Sentencia Civil 334/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 767/2023 de 24 de mayo del 2024

PRIMERO.-La parte recurrente entiende errónea la valoración del material probatorio obrante en autos, resultando que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses, precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Pero esto en absoluto puede considerarse vinculante para el tribunal de alzada, pues si considera que la valoración de la prueba es errónea, tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, valorando, según su criterio, los elementos probatorios aportados por las partes en su momento, dentro de los límites de la obligada congruencia, sin más límite que el impuesto por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius.".

Recuerda la STS de 22 de noviembre de 2012, que el recurso de apelación: "...no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena "cognitio" de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba ( STS, Civil sección 1 del 21 de Diciembre del 2009, recurso: 1834/2005 ).".

Constituye, pues, doctrina jurisprudencial constante que "...en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia" ( STS de 30 de noviembre de 2016 y 22 de diciembre de 2015), y que " el Tribunal Superior u órgano tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos () como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ()" - STC. 212/2000, de 18 de septiembre-.".

También es sobradamente conocido que, ante la realización de dos informes periciales contradictorios, el Juzgador puede valorar libremente a cuál de ellos otorga preferencia, aunque no de forma arbitraria, sino explicando los motivos que le han llevado a dicha convicción.

Así, a título de ejemplo, la STS de 28 de noviembre de 2011 declara que "La emisión de varios dictámenes, o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ... Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños.".

En este particular, la Sala no comparte el criterio de la sentencia de instancia, por cuanto consta demostrado, cual corresponde a la parte recurrente en este caso, artículo 217 de la LEC, que no solo existió falta de información previa, sino que además existió mala praxis en la ejecución de los trabajos odontológicos, por las siguientes razones:

A)-FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO.

En un caso análogo al que nos ocupa, dijimos en nuestra sentencia nº 103/22, que: "...no se cumplieron las previsiones legalmente establecidas sobre el consentimiento informado, al ser firmado uno de ellos con menos de 24 horas de antelación a la intervención ("Fast and Perfect") y el otro (Odontología general) cuatro meses después del inicio del tratamiento.

En efecto, aunque ni la Ley General de Sanidad (14/1986, de 25 de abril), ni la Ley de autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (41/2002, de 14 de noviembre) establecen un tiempo mínimo de antelación para la formalización del consentimiento informado (que habrá de ser firmado en documento escrito en los casos, entre otros, de intervenciones quirúrgicas), mencionando esta última el plazo de 24 horas únicamente para comunicar a la autoridad judicial cuando no se haya prestado dicho consentimiento por existir riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley y siempre que, una vez adoptadas las medidas pertinentes, se disponga el internamiento obligatorio de personas ( art..9.2-a), en cambio sí lo prevé el art.43.9 de la Ley de Salud de la Comunitat Valenciana (Ley 10/2014, de 29 de diciembre), al establecer que "La información previa al consentimiento se facilitará con la antelación suficiente y, en todo caso, al menos veinticuatro horas antes del procedimiento correspondiente, siempre que no se trate de actividades urgentes. En ningún caso se dará información al paciente cuando esté adormecido ni con sus facultades mentales alteradas, ni tampoco cuando se encuentre ya dentro del quirófano o la sala donde se practicará el acto médico o el diagnóstico.".

En este caso, al igual que en este precedente que resolvimos, no existe prueba suficiente que confirme la existencia de esa necesaria, adecuada y temporánea información previa legalmente exigible, ni siquiera de forma verbal.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte demandada, tal como recuerda la STS de 13 de octubre de 2009: "es reiterada doctrina de esta Sala -STS 21 de enero 2009 - que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor "ad probationem" ( SSTS 2 octubre 1997; 26 enero y 10 noviembre 1998; 2 noviembre 2000; 2 de julio 2002; 29 de julio de 2008 ), garantizar la constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante para el paciente, especialmente en aquellos tratamientos continuados en los que se va produciendo poco a poco dentro de la normal relación existente con el médico, a través de la cual se le pone en antecedentes sobre las características de la intervención a la que va a ser sometido así como de los riesgos que la misma conlleva; habiendo afirmado la sentencia de 29 de mayo de 2003 , que debe al menos "quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte", como exige la Ley de 24 de noviembre de 2002 ; doctrina, por tanto, que no anula la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en la forma que previene la Ley General de Sanidad para cualquier intervención, y que exige como corolario lógico invertir la carga de la prueba para que sea el médico quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras este se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios.".

