Sentencia Civil 348/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 5, Rec. 124/2022 de 24 de octubre del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia recaída en primera instancia, que estimó en parte la demanda presentada por Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000, frente a Vomoblan Procons S.L. y D. Everardo, constructora y arquitecto técnico respectivamente, declarando resuelto contrato de arrendamientos de servicios, con condena solidaria a indemnizar en una cantidad común a ambos demandados y en otra a la codemandada, Vomoblan Procons S.L., todo ello por los defectos apreciados en la obra llevada a cabo en la Comunidad de Propietarios demandante, consistente en reparación de las filtraciones existentes en garaje, se alza el codemandado, D. Everardo, alegando, en resumen, error en la valoración de la prueba sobre el incumplimiento con fuerza resolutoria, ya que considera que el mismo fue meramente parcial, el único defecto del proyecto es una infracción del CTE sin relevancia en la causación de los daños, que cumplió con las obligaciones derivadas de la dirección de la obra y que el contrato ya se encontraba extinguido. Entiende, por otra parte, que no existe la solidaridad con la constructora, al no haber emitido la segunda certificación de obra, que los defectos eran puntuales y localizados, detectados por él mismo y que había ordenado su subsanación, no habiendo prueba de falta de vigilancia. Subsidiariamente, solicita se modere su responsabilidad al 15% impugnando también la valoración de los daños, por no constar dañados más que 5 de los 13 sumideros, que la reparación de las juntas de dilatación se ha de ajustar al IVE y, por último, que no procede la condena al pago de los intereses desde la interposición de la demanda. La parte demandante se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-En cuanto a la resolución del contrato y su procedencia, hay que tener en cuenta que la obra no se terminó, que el encargo se refería no solo a la impermeabilización de la cubierta para evitar las filtraciones al garaje, sino a la construcción de pistas deportivas, que ni siquiera se iniciaron, no habiendo emitido el arquitecto técnico, por otra parte, certificado final de obra.

También alega ahora el apelante que no procede declarar la resolución del contrato por haber finalizado el mismo, ya que fue despedido por la Comunidad de Propietarios en el año 2019. Como recoge, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 08 de junio de 2016 ( ROJ: STS 2629/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2629), "Conforme al art. 412.1 LEC, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente; prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin".

Y, en el ámbito del recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento, éste no autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione nihil innovetur" ( SSTS, entre otras, de 28-11-1983, 2-12-1983, 6-03-1984 y 20-05-1986). Y puesto que dichas cuestiones no fueron válidamente formuladas conforme a lo hasta aquí expuesto en el momento procesal oportuno para ello (al contestar a la demanda), es claro que merecerán ahora la calificación de novedosas y por tanto improsperables.

Finalmente, sobre la alegación de que no procede declarar la resolución contractual, por habérsele imputado tan solo un incumplimiento parcial del contrato, decir que la resolución por incumplimiento contractual no se supedita a que el incumplimiento sea parcial o total, sino a que dicho incumplimiento sea esencial. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 23 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4245/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4245 ), recoge los criterios sobre cuándo se ha de entender que el incumplimiento es esencial:

"Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria ha de ser esencial ( sentencias de 5 de abril de 2006, 300/2009, de 19 de mayo, entre otras). Carácter esencial que tendrá el incumplimiento cuando esa haya sido la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica.

También tiene la condición de incumplimiento esencial aquel que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo ( sentencia de 10 de octubre de 2005).

Y también es esencial el incumplimiento que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor ( sentencia de 5 de abril de 2006).

Como afirmamos en la sentencia 89/2013, de 4 de marzo, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( sentencia de 5 de noviembre de 2007). Y en cuanto a la valoración de la gravedad del incumplimiento, señalamos:

"En la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales [imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006)".

