Sentencia Civil 133/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 642/2022 de 24 de abril del 2024

Primero.- En la demanda planteada por Dña. Isabel frente a Wizink Bank SAU se ejercitaba como acción principal la nulidad del contrato por usura, subsidiariamente de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por falta de transparencia y subsidiariamente de abusividad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras. Dicha demanda fue íntegramente desestimada por la sentencia de instancia al atribuir valor con fuerza de cosa juzgada al acuerdo transaccional alcanzado por las partes al objeto de reducir el tipo de interés remuneratorio al 20% con efecto retroactivo desde la vigencia del contrato, restituyendo a la actora lo que había pagado de más aplicando los cuatro punto de interés remuneratorio extra que se estimaban usurarios, bajando en cuatro puntos el tipo de interés; al constar la grabación de la conversación de la que deriva y el posterior correo electrónico con el contenido del citado acuerdo. Considerando que dicho acuerdo no ha sido tampoco impugnado por la actora, ni se ha instado nulidad del mismo ni hay prueba en autos que acredite que la suma ofrecida fuera incorrecta ni se ha planteado dicha cuestión por la actora. Reuniendo el mismo los requisitos de transparencia. Acuerdo al que se dio cumplimiento, lo que determina al entender de la sentencia de instancia que la actora carezca de legitimación activa y por tanto de acción, al incluir el acuerdo transaccional la exclusión de cualquier reclamación por intereses.

Y en cuanto a la subsidiaria de abusividad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras, al entender que la misma no es abusiva por cuanto responde a una reclamación efectiva y no es de aplicación automática, siendo única y por un importe determinado, existiendo información normalizada europea en el contrato no indicando la actora porqué motivos considera que la misma resulta abusiva.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte actora interesando la revocación de la sentencia dictada, se estime la acción de nulidad por usura o subsidiariamente la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por falta de transparencia y subsidiariamente de desestimarse las pretensiones anteriores se declare la nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras, todo ello con las consecuencias jurídicas y económicas que de ello deriva. Recurso que funda en:

1º Infracción del art. 6 y 217.3 de la LEC, de la jurisprudencia del Supremo y del art. 24 de la CE, al estimar la excepción de falta de legitimación activa de la actora, pues no puede darse por valida la renuncia a acciones judiciales en conversación telefónica con ausencia de información, opaca, y un mero e-mail con una redacción tipo y genérico. Se considera que no se suministran los datos necesarios para realizar el cálculo de lo que se renuncia a reclamar. No acredita que la cláusula se haya negociado de forma individual y no supera el control de transparencia. No siendo oponible a la demandante.

2º Error en la valoración de la prueba e infracción del art. 82 y ss de la LGDCYU y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en lo que se refiere a la comisión de posiciones deudoras. En cuanto no fue informado de las consecuencias económicas reales, se trata de una cláusula no trasparente.

Recurso al que se opone la parte demandada interesando la confirmación de la sentencia dictada. Alegando la eficacia y validez del acuerdo alcanzado, que la actora no ha solicitado la nulidad de dicho acuerdo, manteniendo el uso de la tarjeta tras el mismo. Se insiste en que el interés remuneratorio no es usurario por no superar el tipo medio ponderado para las tarjetas revolving en la fecha de la contratación, que se encontraba en el 26,88 %. Ni concurre falta de transparencia. Manteniendo igualmente la validez de la cláusula por cuotas impagadas.

Segundo.- En el presente caso ha quedado acreditado por obrar así en el procedimiento, que la actora suscribió con la demandada un contrato de tarjeta de crédito revolving con fecha 8 de julio de 2015, en el que se fijó un interés remuneratorio TAE del 26,70%. Siendo dicho interés el aplicado en todas las liquidaciones que se le han venido realizando hasta al menos marzo de 2020.