El perito Kevin, claramente dijo que los consentimientos informados en este caso se efectuaron tarde, con posterioridad a las intervenciones.

En consonancia con ello, no se le informó a la demandante de que existían tratamientos menos invasivos, más sencillos y económicos. La existencia de estos tratamientos lo ponen de manifiesto, tanto el perito a don Emir, como el perito don Kevin. Privando a la paciente de una opción más conveniente a sus intereses y finalidad pretendida.

La falta del debido consentimiento informado supone una infracción de la lex artis,con autonomía propia, susceptible por ser resarcida por la mera pérdida de oportunidad a decidir y soportar las consecuencias de una intervención que no fue consentida con el debido conocimiento de los riesgos que entrañaba con la posibilidad de fracaso del tratamiento, que es lo que finalmente acaeció.

Además, en este caso nos encontramos ante una medicina más voluntaria que curativa o necesaria y como señala la STS. nº 943/2008, de 23 de octubre:

"La doctrina jurisprudencial sobre la información médica, en lo que aquí pueda interesar, cabe resumirla en los siguientes apartados:

1. La finalidad de la información es la de proporcionar a quien es titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisión que considere más conveniente a sus intereses ( SS., entre otras, 23 de noviembre de 2.007, núm. 1.197; 4 de diciembre de 2.007, núm. 1.251; 18 de junio de 2.008, núm. 618). Es indispensable, y por ello ha de ser objetiva, veraz y completa, para la prestación de un consentimiento libre y voluntario, pues no concurren estos requisitos cuando se desconocen las complicaciones que pueden sobrevivir de la intervención médica que se autoriza.

2. La información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la medicina denominada satisfactiva ( SS. 28 de junio de 2.007, núm. 1.215; 29 de julio de 2.008, núm. 743); revistiendo mayor intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria ( SS., entre otras, 29 de octubre de 2.004; 26 de abril de 2.007, núm. 467; 22 de noviembre de 2.007, núm. 1.194)...".

Señala a estos efectos la SAP de Tarragona, sección 3 del 25 de mayo de 2023 nº277/2023, que: "...hallándonos sustancialmente en el ámbito de un tratamiento odontológico propio de la medicina voluntaria, aunque no esté exento el tratamiento de una finalidad funcional en orden a garantizar la función masticatoria del paciente, discrepa la Sala de la valoración probatoria del órgano de primera instancia, pues no puede considerarse en este caso que la parte demandada, a quien incumbe la carga de la prueba, haya acreditado haber suministrado al paciente información suficiente, comprensible y con la suficiente antelación del tratamiento, sobre las intervenciones quirúrgicas a que iba a ser sometido, los riesgos específicos de las mismas y, sobre todo, las posibles alternativas terapéuticas al tratamiento propuesto. No consta acreditado el puntual cumplimiento de la obligación de información prevista en el artículo 4 de la Ley 41/2002, ni la obtención del consentimiento informado por escrito para las intervenciones quirúrgicas a que alude el artículo 8 del mismo texto legal...".

B)- NEGLIGENCIA PROFESIONAL. MALA PRAXIS.

Hemos de partir, como indica la STS de 30 de noviembre de 2021, de que: "La obligación de los facultativos tanto en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados

Esta sala se ha cansado de repetir que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SSTS 544/2007, de 23 de mayo; 534/2009, de 30 de junio, 778/2009, de 20 de noviembre, 20/11/2008 y 517/2013, de 19 de julio, 18/2015, de 3 de febrero); pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados.

En el sentido expuesto, nos hemos pronunciado, entre otras, en la sentencia 250/2016, de 13 de abril, en la que expresamente advertimos:

"[...] Una cosa es que la jurisprudencia no sea vinculante y que motivadamente puedan los tribunales apartarse de la misma y otra distinta que el tribunal de instancia la ignore, y se resuelva en contra de ella, como ocurre en este caso.