Idea que reiteramos en la sentencia 638/2013, de 18 de noviembre, con cita y apoyo en el moderno derecho de contratos (Convenio de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías, Principios UNIDROIT y Principios del Derecho Europeo de Contratos), al destacar la perspectiva de la "satisfacción del interés del acreedor", esto es

"el plano satisfactivo del cumplimiento configurado en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que, por lo general, cursan o se instrumentalizan a través de la base del negocio, la causa concreta del contrato, ya expresa o conocida por ambas partes, o la naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo. Instrumentación técnica que concuerda, por lo general, con las expresiones al uso ya en relación a la privación sustancial de "todo aquello que cabe esperar en virtud del contrato celebrado", en la formulación de los textos de armonización, o bien, en terminología más jurisprudencial, respecto de la frustración del "fin práctico" perseguido, de la "finalidad buscada" o de las "legítimas expectativas" planteadas".

Sobre esta base, subrayábamos en esa misma sentencia 638/2013 que "como proyección del presupuesto causal que informa su régimen [...], el incumplimiento esencial también se proyecta como una valoración o ponderación de la idoneidad de los resultados, beneficios o utilidades que lógicamente cabía esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado ( SSTS de 18 de mayo de 2012, núm. 294/2012, 29 de octubre de 2012, núm. 619/2012 y 8 de noviembre de 2012, núm. 644/2012, en relación con la conformidad en la entrega de la cosa; y STJUE de 3 de octubre de 2013 en relación a la falta de conformidad y su proyección en la reducción del precio o, en su caso, resolución del contrato)".

Y dado que, en este caso, al arquitecto técnico demandado se le contrató para llevar a cabo un proyecto y dirección de obra para rehabilitar la cubierta, a fin de evitar filtraciones al garaje y que, tras llevar a cabo dicha rehabilitación en casi su totalidad, no se ha cumplido con dicha finalidad, es claro que el incumplimiento contractual sería esencial, de resultar ser responsable de dicha circunstancia.

TERCERO.-En cuanto al resto de las alegaciones, basándose principalmente la apelación en que el tribunal de alzada debe aceptar el informe aportado por la demandante-apelante frente al emitido por el otro perito, recuerda la STS de 14 de octubre de 2010 "En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo, de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo, pueda sostenerse -como hace la recurrente- que "dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica".

Además, como dice la STS de 28 de noviembre de 2011: "La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente... Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños."

CUARTO.- Así, para resolver el recurso planteado, frente a la absolución del arquitecto técnico, hay que tener en cuenta la extensión que se ha venido dando por la jurisprudencia a la responsabilidad de los técnicos intervinientes en el proceso constructivo, recogida en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 16 de septiembre de 2014:

- Así, respecto del arquitecto superior recordemos que el arquitecto es responsable de la confección del proyecto y de su correcta ejecución, es decir, de todo lo que atañe a la dirección de la obra, ( STS 8-6-87), está incardinado dentro de sus obligaciones como director de obra el deber de vigilancia ( STS 5-6-86), de tal forma que bajo sus órdenes y su superior inspección actúan todos los demás, en su condición de supremo responsable de la edificación, le es exigible una diligencia no confundible con la de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales que implica su intervención en la obra ( STS 27-6-94).

Los vicios imputables a la dirección pueden obedecer no sólo a un actuar positivo del arquitecto por directrices o instrucciones técnicas incorrectas, sino también a una omisión por no comprobar que la obra se esté llevando a cabo de acuerdo con el proyecto, tal como dicen las STS de 25-4-86, 15-7-87 y 12-11-92.

