PRIMERO.- Objeto del recurso.
La sentencia recurrida, desestima la demanda presentada sobre la base de las siguientes consideraciones : "... El contrato de seguro celebrado por las partes pertenece al indicado concepto normativo, en el sentido de que no se trata propiamente de un contrato de seguro de lucro cesante independiente, sino de un seguro de pérdidas derivadas especialmente de determinados daños materiales Como explica la SAP Murcia -1ª-de 28 de febrero de 2022 , la modalidad de lucro cesante no se contrata de forma autónoma, sino de manera complementaria, esto es, formando parte integrante de otras garantías: la cobertura se sujeta y condiciona a que se produzca el siniestro de daños cubierto por el contrato, de modo que tan sólo se activaría cuando existiera un daño material o físico en el inmueble o sus inmediaciones que impida el acceso al mismo, derivado del siniestro previstos en la propia póliza. En definitiva, se distingue el riesgo genérico, que es la pérdida de beneficios por cierre temporal involuntario del negocio, de las contingencias, que deben ocurrir concretamente para desencadenar la cobertura....
.... Procediendo al examen de las condiciones generales (doc. 2 C.Dda.), se constata que en la página 42, se establece:
" Opcional 2 Pérdida de Beneficios
Opciones de contratación
El presente grupo de Garantías admite tres opciones de contratación quedando la elegida reflejada en las Condiciones Particulares de la Póliza.
Opción 2.1: Gastos generales permanentes
Opción 2.2: Beneficio bruto
Opción 2.3: Indemnización diaria
Cobertura
Dentro de los límites establecidos en la presente Póliza, durante la interrupción temporal, total o parcial, de la actividad del establecimiento asegurado, siempre y cuando dicha interrupción sea debida a la ocurrencia de algún siniestro de daños materiales ocurrido en los locales designados en las Condiciones Particulares, amparado por las Garantías de los Riesgos Básicos, que dé lugar a indemnización por daños directos, el Asegurador indemnizará, según sea la opción contratada:".
Si se acude al condicionado particular, la opción contratada es la indemnización diaria de 50 euros por día, de suerte que, strictu sensu, el asegurado sólo tendría derecho a tal prestación en los supuestos de interrupción de su actividad motivados por daños amparados por la póliza......
... Trasladado al supuesto de Autos, se considera que, atendido que se trata de un seguro por pérdida de beneficios no autónomo, sino complementario, cobra sentido y es coherente que la cobertura por tal concepto se condicione a que la pérdida traiga causa de otro riesgo directamente asegurado, delimitando de esta forma el riesgo asegurado, sin que considere, por el contrario, que se restringe un derecho del mismo, por lo que tal previsión contractual no estaría sometida a las exigencias de aceptación del art. 3 LCS
En resumen, en virtud de cuanto antecede, procede desestimar la demanda al considerar que tratándose de una cobertura complementaria la pérdida de beneficios, y no de un seguro autónomo, la obligación indemnizatoria de la aseguradora está supeditada a que tal pérdida sea consecuencia de un siniestro amparado por la póliza, lo que no es el caso que nos ocupa."
La parte actora recurre dicha resolución alegando, en esencia, que la cláusula en la que se basa la sentencia recurrida es una cláusula limitativa y no delimitadora, cláusula que no fue conocida ni aceptada por la parte actora, que en todo caso la cláusula no reviste la claridad suficiente, y frustra las expectativas del asegurado. Que nunca recibió las condiciones generales, que se ha vulnerado la normativa de consumidores, como consecuencia de la interpretación de las condiciones generales, en relación con las particulares, y que se han vulnerado las normas de la carga de la prueba, relativas a la entrega de tales condiciones. Que existe jurisprudencia contradictoria que comportan la existencia de dudas que conllevaría no imposición de costas. Todo ello en los términos que constan en el recurso presentado.
Por la parte demandada se opone a dicho recurso, e incide con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición al recurso.
SEGUNDO.- En relación a la entrega de las condiciones generales.