La sentencia de 7 de mayo de 2014, que reproduce la más reciente de 3 de febrero de 2015, con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009, 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013, en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008; 30 de junio 2009).".

En este caso, consideramos que sí ha existido una mala praxis profesional con la consecuente negligencia médica.

1.- No deja de ser relevante en este caso las propias manifestaciones vertidas por la demandante al perito don Emir, que, sin obviar la naturaleza evidentemente subjetiva de las mismas, resultan objetivamente corroboradas por el resultado del informe del citado perito, con cualificación más que suficiente al efecto.

Emir Médico-Estomatólogo por la Universidad de Valencia Colegiado número NUM000 del colegio de Odontólogos- Estomatólogos de la provincia de Alicante. Experto en odontología forense y valoración del dallo Dentofacial por la universidad de Alfonso X El Sabio. Miembro de la Asociación de peritos colaboradores con la Admón. De Justicia de la Comunidad Valenciana. Diplomado en peritación y valoración del daño en odontoestomatología por la escuela de medicina legal y forense por la Universidad complutense de Madrid.

Anamnesis (relato de la paciente) A primeros de 2015 pido presupuesto para arreglarme la boca y finalmente decido arreglármela en Vitaldent, porque es la única clínica que me llama casi todos los días, para que me haga allí el tratamiento. Era la única que parecía que se interesaba por mí, pero evidentemente la decisión fue mía. Empezamos lo que van a hacerme: me sacan los dientes y un colmillo de leche (que hoy en día me duele; no un dolor fuerte, pero si mucha molestia). A mediados del 2017 al fin me ponen la dentadura definitiva, ya que en todo ese tiempo llevo la provisional. Me quedó fatal, con toda la dentadura y la boca hacia afuera. Es horrible. Evidentemente me quejo, no me siento bien, acudo un montón de veces a la clínica, una y otra vez, y me hacen un montón de arreglos, pero sin resultado. Entonces llaman de Madrid (según me dijeron): el chico dijo que sí, que estaba mal. Otra vez arreglos y más arreglos. A finales del 2017 por fin me la terminan, no me siento bien, pero bueno, un poco mejor lo llevo. Voy a todas las revisiones que me dan. Me quejo de que me entra mucha comida. Yo siempre decía que nada mas me comía un trocito de pan, ya la tenía llena por dentro de comida, y me molestaba muchísimo. Así iba pasando el tiempo. Al principio del 2018 se me empiezan a mover los implantes de la parte de arriba, los llamo y me dicen que he rechazado los implantes, me los tienen que quitar. Yo me quedo fatal, pues me he gastado mucho dinero para tirarlo todo por la borda y ponerme una dentadura normal. A final de abril del 2018, les comunico que cada vez que como me la tengo que quitar. Al ir a quitármela me arrancaba la cabeza...no exagero, era un dolor excesivo y casi no podía hacerlo, pero claro, desde enero que yo llamo, hasta el 28 o 29 de abril, que me quitaron los implantes fue mucho tiempo. En ese tiempo había tenido dos citas para quitarlos, pero me llamaban que no podían. Me llaman el 23 de abril para ir, yo llamo que no puedo acudir a la cita porque mi padre está muriéndose. De hecho, falleció ese día. Entonces quedamos para el 28 o 29 de abril, por fin me los quitan. Pasa una semana, y otra, y otra, y nadie me llama. Llamo yo para saber algo y entonces me dicen que "de garantía nada", que había sido culpa mía por no haber hecho un buen lavado de boca. Que tengo que pagarlo yo. Ya dije en su momento que no podía sacármela todos los días porque estaba todo suelto y se venía la cabeza detrás. Lo pasaba muy mal.

2.- El informe pericial del citado perito:

III. CONSIDERACIONES MÉDICO LEGALES. (Del caso en concreto)

De la Historia Clínica (HC), que es un documento fundamental donde debe quedar reflejada la relación terapéutica entre el paciente y el facultativo, la definición legal clave es la contenida en la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente. De la documentación aportada de la Historia Clínica fotocopia (carpeta 2) podemos deducir:

La paciente acudió a la clínica Vitaldent a mejorar su estética y función masticatoria, ya que ella tenía en el maxilar superior 9 dientes y en el maxilar inferior 8 dientes, pero no tenía ningún problema ni molestia. Sin un diagnóstico correcto (ver pruebas diagnósticas para planificar un implante en consideraciones médicas -Punto 4-). Debía haberse realizado un TAC, y no está reflejado ni en el presupuesto ni en la HC. Le realizan las exodoncias de 17 piezas dentales; dejándole dos restos radiculares en 26 y 35, y toda la raíz del 13 (incluido).