También la STS de 5 de junio de 2008 "en el juicio de imputación respecto de ellas, y que apunta directa e inmediatamente a la empresa contratista encargada de la ejecución material de la obra, no pueden quedar al margen el arquitecto y el arquitecto técnico, el primero, por la función de superior dirección e inspección que le corresponde en orden a la adecuada ejecución de la obra, selección de materiales empleados y su correcta colocación - Sentencia de 3 de diciembre de 2007, y las que en ella se citan-, y el segundo, por cuanto asume la función de colaborador especializado y encargado de realizar las actividades de inspección, control y de ordenación de la correcta ejecución de la obra que le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e

inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa - Sentencia de 4 de diciembre de 2007, con profusa cita de otras anteriores-. De los defectos indicados bajo los números 1º, 2º, 4º y 6º han de responder solidariamente el arquitecto y arquitecto técnico en su condición de facultativos encargados de la dirección de la obra, incluso de aquellos defectos, como la existencia de puente térmico por el inexistente o insuficiente aislamiento térmico de la cubierta, que pudieran tener su origen inmediato en el proyecto, toda vez que el adecuado ejercicio de aquellas funciones de dirección, control e inspección debiera haber conducido a apreciar dichas deficiencias y a promover la adopción de la adecuada solución técnica, conforme a la "lex artis", en evitación de futuros daños.".

La STS de 22 de diciembre de 2006 "La función de superior dirección que corresponde al arquitecto implica según la jurisprudencia la obligación de vigilar que la obra se desarrolla con arreglo al proyecto y esta función de vigilancia incluye la de fiscalizar la adecuada ejecución de la obra, también en cuanto a los materiales empleados y a su correcta colocación, responsabilidad de la que únicamente puede eximirse haciendo constar en el libro de órdenes aquellos defectos que suponen una separación respecto del proyecto elaborado y justificando haber ordenado y fiscalizado su corrección.

En los casos de abandono o defectuosa realización de la función de vigilancia de la obra, únicamente cabe eximir al arquitecto de las meras imperfecciones de la obra, por referirse a defectos poco importantes de ejecución o a defectos de materiales que no afectan a los elementos estructurales, pero no de los defectos que tienen trascendencia suficiente para ser considerados como susceptibles de ser corregidos mediante la función de dirección por implicar una defectuosa ejecución del proyecto o tener la magnitud suficiente para afectar al conjunto de la obra.

En efecto, según reiteradamente declara la jurisprudencia, corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y está obligado a dejar constancia en el libro de órdenes de las que haya impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están sujetos a su

estricto cumplimiento, de suerte que no basta con reflejar las irregularidades que aprecie, sino que ha de comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales (entre otras, SSTS de 16 de marzo de 1984, 5 de junio de 1986, 9 de marzo de 1988, 7 de noviembre de 1989, 19 de noviembre de 1996, 29 de diciembre

de 1998, 3 de abril de 2000, 25 de octubre de 2004, 26 de mayo de 2005 y 10 de

octubre de 2005).

Esta doctrina aparece ratificada por la jurisprudencia más reciente. Las SSTS de 5 de abril de 2006, 24 de mayo de 2006 y 24 de julio de 2006, por ejemplo, la reproducen.

Según la STS de 19 de mayo de 2006, la vigilancia para que la construcción se adecue al proyecto técnico y a las "buenas normas" de la construcción, así como en lo relativo a la utilización de materiales, realización de mezclas de productos, etc., corresponde al aparejador, en su concreción constante en la obra, pero no pueden omitirse las funciones de alta dirección de los arquitectos, dado que la inspección superior forma parte de la dirección de la obra, atribuida a los técnicos superiores, que deben cuidar de que no se produzcan defectos de magnitud, que afecten a la globalidad de la obra o a sus elementos estructurales.

Según la STS de 15 de noviembre de 2005, que sigue la doctrina sentada en la de 24 de febrero de 1997, el cometido profesional del arquitecto director de una obra no queda reducido a la confección del proyecto, sino que comprende también inspeccionar y controlar si la ejecución de la obra se ajusta o no a él y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes de corrección. No son, concluye la sentencia, imputables al arquitecto los defectos de ejecución o los incumplimientos que no exceden de simples imperfecciones. Sí lo son, según la STS de 29 de diciembre de 1998 y 5 de abril de 2001, por culpa in vigilando [en la vigilancia], las deficiencias en la labor constructiva fácilmente perceptibles.