Con fecha 23 de julio de 2020, y tras una conversación telefónica entre la actora y persona que actuaba en nombre de la entidad, al haber la primera interesado información sobre el contrato y los intereses que se le aplicaban en relación con las informaciones conocidas sobre la nulidad de los mismos; la demandada ofrece a la demandante la posibilidad de resolver dicha cuestión mediante la minoración del tipo de interés a aplicar al 20% y la restitución, en el caso concreto de la tarjeta que nos ocupa (la demandante disponía de dos tarjetas), de una determinada cantidad, concretamente la suma de 225,15 €, al reducir los 4 puntos de interés remuneratorio extra que se estimaban usurarios sobre lo que la actora había pagado de más; y ello como alternativa a acudir a la vía judicial, con el fin de evitar un futuro litigio, que conllevaría tiempo y la incertidumbre en como finalizaría el mismo. Ofrecimiento que conllevaba la renuncia al ejercicio deacción de cualquier naturaleza como consecuencia de sucontrato. En dicha grabación se le indica a la demandante que la sentencia del Tribunal Supremo de marzo de 2020 baja los intereses al 20% y que como ella viene pagando un 24 % se le bajarían esos cuatro puntos y se devolvería la diferencia en esos 4 punto pagados de más, señalando que lo que le ofrecen es el 4% de la deuda que tiene año por año hasta el día 11 de marzo de 2020, indicándole que las cantidades se han calculado con exactitud mediante un algoritmo matemático, tratándose de un 4% de lo que debía de marzo hacia atrás desde que contrajo la deuda. Manifestando la actora tras la citada conversación, no solo su intención de mantener la tarjeta, sino también estar de acuerdo con el ofrecimiento y el acuerdo alcanzado.

En el e-mail que posteriormente se remite a la actora, se indica: " tras nuestra conversación telefónica, vamos a proceder a devolverte la cantidad de 225,15 €. Si tienes saldo dispuesto en la tarjeta, haremos el abono del importe en la cuenta de la tarjeta para saldar el mismo y el resto (si lo hubiere) lo enviaremos a tu cuenta corriente. Esta cantidad que tendrá el carácter de indemnización es la resultante de aplicar la diferencia entre los intereses aplicados desde que contrataste la tarjeta y el nuevo tipo de interés del 20% TIN, TAE 21,94% con efectos retroactivos. Recuerda que esta devolución forma parte de un acuerdo contigo, que implica que renuncias a hacerreclamaciones o acciones judiciales contra el banco decualquier naturaleza en relación con los interesesaplicados. En consecuencia, con el acuerdo alcanzado y elabono del importe, que reflejamos en esta comunicación, te das por satisfecho sin que tengas nada más que pedir albanco derivado de tu contrato de tarjeta. Te agradecemos tus años como cliente nuestro, y esperamos que este acuerdo nos ayude a reforzar nuestra relación".

Tras esta conversación y correo consta acreditado que desde la citada fecha y hasta enero de 2022 se ha aplicado un TIN del 20%, TAE del 21,94%, por lo que se puede concluir que dicho interés fue aceptado por la actora, siendo un acuerdo modificativo de la cláusula de interés remuneratorio. Acordando reducir el tipo de interés remuneratorio al TIN 20% con efecto retroactivo desde la vigencia del contrato.

Tercero.- La primera cuestión que se plantea en esta alzada se centra en determinar si el acuerdo de modificación del tipo de interés remuneratorio con efectos retroactivos, entrega de una cantidad restitutoria y renuncia del cliente a realizar reclamaciones, es o no una transacción válida susceptible de producir efectos de cosa juzgada en todos sus extremos, como en definitiva mantiene la sentencia dictada al estimar la falta de legitimación activa de la actora por falta de acción.

Al respecto de dicha cuestión cuando se trata de acciones dirigidas a que se declare la nulidad de los intereses remuneratorios de un préstamo o crédito por ser notoriamente superiores al interés normal del dinero (usura) o por ser los intereses pactados abusivos, todavía no se ha pronunciado nuestro más alto tribunal; sin embargo, si lo ha hecho tratándose de cláusulas suelo. Así señala, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo nº 235/24 de 22 de febrero de 2024 que: " Es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuandose hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación como un consumidor, y esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, sin perjuicio de que pudiera declararse la nulidad de la originaria cláusula suelo si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y, por lo tanto, todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esta originaria cláusula debe ser restituido al consumidor."