24-04-2015 Le realizan las exodoncias de los dientes superiores.

15-05-2015 Le realizan las exodoncias de los dientes inferiores, y le colocan unas prótesis completas removibles inmediatas. Posteriormente le realizan la 12 cirugía de implantes. Cuando se le han realizado las exodoncias, le han dejado tres restos radiculares en 13-26 y 35. Ver fotos (IV-V-V1) estos producen infección, dolor.

17-07-2015 Primera cirugía implantes inferiores.

12-08-2015 Primera cirugía implantes de las superiores.

01-12-2015 Empieza la confección de las prótesis:

05-05-2016 Empiezan los problemas. (retocar) 31-05-2016 Siguen los problemas. (Se retira y se retocan) ver HC 19-09-2017 impacta comida bajo se sobredentadura (por existir espacio de más)

13-03-2018 Fracaso de implantes superiores.

08-05-2018 Reabsorción ósea maxilar superior al fracasar los implantes.

13-03-2018 Inviable tratamiento convencional con implantes.

Deducimos que no ha podido llevar las prótesis.

Si observamos el TAC requerido por el facultativo que suscribe (fotos III-VII-VIII-IX-X-XI) el maxilar inferior está en vía de periimplantitis.

El fracaso de los implantes en el maxilar superior ha producido una pérdida de masa ósea (ver TAC fotos XI-XII-X11-XIV) que impide de forma convencional la colocación de implantes, necesitando técnicas de regeneración ósea guiada. Si se hubiera realizado un seguimiento, esto se habría minimizado, ya que una explantación temprana de los implantes, cuando empezaba a dar síntomas, hubiera evitado la pérdida ósea. (ver la anamnesis)...

... Acabando con una prótesis completa superior y sin posibilidad de volverse a colocar implantes, por la pérdida ósea, de una forma sencilla.

Si se hubiera realizado inicialmente un TAC 3D de diagnóstico (ver consideraciones médicas) en vez de una OPG 2D (ver foto XVII), se hubiera podida hacer un diagnóstico correcto: 12 De la densidad ósea, y con ello una pauta de fresado, a mayor densidad ósea menor es el diámetro de la última fresa a introducir previa a la colocación del implante, para conseguir una buena estabilidad primaria del mismo, siendo esto último fundamental.

22 Se habría podido obtener una información en 3 dimensiones, con una OPG no se puede saber la anchura del hueso (32 dimensión)

Observando la OPG de inicio de tratamiento (foto XVIII) se podría haber realizado de asna forma más conservadora, haber puesto 6 implantes donde marcan las flechas, haber conservado todos sus dientes que no tenía ninguna patología teniendo una prótesis fija implantó soportada, esta opción no se la dieron a la paciente.

"...CONCLUSIONES:

2.El tratamiento se ha realizado con un diagnóstico insuficiente al no solicitar un TAC, incumpliendo la Ley artis. Haciendo fracasar el tratamiento. (ver C.M.L)

3.Incurre Mala Praxis, por vulnerar la Ley artis, en cuanto a la realización de Consentimientos Informados de exodoncias, cirugía de implantes, elaboración de prótesis removibles y la implantosoportada (ver carpeta 3)

4.Existe un Nexo Causal: cronológico, topográfico, cuantitativo y de evidencia científica, entre las lesiones óseas producidas, en maxilar superior y el fracaso de los implantes.

5.Las lesiones óseas producidas en maxilar superior se hubieran minimizado si se hubiera realizado un seguimiento (explantación prematura de los implantes).

6.Se le han dejado 3 restos radiculares en 26, 35 y 13. Al realizarle las exodoncias éste último produce molestias teniendo que realizarse otra cirugía.

7.Se le podría haber hecho un tratamiento más conservador, más económico y más funcional.".

Falta de realización de un TAC previo.