C) De acuerdo con esta doctrina, se observa, en el caso aquí enjuiciado, que determinados defectos de la obra (con abstracción de la responsabilidad, aquí no discutida, que corresponde a otros partícipes en el proceso constructivo) tienen trascendencia suficiente para ser considerados como imputables a defectos de la dirección de la obra por falta de vigilancia o defectos en la superior dirección, dado que rebasan el concepto de meras imperfecciones de ejecución o acabado y afectan a elementos del acceso al inmueble (v. gr., STS de 22 de junio de 2006) o a la impermeabilidad, aislamiento, ventilación o estanqueidad de diversos elementos de la obra (v. gr., STS de 2 octubre de 2006) y consta que el arquitecto recurrente no hizo constar su existencia en el libro de órdenes ni aparece que procurara su corrección. Así ocurre con el defecto de enfoscado del fondo de los aleros; las fisuras en paramentos exteriores; los defectos en el peldaño de la escalera exterior; las fisuras en paramentos interiores; los defectos de separación de los conductos de ventilación del aseo, evacuación de humos de cocina y chimenea; y la falta de cámara de aire mediante aislamiento y tabique interior en pared exterior medianera en el vestíbulo de acceso y embocadura de puerta principal.

Por el contrario, otros de los defectos apuntados constituyen meras imperfecciones de ejecución o afectan al acabado de la obra y, en consecuencia, no pueden ser imputados a la defectuosa dirección de aquélla. Así ocurre con los defectos en la bañera, zócalo del edificio, carpintería de los armarios, pavimentos interiores, persianas, colocación del timbre de entrada, defectos en el alicatado, defectos en el zanquín en las escaleras, defectos en la carpintería, defectos en la grifería, defectos en la pintura de garajes y paramentos exteriores y falta de sellado en sanitarios.".

Y la STS de 5 de mayo de 2014 "procede estimar la demanda en los conceptos y cuantías acordados en el fallo de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia contra D. Eladio y D. Eliseo, los que son condenados solidariamente con la promotora, como firmantes del certificado final de obra ( art. 17.1a), en relación con el art.3.1, b), b.1), ambos de la LOE), habiendo incumplido las obligaciones que les marca el art. 12. 3 b), c) y e) de la LOE, al haber homologado la bondad de unas medidas de ejecución estructural que no se correspondían con la seguridad, estabilidad y resistencia de los elementos estructurales, generando o permitiendo que se causaran daños materiales de gran magnitud que no pudieron pasarles desapercibidos.".

En consecuencia, responden de las manchas de escorrentías de aguas pluviales, al constituir patologías generalizadas en los cantos los forjados localizados en las terrazas de las viviendas.

No así de los desprendimientos del cerramiento de cristal, que afectan solo a dos plantas de toda la residencial y, tal como se indica en la sentencia apelada, en su instalación se obviaron los bastidores laterales, habiéndose dispuesto el cerramiento en borde libre, creando una holgura con el cerramiento del inmueble y obviando las prescripciones técnicas contenidas en el manual del vidrio, así como en el propio proyecto. Al afectar a dos plantas no pueden considerarse patologías generalizadas, por lo que tratándose esencialmente de un defecto de ejecución, no deben responder los directores de la obra.

Por el contrario la ausencia del sumidero les es imputable, pues debidamente proyectado no fue ejecutado, por lo que los directores de la obra que certificaron su existencia, debieron comprobarlo.

Respecto de la ventilación del garaje, la conclusión es la misma. Se trata de un defecto que afecta al garaje en su integridad, constituyendo una patología generalizada. Garajes que evidentemente fueron proyectados también por los arquitectos recurrentes, y sin que sea causa de exculpación que por una tercera empresa especializada no se calculase adecuadamente el sistema de ventilación en el proyecto de apertura del garaje. Los arquitectos por su cualificación tienen la supervisión general y no deben aceptar, ni permitir la ejecución de obras derivadas de proyectos defectuosos eventualmente causantes de patologías en el edificio en construcción.