Esta misma sentencia recoge que la renuncia al ejercicio de acciones dentro de un acuerdo transaccional puede ser válida siempre que, no se refiera a controversias futuras, haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. Y, finalmente, añade: " la renuncia a la reclamación del exceso pagado en la aplicación de la cláusula suelo, al no haber sido negociada individualmente, debería cumplir las exigencias de transparencia, lo que requería que el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que derivan para él de tal cláusula. En concreto, que se le hubiera informado sobre la evolución seguida por el Euríbor en el período en el que se le aplicó la cláusula suelo, información que le permitiría calcular la diferencia entre lo pagado en aplicación de la cláusula suelo y lo que habría pagado de no operar la cláusula suelo, que no consta que se le hubiere aportado. La no aportación de información sobre los factores que le habrían permitido ponderar el alcance de la renuncia, determina la invalidez de la renuncia".

Se admite por tanto por nuestra jurisprudencia ( STS 580/2020 de 5 de noviembre y 675/2020 de 15 de diciembre), sobre la base de lo dispuesto entre otras por la STJUE de 9 de julio de 2020, la posibilidad de que una cláusula que pudiera ser nula pueda ser modificada por las partes con posterioridad e incluso pactar el percibo de una compensación económica por el exceso o pago de más; siempre que la modificación sea el resultado de una negociación individual, pues en caso contrario, esto es, que fuese predispuesta por el empresario, tendría que ser transparente, de forma que el consumidor haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él del citado pacto. Y lo mismo respecto del pacto de renuncia al ejercicio de acciones, pues se exige que: no afecte a controversias futuras, pues la renuncia a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor; haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. De tal forma que en el caso de que no hubiese sido individualmente negociada, sino predispuesta por el empresario, deberá ser también trasparente.

Igualmente, la STS 257/24 de 26 de febrero, atendiendo a la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 9 de julio de 2020, reiterada en el ATJUE de 3 de marzo de 2021) y a las STS 580/2020 y 581/2020 de 5 de noviembre, 644/2021 de 28 de septiembre, 805/2021 de 23 de noviembre y 143/2022, de 22 de febrero, señala que " En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones contenida igualmente en el acuerdo, sería nula conforme a la jurisprudencia de aplicación. El hecho que se ciña a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida no excluye que haya de examinarse su transparencia y, en su caso, abusividad, a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020. Y en el caso objeto de este recurso, la cláusula de renuncia de acciones adolece de falta de transparencia, porque no consta acreditado que se hubieran facilitado al consumidorlos datos e información exigible sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, que resultaban precisos para considerar que la misma fue fruto de un consentimiento libre e informado.

Como hemos declarado reiteradamente (por todas, sentencia 63/2021, de 9 de febrero ), "la consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU , 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13 )"."

Cuarto.- En el caso que hoy nos ocupa, al entender de la Sala y analizado el contenido de la grabación telefónica, así como el posterior e-mail remitido a la demandante por la demandada donde se vienen a recoger los términos del pacto; podemos concluir que estamos ante un pacto novatorio, pues se acuerda que el contrato de tarjeta continúe vigente; que dicho pacto supera el control de transparencia en cuanto a la fijación como interés remuneratorio del contrato el tipo del 20%, pues el mismo fue adoptado, tras haberse puesto la actora en contacto con la entidad, cuando ya se había publicado la STS de marzo de 2020, que había fijado en aproximadamente un 20% los tipos de interés para este tipo de tarjetas, y existía un conocimiento generalizado sobre dicha cuestión y concretamente la actora se muestra conocedora de dicha circunstancia; además aparece redactado de forma clara y comprensible el TIN y el TAE del nuevo tipo pactado. En consecuencia, en ningún caso puede ser declarado nulo dicho tipo de interés, ni por ser usurario, pues no es anormalmente superior al normal para este tipo de contratos, ni por falta de transparencia. Sin perjuicio de que pudiese serlo el originalmente pactado, como entendía la entidad demandada al ofrecer a la actora su reducción al tipo del 20%. Sin que sea oportuno entrar al respecto de dicho tipo de interés en otras consideraciones contenidas en la demanda, en virtud del pacto novatorio suscrito y válido en dicho extremo; al admitirse por la jurisprudencia la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula pueda ser modificada por las partes con posterioridad.