A este respecto, debemos indicar que, si bien es cierto que la parte actora, en su demanda, ni niega ni reconoce la recepción de las condiciones generales, no es menos cierto que en las condiciones particulares aportadas por la actora, en la página 14 de 17 de la misma, obrante al folio 30 de autos, se alude de forma expresa "... Esta póliza o contrato de seguro está compuesta por las presentes condiciones particulares y las condiciones generales que constituyen fundamentalmente un resumen de la ley 50 barra 1980 de contrato de seguro y que el marcan el contenido, descripción y alcance de las coberturas objeto de este seguro
Asimismo, indica que el tomador del seguro declara recibir junto a estas condiciones particulares que consta de 17 páginas con las condiciones generales, o versión de fecha 1 de marzo del 2015, aceptando expresamente las cláusulas limitativas coma en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3 de la ley 50 barra 1980 de 8 de octubre del contrato de seguro
En relación con lo expuesto, consta en la contestación a la demanda, que las condiciones generales aportadas por la parte demandada, junto con su contestación, son referidas a marzo de 2015, por lo que guardan relación con la referencia que se contiene en las condiciones particulares a que regían las condiciones generales de fecha marzo de 2015.
Dicho lo anterior, la propia demanda revela que la actora sí que tiene conocimiento de dichas condiciones generales, y ello por cuanto que difícilmente se puede reclamar una indemnización diaria en base a las condiciones particulares, si se desconociera el contenido de las condiciones generales, toda vez que difícilmente se puede deducir de las condiciones particulares aportadas, la existencia de una base contractual para reclamar a la aseguradora una indemnización diaria, por la paralización de actividad derivada del estado de alarma, que es la que planteada por la actora, sino se conectan las condiciones particulares con las generales, máxime cuando además, a lo largo del condicionado particular de la póliza aportada por la actora son continuas las remisiones a las condiciones generales.
Asimismo, como señala la STS de 11 de septiembre de 2006: "... Ahora bien, Póliza y Condiciones Generales no son la misma cosa, distinción que es manifiesta en el art. 3 de la Ley ( STS 26 febrero 1.997 ). Y si el contrato se integra con condiciones generales, estas habrán de incluirse necesariamente en la Póliza, como auténticas cláusulas contractuales, cuya fuerza vinculante para el tomador radica en la aceptación y mutuo acuerdo de voluntades ( SSTS 31 mayo , 4 y 9 junio ; 23 diciembre 1988 ; 29 enero 1.996 ; 20 de marzo 2003 ).Las condiciones particulares, especiales y generales del contrato señalan el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura de forma positiva -determinados daños- y de forma negativa - ciertos daños o, mejor, ciertas causas del daño- quedando así delimitado el riesgo, como cláusula "constitutiva del objeto o núcleo del seguro, pues concreta exactamente hasta donde puede alcanzar la acción indemnizatoria" ( STS 7 julio 2003 ). Son por tanto cláusulas que, aun delimitativas, son susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedando sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas, como con reiteración ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, de una forma directa o indirecta (17 de abril de 2001; 20 de marzo de 2003; 14 de mayo 2004 y 30 de diciembre 2005).
Sin duda, esta doctrina no sería posible sino se dieran determinados presupuestos que tienen que ver con el control de la inclusión, a que se refiere el artículo 3 de la LCS , respecto de todas las condiciones generales, atendiendo el carácter inexcusable de estos contratos como contratos masa y de adhesión, a los fines de facilitar al adherente su efectivo conocimiento y de que quede vinculado por su contenido. Y ello exige que su redacción sea clara y precisa, y que sean conocidas y aceptadas por el asegurado para lo cual resulta suficiente que en las condiciones particulares, por él suscritas, se exprese, de la misma forma clara y precisa, que conoce y ha recibido y comprobado las condiciones generales, cuando no se trata de condiciones que restringen los derechos del asegurado.."
Esta doctrina, ha sido reiterada en otras sentencias posteriores de nuestro alto tribunal, y de las que se infiere que el Tribunal Supremo tiene declarado que la aceptación de las condiciones generales por parte del asegurado mediante su firma en las condiciones particulares con referencia expresa a aquellas implica su aceptación, salvo cuando la referencia a ellas se haga con carácter genérico e indeterminado que sea susceptible de inducir a confusión ( sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2006, 15 de julio de 2008 o 17 de abril de 2018).