Por el contrario, la puntual rotura de una tabiquería no puede subsumirse en el supuesto de vicios de la construcción cuya responsabilidad pueda reclamarse de los técnicos intervinientes en la misma.

- Sobre la responsabilidad del arquitecto técnico: nos recuerda la STS de 23 de febrero de 2010 : "Responsabilidad de los arquitectos técnicos.

Las razones en las que se funda la desestimación del anterior motivo de casación son las siguientes:

A) Según reiterada jurisprudencia de esta Sala los arquitectos técnicos no deben limitarse a una ejecución incondicional del proyecto de construcción, sino que las facultades de dirección de la ejecución de la obra que les otorga el ordenamiento jurídico comportan la necesidad de advertir a la arquitecta de la existencia de dificultades u obstáculos imprevistos en dicha ejecución. En el caso examinado no se advierte que los arquitectos técnicos pusieran objeción alguna a la colocación de un solado ostensiblemente inadecuado, puesto que la sentencia declara que continuaron la obra sin advertir dificultades.

B) La sentencia recurrida afirma que, independientemente del carácter inadecuado del solado, existieron defectos graves en su colocación, consistentes en la superficie no plana y en las juntas de dilatación excesivas. Estos defectos fueron cometidos en la ejecución de la obra y, en consecuencia, son directamente imputables a los arquitectos técnicos y suficientes para establecer su responsabilidad .

C) La afirmación de que la decisión de cambiar el solado no se produjo conjuntamente por la arquitecta, los arquitectos técnicos y la constructora no puede ser aceptada, pues no es compatible con los hechos que declara probados la sentencia recurrida, los cuales no pueden ser revisados en casación, sino sólo, con carácter excepcional, mediante el recurso extraordinario de infracción procesal.

D) No es aceptable la afirmación de que no se trata de un supuesto de ruina contemplado en el artículo 1591 CC, entonces aplicable. La sentencia recurrida afirma que los defectos eran graves y ostensibles y que comportaban una merma notable en la habitabilidad del inmueble. Tanto con arreglo a la jurisprudencia dictada en aplicación e interpretación del artículo 1591 CC, como con arreglo a la LOE, un defecto de tales características que afecta a la habitabilidad del inmueble constituye un defecto de construcción que en la vieja tipología aplicable al artículo 1591 CC debía calificarse como de ruina funcional.".

La STS de 27 de abril de 2009, que "la función de inspección de la obra impuesta al Arquitecto Técnico conlleva una correlativa responsabilidad por los vicios o defectos relativos a su correcta ejecución, y siendo en el supuesto de autos defectuosa, no cabe eximirle de responsabilidad.".

Ciertamente cabe delimitar la dirección de la obra de la dirección de la ejecución de la obra. Por tanto, en atención a tales funciones, las responsabilidades son diversas, pero de los defectos de construcción, en función de su entidad, también son responsables los directores de la ejecución de la obra que asumen la responsabilidad de dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

Y entra dentro de las atribuciones de los arquitectos técnicos llevar a cabo una labor de control y vigilancia de la correcta ejecución de la obra, inspeccionar los materiales a emplear y que se ajustan al proyecto. La inspección de los materiales con rechazo de los que considere inadecuados es precisamente una labor principal del arquitecto técnico ( SSTS de 28-5-2001 y 18-12-1999), que, incluso, respecto de los ordenados por la dirección superior del arquitecto, tiene la obligación de hacer las reservas procedentes si fueran inadecuados a los fines previstos. No puede ampararse en un comportamiento de subordinación ciega al arquitecto superior, pues es su obligación no ejecutar las partidas o rechazar los materiales que pudieran causar vicios ( STS 1ª 23 de febrero de 2010).