Hemos dicho en nuestra sentencia nº103/22, que: "procedimiento quirúrgico protésico que requiere una evaluación previa por parte del dentista para asegurar la salud del paciente, tanto dental como general, debiendo realizarse una minuciosa evaluación teniendo en cuenta: 1- el historial médico; 2- el historial dental (en este caso, enfermedad periodontal y hábitos como el rechinamiento y el bruxismo); 3- análisis radiográfico; y 4- examen intra y extra oral;

c- la calidad del hueso se valora en función de la densidad ósea existente. En este caso, se realizó la colocación de los implantes con un diagnóstico insuficiente, ya que no sabían el tipo de hueso al no hacer un TAC, por lo que el torque de inserción fue insuficiente, siendo la causa más frecuente de fracaso temprano de implantes la falta de estabilidad primaria (por falta de torque), lo que produce micro movimientos del implante que impiden la osteointegración. Además, las diversas sociedades científicas españolas en materia de implantología y el Consejo General de Colegios de Dentistas de España indican la necesidad de realizar radiografía panorámica y TAC para planificar un tratamiento implantológico, Aunque no es necesario realizar un TAC en todos los casos, sí lo era en este porque no era una cirugía sencilla, pues los implantes que se eligen para la cirugía son en muchos casos de menor diámetro y más cortos que cuando se hace una panorámica.".

También, como indica el perito en su informe, la sociedad española de cirugía bucal, la sociedad española de implantes y la sociedad española de periodoncia y osteointegración indican la necesidad de realizar radiografía panorámica y TAC para planificar un tratamiento implantológico.

El citado perito corrobora que, en este caso, dadas las características de la paciente era una prueba fundamental para el éxito del tratamiento.

Igualmente, en el acto de la vista nos aclara este perito que si hubo falta de higiene fue por impactación de alimentos sobredentadura inferior, por no haberse efectuado correctamente la prótesis que tiene un clareo que permite el exceso de entrada de comida. Y que la barra de arriba estaba tan pegada al paladar que hubiese poca o mucha comida no se la podía sacar. percibiéndose la existencia de placa por tal motivo. A diferencia de la barra de abajo que estaba correctamente colocada y no dio esos problemas.

Aclaró que como no se le pudo sacar el colmillo se le puso el implante en zona ósea de muy mala calidad coma lo que no hubiese sucedido si se hubiese hecho un TAC, y debieron haber implantado en otro lugar de mejor densidad. La densidad ósea es fundamental en estos casos. También añadió que 25 newtons es muy poco para la situación concurrente en la demandante. Y que ciertamente se hizo un tratamiento de periodontitis, pero fue tardío condicionando igualmente el fracaso del tratamiento y la pérdida de los implantes.

Ciertamente el perito de la contraparte afirma que puede efectuarse un implante sobre fragmentos óseos, pero eso no quita que habiendo otros lugares donde colocarlo se opte por el lugar menos indicado al efecto. Además, como también añadió el otro perito, no es de especial dificultad eliminar la raíz osea, evitando con ello futuros problemas. Y que es posible en ocasiones dejar la raíz, pero preparando el terreno para que no dé problemas en el futuro.

3.- Por el contrario, visto en definitiva el fracaso del tratamiento, la penosa situación descrita por la paciente y el más que evidente ánimo exculpatorio que se desprende del informe pericial de la contraparte que llega a afirmar, cuando esto no es así ni de lejos, que existió un correcto consentimiento previo informado, junto con la falta de prueba de ninguna actuación de la paciente que coadyuvara a dicho fracaso, nos inclina por la mayor imparcialidad y certeza del informe técnico de la parte demandante, más coherente con la propia situación descrita por la paciente, la falta del imprescindible TAC en este caso, todo ello en relación con ese resultado fallido.