En la misma línea, la SAP de Navarra de 21 de junio de 2022 señala: "... Además, en el documento de condiciones particulares, suscrito por la tomadora del seguro, se indica expresamente que ha sido objeto de entrega al momento de la firma una copia de las condiciones generales (al referir las limitativas de derechos, donde se dice las cláusulas en las que constan dentro de las condiciones generales, las cuales el tomador "recibe en este acto")..."
Que aun siendo cierto que las condiciones generales que se dicen entregadas, y que fueron aportadas por la demandada, no constan firmadas por la asegurada, debemos precisar que el TS, en su sentencia de 7 de septiembre de 2015, con base en el art. 5, en relación al 7, de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, señala que la firma de los adherentes en las condiciones particulares que recogían la entrega a los mismos del documento en que se contenían las condiciones generales cumplían las exigencias de incorporación de las condiciones generales establecidas en los citados preceptos. La jurisprudencia del TS se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la aceptación de las condiciones generales por parte del asegurado mediante su firma en las condiciones particulares con referencia expresa a aquellas, que implica su aceptación, salvo cuando la referencia o remisión se haga con un carácter tan genérico e indeterminado que sea susceptible de inducir a confusión ( SSTS 704/2006, de 7 de julio ; 676/2008, de 15 de julio ; 880/2011, de 28 de noviembre ; 168/2012 de 27 de marzo ).
Por tanto, dándose estas circunstancias, no se puede negar virtualidad a las CCGG entregadas a la asegurada, dado que deriva de su propia manifestación y aceptación en el contrato, lo que permite entender que conocía todas las condiciones del contrato de seguro, quedando también perfectamente reflejado en la comunicación de aceptación del contrato. Todo ello acontece en el presente supuesto, por cuanto en la póliza aportada por la actora con su demandada, consta claramente, y sin ambigüedades, según se ha dejado expuesto, que la parte conoce y acepta las condiciones generales, y que recibe un ejemplar de las mismas, por lo que a tenor de lo expuesto, se debe considerar probado que el actor sí que era conocedor de dichas condiciones generales, y que recibió un ejemplar de la mismas, por lo que se debe desestimar dicho motivo de recurso, si bien dicha referencia de entrega tiene su virtualidad en función de si se trata de una condición delimitadora de la cobertura o limitativa de derechos extremo que analizaremos en el fundamento jurídico siguiente.
TERCERO.- Sobre la consideración de cláusula limitativa o delimitadora.
A este respecto, debemos de traer a colación la reciente STS de 21 de octubre de 2022, que señala al respecto: "... La jurisprudencia de esta sala ha distinguido las cláusulas delimitadoras del riesgo de las cláusulas limitativas de derechos, a partir de la sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2006 , reiterada en otras posteriores. La sentencia 402/2015, de 14 de julio , resume así esa jurisprudencia:
"Entre las primeras, las delimitadoras del riesgo, se encuentran aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada. Responden a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o en coherencia con el uso establecido, evitando delimitarlo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza ( SSTS de 25 de octubre de 2011 , 20 de abril de 2011 , 18 de mayo de 2009 , 26 de septiembre de 2008 y 17 de octubre de 2007 ).
"Son limitativas de los derechos del asegurado las que restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que se ha producido el riesgo ( SSTS de 14 de junio de 2007 , 30 de diciembre de 2005 y, 26 de febrero de 1997 , entre otras) No siempre las diferencias entre unas y otras aparecen en las cláusulas con la claridad suficiente, calificándose de limitativas de derechos las que limitan sorprendentemente el riesgo ( STS de 25 de noviembre de 2013, RC 2187/2011 ). El principio de transparencia que opera con especial intensidad en las cláusulas limitativas de derechos, debe ponerse de manifiesto en las cláusulas particulares ( STS de 15 de octubre de 2014, RC 2341/2012 )...".