También la STS de 5 de julio de 2013 "la LOE establece una clara razón de vinculación entre los requisitos básicos de habitabilidad de lo edificado y el presupuesto de funcionalidad exigible a tal efecto ( artículo 17.1b y 3 de la LOE).

Pues bien, en el presente caso, de acuerdo al marco conceptual señalado y la doctrina de esta Sala respecto de los vicios y defectos constructivos que se han considerado ruina funcional, y dada la probada existencia de los vicios, defectos y daños denunciados por la Comunidad de Propietarios (auto aclaratorio de la sentencia recurrida, de 22 de diciembre de 2010) la naturaleza y alcance de los vicios y defectos alegados, analizados en su generalidad, deben tener la consideración de ruina funcional en la medida que afectan a los requisitos básicos o de idoneidad de la obra para su habitabilidad, sin que puedan quedar encuadrados en una defectuosa ejecución de elementos de mera terminación o acabado, sin transcendencia alguna sobre la seguridad o habitabilidad del edificio.

4. Determinada la correcta calificación jurídica de los vicios y defectos constructivos observados, cabe establecer el régimen de responsabilidad aplicable (motivo segundo del recurso). Al respecto el artículo 13 de la LOE establece, con claridad, que el aparejador asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cuantitativamente y cualitativamente la construcción y calidad de lo edificado, esto es, comprobando la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones realizadas.

Estas funciones, como argumenta la parte recurrente y declara la jurisprudencia de esta Sala SSTS de 13 de febrero de 1984, 27 de junio de 2002 y 27 de abril de 2009, entre otras), se desempeñan de un modo propio, de acuerdo a su autonomía profesional operativa, de forma que el aparejador no es un mero realizador de lo proyectado, ni tampoco un simple ejecutor de lo ordenado por el arquitecto director de la obra, de suerte que aunque realice sus funciones siguiendo las órdenes de éste no se le eximirá de sus propias responsabilidades en el proceso constructivo . En esta línea, el artículo 17.7 también lo hace responsable de la veracidad y exactitud de lo manifestado en el certificado final de la obra".

Pues bien, en el presente caso, es evidente la generalidad de los defectos en la rehabilitación de la cubierta donde se aprecian, después de la obra, más puntos de filtraciones que antes de la misma, sin que haya acreditado que se dieran las instrucciones precisas al constructor para evitarlos o solventarlos, bien reflejando en el proyecto el detalle de los puntos singulares o bien suministrándoselos al constructor durante el curso de la ejecución, al haber detectado que el mismo los desconocía o no los ejecutaba conforme al Código Técnico de la Construcción, incluso interrumpiendo la obra de entender que la empresa constructora no estaba capacitada para llevarla a cabo, no siendo sino hasta que dicha obra de impermeabilización estaba prácticamente acabada cuando se niega a firmar la segunda certificación de obra y, a instancias de la Comunidad de Propietarios, realiza un informe de defectos o daños, siendo de su responsabilidad haber procurado que los defectos en la ejecución se fueran solventando durante la realización de la misma. A tal efecto, nos debemos remitir a acertadas y detalladas consideraciones de la juzgadora de instancia, sin que conste incumplimiento alguno de la Comunidad de Propietarios de la parte del contrato que le incumbía puesto que, si no ha pagado el resto de los honorarios pactados, ha sido porque la obra se vio interrumpida (no se ejecutaron las pistas deportivas). La Comunidad de Propietarios contrató a un técnico (el arquitecto técnico demandado) a fin de que no solo elaborase el proyecto, sino también para que se encargara de la dirección de la obra, asumiendo éste así la responsabilidad de que la misma se ejecutara correctamente bajo su supervisión, por lo que, como concluye la sentencia apelada, el mismo debe responder solidariamente con la empresa constructora, sin que se deba modular su responsabilidad en ningún porcentaje dado que ninguna culpa se puede imputar a la Comunidad de Propietarios demandante, que entre los presupuestos presentados por diversas constructoras, escogió aquel que reunía las especificaciones técnicas exigidas por el arquitecto técnico y éste consintió y no puso objeción alguna a dicha elección. Para la dirección de la ejecución de la obra contrató al arquitecto técnico demandado y éste no se ve disculpado del adecuado control de la ejecución material de la obra, que le impone el ejercicio de su profesión (en este mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 19 de mayo de 2015, entre otras). En efecto, a la vista de las declaraciones de las partes, de las testificales practicadas y, sobre todo, de las aclaraciones suministradas por los peritos en el acto de la vista, queda claro que se trató de una mala praxis en la ejecución del trabajo por parte de la mano de obra contratada, pero entendemos que, como hemos recogido, queda claro también que dicha mala praxis debió ser objeto de control y subsanación a través de la función de vigilancia que le corresponde al codemandado, arquitecto técnico, que también ha de responder de la reparación solidariamente con la constructora (en este mismo sentido, Sentencia de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de 21 de noviembre de 2019).