Y sigue diciendo nuestra sentencia nº103/22, que: "...este Tribunal sí aprecia la existencia de prueba suficiente que acredita la negligencia profesional del doctor Armando, como profesional que diagnosticó y trató a la demandante y realizó la intervención del día 13 de noviembre de 2014, con fundamento en el informe pericial y las declaraciones realizadas en juicio por el doctor Neymar, de las que resulta que incurrió en infracción de la "lex artis" por los siguientes motivos:

a- la emisión de un diagnóstico insuficiente, ya que resultaba necesario en este caso la realización de una TAC (Tomografía Axial Computerizada) para determinar la densidad ósea del maxilar de la paciente, prueba que no se llevó a cabo antes de realizar la primera intervención en Elche. Esto motivó que fuera insuficiente el torque de inserción (fuerza a la que se introduce el implante en el hueso, previamente perforado con unas fresas de diámetro conocido en función del agujero en hueso y del ancho del implante) y, a su vez, la falta de estabilidad primaria (micro movimientos) que impidió la osteointegración.

De manera significativa, reitera el Sr. Neymar que "con un diagnóstico incompleto no puede haber tratamiento eficaz".

b- no se cumplieron las previsiones legalmente establecidas sobre el consentimiento informado, al ser firmado uno de ellos con menos de 24 horas de antelación a la intervención ("Fast and Perfect") y el otro (Odontología general) cuatro meses después del inicio del tratamiento....no se trata adecuadamente la periodontitis de la paciente, generando la periimplantitis de los futuros implantes.

f- la paciente ha padecido una pérdida ósea importante en el maxilar superior que le obliga a someterse a una cirugía de injerto óseo.

Por otra parte, este mismo perito ha rebatido de modo convincente y riguroso, según juicio valorativo de esta Sala, las conclusiones de la doctora Ariela, añadiendo a lo anteriormente explicado: a- la proliferación bacteriana se podía haber minimizado si se hubiera tratado la periodontitis, lo que hubiera evitado la periimplantitis;...el consentimiento informado fue firmado por la paciente, pero estos documentos no se ajustaban a la legalidad vigente por las razones indicadas; d- el tratamiento era correcto siempre que el diagnóstico hubiera sido adecuado, para lo cual era necesario realizar una TAC previa para conocer la densidad ósea de la paciente.

En definitiva, se considera acreditado que existe una relación de causalidad adecuada entre la pérdida ósea y la periimplantitis, entre la periimplantitis y la periodontitis no tratada adecuadamente y entre la inestabilidad primaria provocada y la ausencia de osteointegración.".

SEGUNDO.-LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO SUFRIDO.

El perito de la parte actora efectúa una valoración de los perjuicios sufridos, partiendo de la historia clínica y del resultado fracasado del tratamiento con las consecuencias dañosas derivadas del mismo y lo establece, con criterio que aceptamos en esta alzada por considerar que resulta ajustado al daño y perjuicio realmente sufrido por la paciente a diferencia del aportado por la parte contraria que se limita simplemente a computar ciertos periodos de complicaciones.

A mayor abundamiento en la contestación a la demanda de la clínica nada se opuso sobre este particular y en la contestación de la aseguradora tampoco, remitiéndose a un futuro informe pericial.

"Perjuicio Personal Básico (8 meses x 30 días) =240 días De los cuales hay que restarle 21 días de post operatorio que vamos a considerar P.P.P.M

219 días x 31,32 € = 6.859,08€ Perjuicio Personal Particular Moderado 21 días x 54.30 = 1.140,3€

Por cada intervención quirúrgica de; 417,66€ - 1.670,63€

Cirugía extracción de tres restos radiculares. Debido a que el tratamiento consiste en realizar una (consideramos 420€ por cada uno) osteotomía y luxación de dichos restos radiculares. 420€ x 3=1.260€ esto produce un post operatorio tórpido.

Cirugía de regeneración con injerto óseo para Compensar pérdida ósea en zonas receptoras (consideramos 1.000€ por cada uno) 12-15 y 21-24. 1.000€ x 2= 2.000€ ya que existen 2 zonas quirúrgicas, (una zona donante y otra receptora).".

TERCERO.-En consecuencia, procede la estimación del recurso, la revocación de la sentencia, la estimación íntegra de la demanda y el pago de la cantidad reclamada.

Más los intereses legales de la cantidad reclamada desde la fecha de presentación de la demanda, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación que fija la cantidad debida a cargo de la clínica codemandada.

Los intereses del artículo 20 de la LCS, desde la fecha de notificación de la demanda, a cargo de la aseguradora codemandada.

CUARTO.-Se imponen a las codemandadas las costas causadas en la instancia y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;