Partiendo de dicha distinción, y reconociendo que no siempre es fácil, el encuadramiento de las cláusulas del mismo, dentro de una u otra categoría, debemos tener en cuenta que de las condiciones generales, que se indican en la sentencia recurrida, antes transcrita, debemos conectar la condición particular de la póliza aportada por el actor, con las condiciones generales mencionadas, a cuya remisión expresa, se hace referencia en las condiciones particulares aportadas por la actora, al hablar de la indemnización diaria, tal y como obra en las condiciones particulares al determinar las cláusulas aplicables. Efectuada dicha operación, observamos, tal y como se contiene en la sentencia recurrida, que se trata no de cláusulas limitativas de derechos del asegurado, sino cláusulas que delimitan y concretan cual es el objeto de la cobertura, cuando se analiza la pérdida de beneficios, y no cabe entenderlo de otra manera, puesto que si únicamente atendiéremos al concepto de pérdida de beneficios, como pretende el recurrente, nos encontraríamos ante una referencia tan genérica, que impediría saber cuando se produce o no la cobertura, ni cuales son los riesgos cubiertos. Por otra parte, el análisis aislado de dicha cobertura, comportaría sin más un derecho indemnizatorio, sin referencia alguna a cuál es el riesgo cubierto, lo que no se compadece con la finalidad propia de un contrato de seguro, máxime, si como acontece en el presente supuesto, no se trata de un seguro autónomo, tal y como se razona en la resolución recurrida.
De lo hasta ahora indicando, no podemos sino concluir que, de un análisis conjunto de las condiciones particulares, con las condiciones generales del citado seguro, puesta en relación con la pretensión ejercitada en la demanda inicial, donde lo que lo que está reclamando, en realidad es la pérdida de beneficios derivados del cierre provocado por el estado de alarma, lo cual no es equiparable a una pérdida de beneficios que se prevé en la póliza, que se circunscribe a la existencia de un siniestro que sea objeto de cobertura, según lo establecido en la póliza.
Por otra parte, aunque no se compartiera lo expuesto, no debemos olvidar que si en las Condiciones Particulares no se describe el alcance y las características de las coberturas contratadas que se relacionan en las condiciones particulares, para lo cual remite a las Condiciones Generales, no se puede sostener que, en caso de no entrega de las Condiciones Generales y por tanto desconocimiento por parte del asegurado/tomador, del alcance y características de las coberturas contratadas, el contrato quede delimitado en las mismas Condiciones Particulares, inespecíficas e insuficientes para extraer de las mismas los objetivos y consecuencias que se delimitan en el Condicionado General, al que la propia Póliza remite expresamente en su Condicionado Particular, por lo que en todo caso habría que acudir a dicho condicionado general, pues no debemos olvidar que el artículo 1 de la Ley de Contrato de Seguro define a este como aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado, o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.
Por su parte, el artículo 63 De la citada ley, referente al contrato del lucro cesante, el mismo establece, como condición necesaria para que nazca el derecho a ser indemnizado por la pérdida de rendimiento económico, que dicha pérdida sea consecuencia de un siniestro cubierto en la póliza, de ahí que no cabe entender la existencia de siniestro por cuanto no se ha producido un evento que como tal sea así descrito en el contrato.
En relación con lo anterior, el art 66 de la LCS relativo a la perdida de beneficios señala que el titular de una Empresa puede asegurar la pérdida de beneficios y los gastos generales que haya de seguir soportando cuando la Empresa quede paralizado total o parcialmente a consecuencia de los acontecimientos delimitados en el contrato
En aplicación de los anteriores razonamientos y preceptos indicados, se viene pronunciando la mayor parte de la jurisprudencia menor, a este respecto, cabe citar la SAP de Granada de 7 de octubre de 2022 , con reiteración de otras sentencias de la misma sala, y en relación a un supuesto similar al que hoy nos ocupa, concluye que: "... Así con base en la definición de siniestro que se contempla en la póliza no cabe considerar como siniestro que sea objeto de cobertura la prohibición legal de ejercer la actividad de restauración impuesta por la declaración del estado de alarma ya que dicha prohibición se trata de un acto emitido por el gobierno de España en forma del Real decreto-ley.
En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016 de 26 de abril establece: "debe entenderse que la declaración del estado de alarma queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango valor de ley.
Y en consecuencia queda revestida de un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y normas asimilables cuya aplicación puede excepcional, suspender o modificar durante el estado de alarma ".
Cabe, pues, acoger la tesis de la entidad demandada en el sentido de que la previsión del ejercicio de la actividad económica en el sector de la hostelería viene amparada por una norma con rango de ley y por lo tanto la suspensión de dicha actividad no puede encuadrarse dentro del concepto de siniestro..."
