misma sentencia matiza que es también doctrina de la Sala 1ª la que afirma que "se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro [ SS. 3-12-1955 (RJ 1955\3604 ) y las que en la misma se citan, 21-10-1959 (RJ 1959\4426 ) y 3-6-1993 (RJ 1993\4382)]". Es decir, habrá que examinar, en cada caso si las obligaciones derivadas del contrato han sido incumplidas por una o ambas partes y, en este segundo supuesto, si el incumplimiento del demandante ha sido consecuencia o no del incumplimiento del demandado.

En el caso enjuiciado está acreditado pericialmente, tal y como declara la resolución apelada cuyos razonamientos fácticos damos por reproducidos, que la obra no fue correctamente ejecutada, lo que facultaba a la demandante, conforme a la doctrina Jurisprudencial expuesta, para suspender el resto del pago y reclamar la resolución del contrato o su cumplimiento ex art. 1124 citado, por lo que, habiendo optado por su resolución, lo que correspondía analizar era si el incumplimiento de la parte demandada tiene la gravedad suficiente para declararlo así y, a la vista del informe pericial aportado con la demanda, que coincidimos que tiene mayor rigor al estar basado en apreciaciones directas del perito, la conclusión debe ser afirmativa.

Efectivamente, tratándose la obra contratada de la instalación de unas puertas de garaje y su motorización en una vivienda de las denominadas de "lujo", resultaba exigible, primeramente, unos estandares de calidad altos y, en segundo lugar, el adecuado funcionamiento del sistema, lo cual, a la vista de la pericia del ingeniero industrial SR Alexander, rechazamos que haya acontecido, pues en la misma se relata que "se observa a simple vista que los cajones de aluminio puestos en la parte superior de las puertas enrollables están mal sellados, presentando aperturas y entrada de agua cuando llueve. La unión de las planchas de aluminio que forman los cajones es muy simple, permitiendo su apertura muy fácilmente. Tienen un mal acabado y una deficiente instalación. Las Lamas de aluminio presentan una serie de rallas, golpes y desperfectos en el lacado impropio de un acabado correcto. Se puede ver que estas lamas han sido pintadas posteriormente in situ para tapar los defectos a simple vista observados. Aún quedan restos de gotas de pintura en el solado exterior, al lado de las puertas enrollables, para el retoque de los defectos existentes. En las fotos que aportamos se ven con claridad la capa de pintura puesta sobre el lacado inicial de las lamas de las puertas enrollables. Los cepillos de las guías están blancos por el pintado posterior para tapar los defectos que presentaban las lamas de aluminio inicialmente puestas. Por tanto las lamas de Aluminio de las puertas enrollables presentan un mal estado. Se activa el mando para comprobar el funcionamiento de las puertas enrollables y se ve que una puerta sube y baja otra aleatoriamente. No consiguiendo que se active solo una puerta enrollable sin que otra se abra o se cierre. Hay un verdadero descontrol de la motorización actual Su funcionamiento no es correcto."

Los trabajos de corrección que insinúa y no concreta la resolución apelada exigirían rehacer las cajoneras de aluminio dotándolas de estanqueidad y reforzando sus uniones así como retirar las puertas enrollables para luego realizar nuevos trabajos de lacado, lo cual, a la vista de las distintas operaciones que precisa según dicha pericial (limpieza, desoxidación, imprimación, pintura y polimerización) es patente que tendría un alto costo;pero además habría que sustituir los motores y todas las guías manchadas,es decir, rehacer completamente la obra mal hecha, defectuosa ejecución que constituye un grave incumplimiento de la lex artis exigible a la demandada.

En definitiva, la conclusión probatoria de la sentencia apelada es arbitraria porque no atiende y se aparta de las conclusiones que resultan y además de vierten en el informe pericial en que se apoya, siendo una mera manifestación subjetiva del juzgador a quo la inexistencia de inhabilidad denunciada en la demanda, por cuanto los hechos que relata la meritada prueba actúan como premisas suficientes para alcanzar la conclusión probatoria pretendida por la parte actora y con ello la resolución contractual reclamada.

Por lo que respecta a la indemnización de daños y perjuicios, la restitutio in integrum que reclama la demandante resulta adecuada desde el momento en que se ha acreditado el pago de la cantidad reclamada y que deberá soportar la retirada de los materiales empleados en la defectuosa ejecución de los cerramientos reseñados, para, posteriormente, contratar nuevamente con un tercero los trabajos correspondientes para ejecutar los inicialmente contratados a la demandada.

La estimación de la demanda determina, por su contradicción con la resolución declarada, la desestimación a limine de la reconvencional planteada.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada, imponiendo a la demandada las correspondientes a la demanda principal y reconvencional de la primera instancia.

Respecto a los intereses de demora, al derivar los mismos de una indemnización que ha sido fijada en esta alzada, únicamente procede su imposición desde la presentación de la demanda, no desde otro momento anterior como pretende la actora, no obstante lo cual consideramos que ha existido, a efectos de costas, una estimación sustancial de sus pretensiones.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;