QUINTO.- En cuanto a la valoración del coste de las reparaciones, sobre los sumideros, consta su defectuosa ejecución por no haber prolongado la impermeabilización hasta el desagüe. También se ha explicado la dificultad de determinar de qué punto concreto parten las filtraciones y la posibilidad que dicha defectuosa impermeabilización pueda causar, de no estar causándola ya, daños en el futuro provenientes de todos los sumideros y no solo de una parte de ellos. En definitiva, dado que el defecto es generalizado en dichos sumideros, se ha de asumir la correcta valoración de la juzgadora de instancia, que acoge el criterio de dos de los tres peritos. También nos debemos remitir a las consideraciones de la Magistrada sobre la valoración de la reparación de la junta de dilatación, al poner de manifiesto que las discrepancias de los peritos no se concretan tan solo en si se ha de valorar conforme a los módulos del IVE, sino en que se dan por los peritos distintas soluciones de reparación y que la misma reviste cierta complejidad, acogiendo el criterio del perito de la parte demandante el cual no consta que sea ilógico o irrazonable, al ir encaminado a conseguir el fin pretendido por la Comunidad de Propietarios al hacer el encargo del proyecto y ejecución, esto es, a la desaparición de las filtraciones.

SEXTO.-Finalmente , en cuanto a los intereses, que la sentencia entiende que se han de devengar desde la fecha de la demanda, la misma se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida entre otras, en la STS, del 2 de julio de 2019 ( ROJ: STS 2207/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2207):

"Como recuerda la sentencia 228/2019, de 11 de abril , la estimación parcial de la demanda no impide la aplicación de este interés, pues, tras la eliminación del automatismo del brocardo in iliquidis non fit mora [la deuda ilíquida no genera intereses], la iliquidez no es incompatible con la imposición de intereses, y la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la deuda no convierte en necesario el proceso para liquidarla, en la medida que la sentencia que fija el importe debido no tiene carácter constitutivo y se limita a declarar un derecho que ya entonces pertenecía al perjudicado.

Esta sala ha seguido el criterio del "canon de razonabilidad" en la oposición a la reclamación del demandante para decidir la procedencia o no de condenar al pago de intereses y para la concreción del dies a quo del devengo. Este criterio, según precisan las sentencias 1198/2007, de 16 de noviembre - que cita las de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 - y 451/2008, de 19 de mayo , da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, ya que toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la

oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y las demás circunstancias concurrentes. Lo decisivo a estos efectos es, pues -como precisa la sentencia 111/2008, de 20 de febrero -, la certeza de la deuda u obligación, aunque se desconozca su cuantía".

Y, en el caso, no existe duda sobre la razonabilidad del fundamento de la reclamación, que se apoya, entre otras muchas pruebas, en el informe del propio demandado apelante, sin perjuicio de que la condena sea inferior a la cantidad que inicialmente se reclamaba en demanda.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la condena en costas a la parte apelante, cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas y la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme establece, para los casos de desestimación de la apelación, el apartado noveno de la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.