En la misma, línea la SAP de Granada de 21 de septiembre de 2022 señala: "... De lo dicho resulta que en el contrato no aparece como riesgo cubierto que la paralización de la actividad sea debida a una orden de la administración en general, ni mucho menos a consecuencia de haberse decretado el estado de alarma por la pandemia de Covid 19 en particular."
La sent. de la AP de Murcia de 28-2-2022 " El artículo 63 de la LCS distingue entre el seguro de lucro cesante celebrado como contrato autónomo, y el seguro de lucro cesante que se activa una vez producido el siniestro descrito donde se integra, precisando el artículo 67 de la que si el contrato tuviera exclusivamente por objeto la pérdida de beneficios, las partes no podrán predeterminar el importe de la indemnización, de modo que cuando se celebra un contrato de manera autónoma con la modalidad de pérdida de beneficios en ningún caso podría predeterminarse el importe de la indemnización, abonando con ello la interpretación de que puesto que en la póliza que nos ocupa se encuentran predeterminados los daños y se integra en el marco de otras garantía, nos encontraríamos ante un supuesto distinto del contrato autónomo por lucro cesante, acogiendo con ello los argumentos de la apelante sobre el tipo de seguro suscrito por las partes sobre los dos legalmente contemplados, estableciendo a partir de dicha premisa la conclusión de que al no recogerse el cierre determinado por la autoridad gubernamental como un siniestro descrito en el contrato marco, en ningún caso se encontraría, dicho riesgo cubierto, procediendo, pues, estimar el recurso de apelación interpuesto, debiendo señalar que el siniestro por el que se reclama carece de cobertura en la póliza de seguros suscrita entre las partes, debiendo reiterar que establecida en el artículo 63 de la LCS - La distinción en el seguro de lucro cesante entre el celebrado como contrato autónomo y el complementario derivado de un siniestro descrito en el contrato, estimamos que el concreto supuesto enjuiciado se enmarca en el segundo de ellos, pues el objeto del seguro pactado por las partes integra múltiples garantías, encontrándose entre ellas el lucro cesante, no teniendo por finalidad de manera única y autónoma la pérdida de beneficios en los términos recogidos en el artículo 67 de la LCS , en cuanto que se recoge en la propia póliza la cantidad a indemnizar por paralización del negocio como modalidad adoptada, y en este tipo de seguros, que tienen como objeto único la pérdida de beneficios, se prohíbe la previa determinación del importe a indemnizar, "Añade: "desprendiéndose del tenor literal de lo expuesto que el seguro por lucro cesante contratado entre la parte no se activa por cualquier siniestro, sino por los previstos en la propia póliza y que son objeto del seguro, siendo claro que en dicha póliza no se ha previsto como riesgo indemnizable el Covid, o más concretamente la paralización de la actividad de la mercantil como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno para combatir la expansión de la pandemia, de modo que, tal y como refiere la propia parte recurrente al formalizar su recurso de apelación, en la propia definición del riesgo se delimita el mismo a aquellos supuestos en que exista un daño directo como consecuencia de un siniestro de daños cubierto por las garantías contratadas, y aquellos en que como consecuencia de obras, zanjas y socavones producidos en la vía pública, se impide el acceso al establecimiento asegurado y ello obligue al cierre, constituyendo tales expresiones la definición del riesgo, delimitándolo, sin que estimemos factible enmarcar las mismas en el ámbito de limitaciones de derechos del asegurado, razón por la que no procede entrar a examinar dicha definición bajo los parámetros de lo dispuesto en elartículo 3 de la LCS. al igual que tampoco cabe entrar a conocer si se trata de algún tipo de exclusión de la cobertura, la cual, desde luego, no aparece explícitamente como tal al enumerarse las mismas, sino, sencillamente, que dicho supuesto en ningún caso es objeto de cobertura en cuanto que no se ha producido ninguno de los riesgos cubiertos por el seguro contratado que se encuadran esencialmente en el ámbito propio del seguro de daños, y a tales efectos hemos de traer a colación lo recogido en el artículo 63 de la LCS , párrafo primero "in fine": "... de no haberse producido el siniestro descrito en el contrato", dando a entender el mismo que el lucro cesante, al menos en esta modalidad complementaria, contratada no de manera autónoma, sino al hilo de un seguro de daños con múltiples garantías, exige para su activación el que se produzca el siniestro o los siniestros descritos en el contrato, lo cual desde luego no es el caso, desplazándose la controversia no tanto a determinar si existen cláusulas limitativas o si se han cumplido los requisitos exigidos en el artículo 3 de la LCS , como a concretar si el siniestro al que se hace referencia ha sido objeto de cobertura en la póliza, obteniendo una convicción y conclusión negativa al respecto según se ha razonado anteriormente." También la sent. de la AP de Palencia de 16-5-2022..."