Sin embargo, no podemos decir lo mismo respecto de la restitución o percibo de una compensación económica por el exceso o pago de más, que se contiene en dicho acuerdo; porque el importe viene impuesto por la parte demandada alegando se ha realizado conforme a un algoritmo matemático desde el departamento financiero, no dando oportunidad a la demandante de comprobar la realidad de dicha afirmación con anterioridad a la aceptación del mismo y la renuncia a acciones, además se refiere en la grabación que lo que se restituye es los 4 puntos de interés remuneratorio extra que se estimaban usurarios al venir pagando un 24%, que se le bajarían esos cuatro puntos y se devolvería la diferencia en esos 4 puntos pagados de más.

Sin embargo, no se especifica en dicha grabación si el citado 24% es TIN o TAE, no dando así al consumidor suficiente información para poder conocer todas las consecuencias económicas de la decisión; ni tan siquiera información veraz en cuanto al tipo de interés que realmente se le había aplicado, cuando según el contrato con la actora el tipo de interés para la modalidad de pago aplazado, que era el que venía satisfaciendo era del 26,70% y no el 24%. No existiendo negociación alguna al respecto de dicha cuestión, sin que pueda considerarse tal una mera grabación telefónica, con un concreto ofrecimiento. Por lo que difícilmente la consumidora pudo conocer el alcance de las consecuencias económicas que para la misma suponía la aceptación de dicha restitución.

Y entendemos que lo mismo cabe decir respecto de la renuncia al ejercicio de acciones contenida igualmente en el acuerdo, que sería nula conforme a la jurisprudencia de aplicación. Por un lado, al existir contradicción en cuanto a los términos de la renuncia entre la grabación y el posterior e-mail, e incluso la contradicción se mantiene dentro de este último. Así en la grabación se indica que el ofrecimiento conllevaba la renuncia al ejercicio de acción de cualquier naturaleza como consecuencia de su contrato; mientras que, en el e-mail, si bien en primer término se indica que " renuncias a hacer reclamaciones o acciones judiciales contra el banco de cualquier naturaleza en relación con los intereses aplicados ." Seguidamente se recoge que "En consecuencia, con el acuerdo alcanzado y el abono del importe, que reflejamos en esta comunicación, te das por satisfecho sin que tengas nada más que pedir albanco derivado de tu contrato de tarjeta ."

En consecuencia, entendemos que dicho pacto adolece de falta de transparencia, se está renunciando a acciones futuras ajenas a la controversia que determinó el pacto de minoración del tipo de interés, y como dice la STJUE de 9 de julio de 2020 la renuncia a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor. Sin que el hecho de que la actora no mencionase dicho pacto en la demanda, lo impugnase o pusiese en duda su corrección, determine sin más su plena eficacia, o impida que se pueda analizar todos los extremos de su contenido, dada la condición de consumidora de la demandante.

Sobre la base de lo expuesto procede estimar en parte el recurso interpuesto por la demandante y la demanda planteada, pues si bien no se puede declarar la nulidad del interés remuneratorio inicialmente pactado, al ser válido el acuerdo de modificación del tipo de interés, no resulta válido el pacto restitutorio ni la renuncia de acciones, por lo que los efectos de aquella potencial nulidad del tipo de interés remuneratorio pactado en el contrato de tarjeta de crédito en su modalidad revolving se mantienen con obligación de la entidad financiera demandada a restituir a la actora lo indebidamente cobrado por la aplicación del inicial tipo de interés hasta la firma del acuerdo novatorio, descontando lo haya abonado por dicho concepto.

Sin que se pueda entrar en esta alzada al análisis de la pretensión ejercitada de forma subsidiaria relativa a la nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras al ser estimada en parte la acción principal planteada.

Quinto.- La estimación en parte del recurso y consecuentemente de la demanda, junto a las circunstancias derivadas de la existencia de un acuerdo novatorio que se ha analizado, determina que no proceda hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, ni en la instancia ( art. 394.2 LEC), ni en la alzada ( art. 398 LEC).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.