Incluso la Audiencia Provincial Girona, que inicialmente era partidaria de la postura mantenida por la parte recurrente, ha cambiado de criterio y se ha alineado con la jurisprudencia antes indicada, ejemplo de ello, es la SAP de Girona de 20 de junio de 2022 se indica:"... A partir de aquí, es criterio de este juzgador, asumiendo el contenido del acuerdo nº 2 de los adoptados en la Junta de Magistrados, aprobado por unanimidad, el de que las cláusulas incluidas en las condiciones generales de la póliza de seguro suscrita, que determinan que las indemnizaciones por paralización de la actividad o por pérdida de beneficios, solo se aplican a los riesgos de daños cuyas coberturas están previstas en las condiciones particulares, o que excluyen la cobertura si el cierre ha sido impuesto por cualquier Organismo o Autoridad Pública, son cláusulas delimitadoras del riesgo cubierto y no limitativas de los derechos del asegurado, pues conteniendo las Condiciones Particulares una síntesis indicativa de las coberturas contratadas, es en las Condiciones Generales donde se define el objeto del contrato, se perfila el compromiso que asume la compañía aseguradora, de manera tal que, si el siniestro acaece fuera de dicha delimitación, positiva o negativamente explicitada en el contrato, no nace la obligación de la compañía aseguradora de hacerse cargo de su cobertura.
Las cláusulas limitativas, por el contrario, desempeñan distinto papel, en tanto en cuanto producido el riesgo actúan para restringir, condicionar o modificar el derecho de resarcimiento del asegurado. Criterio reflejado por el TS en Sentencia 661/2019, de 12 de diciembre , del Pleno, cuya doctrina se reproduce en la STS 399/2020, de 6 de julio .
Insistiendo en ello la STS 402/2015, de 14 de julio , precisa que las cláusulas delimitadoras responden a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o en coherencia con el uso establecido, evitando delimitarlo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza.
El segundo de los acuerdos adoptados por los Magistrados del orden jurisdiccional civil de esta Audiencia Provincial, ya referido anteriormente, se pronuncia en este sentido, y fue aprobado por unanimidad, de modo que, en este extremo, las cláusulas que determinan que las indemnizaciones por paralización de la actividad o pérdida de beneficios solo se aplican a los riesgos previstos en las condiciones particulares o que excluyen la cobertura si el cierre ha sido ordenado administrativamente u otros similares, no son cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, sino delimitadoras del riesgo cubierto...."
En la misma línea, la SAP de Baleares de 30 de septiembre de 2022 señala: "...El Tribunal Supremo en sentencia del Pleno 66/2019, de 12 de diciembre, con un criterio que ha reiterado en sentencia 399/2020, de 6 de julio o 563/2021, de 26 de julio, establece la doctrina del tribunal en los siguientes términos: "En principio, una condición delimitadora define el objeto del contrato, perfila el compromiso que asume la compañía aseguradora, de manera tal que, si el siniestro acaece fuera de dicha delimitación, positiva o negativamente explicitada en el contrato, no nace la obligación de la compañía aseguradora de hacerse cargo de su cobertura. Las cláusulas limitativas, por el contrario, desempeñan distinto papel, en tanto en cuanto producido el riesgo actúan para restringir, condicionar o modificar el derecho de resarcimiento del asegurado".
No puede entenderse que la cláusula, cuando no incluye el riesgo reclamado por la apelante, suponga una restricción, condición o modificación del derecho de resarcimiento del asegurado, sino que trata de delimitar cuál es el objeto de la cobertura.
En resolución de supuestos similares al presente, este es el criterio que ha seguido la Audiencia Provincial de Zaragoza en sentencia 822/2022, de 13 de julio , o la Audiencia Provincial de Oviedo en sentencia 183/2022, de 6 de abril ..."
Por último, la SAP de Burgos de 24 de noviembre de 2022 señala: "... Las cláusulas que nos ocupan son delimitadoras del riesgo, están redactadas de forma clara y precisa y no pueden ser consideradas lesivas para el asegurado, pues atendiendo a la naturaleza y finalidad del contrato no le privan de contenido, haciendo ilusorio los derechos del asegurado, pues es obvio que éste puede percibir la indemnización por pérdida de beneficios derivada de la interrupción temporal de la actividad del establecimiento asegurado en múltiples supuestos, como por ejemplo los casos de inundación, incendio, escape de agua o de robo, y por otra parte no estamos ante cláusulas sorpresivas o inusuales, en el sentido que pueda decirse que el asegurado se ha visto sorprendido y frustrado en sus expectativas contractuales por la falta de cobertura del cierre de su negocio debido al Estado de Alarma decretado por la pandemia del Covid -19,dado que estamos ante un hecho excepcional que cuando se contrató el seguro se presentaba como sumamente improbable y que sin duda no fue contemplado cuando se concertó la póliza.
...La respuesta que hemos dado al recurso y que supone confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia que desestima la demanda, es conforme con la jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias Provinciales recaída en supuestos similares al examinado en esta resolución., esto es pólizas de seguro multirriesgo para el comercio que contemplan como garantía complementaria la pérdida de beneficios por la interrupción temporal de la actividad del establecimiento asegurado. Y en tal sentido cabe citar la Sentencia 2562022, de 22 de junio, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias, la Sentencia 525/2022, de 18 de julio de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra , la Sentencia 251/2022, de 21 de septiembre de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Granada , y la Sentencia 473/2022, de 30 de septiembre de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca ..."
En definitiva, como se desprende de la jurisprudencia examinada, y que resulta de aplicación a este supuesto, no nos encontramos ante una controversia sobre falta de claridad en la redacción, que desde luego favorecería al asegurado, sino ante la necesidad de interpretar la delimitación de la cobertura pactada por las partes, de modo que, a tenor de lo contemplado y pactado en la póliza, tal y como se razona en la resolución recurrida, no se considera probado que las medidas gubernamentales adoptadas como consecuencia de la pandemia, pese a que hayan provocado el cierre del establecimiento, se trate de un evento cuyo riesgo es objeto de cobertura y cuyo acaecimiento provocaría la indemnización, por cuanto que lo que es cierto es que en ningún caso se acredita que se haya producido alguno de los siniestros garantizados en la póliza y contratados por las partes, a partir de los cuales deban entrar el juego el contrato de seguro que vincula a las partes, máxime, cuando esa pérdida de beneficios que ahora se reclama, derivado del cierre por el estado de alarma, no contrató de manera autónoma, sino al hilo de un seguro multirriesgo de daños, de modo que para que proceda su indemnización, al no tratarse de una pérdida de beneficios con cobertura autónoma, que cubra toda pérdida de beneficios producida por cualquier causa o siniestro, sino sólo y exclusivamente por aquellos siniestros que gozan de cobertura en el contrato de seguro suscrito entre las partes, resulta imprescindible que el siniestro que provoca las pérdidas en la parte apelada, esté cubierto y descrito en la póliza multirriesgo, lo que no ocurre en el caso analizado, indicando además, que no estamos ante una cláusula sorpresiva o inusual, en el sentido que pueda decirse que el asegurado se ha visto sorprendido y frustrado en sus expectativas contractuales por la falta de cobertura del cierre de su negocio debido al Estado de Alarma decretado por la pandemia del Covid -19, dado que estamos ante un hecho excepcional, que cuando se contrató el seguro se presentaba como sumamente improbable y que sin duda no fue contemplado cuando se concertó la póliza. En todo caso el rechazo del siniestro se debería también a la no inclusión del mismo en el riesgo asegurado, no pudiendo entenderse que se diera una expectativa razonable en el asegurado cuando consta que las pérdidas económicas derivadas de la paralización de la actividad mercantil se cubrían en el caso de que esa paralización estuviera motivada por las causas que se mencionan, y no por cualquier causa que pudiera darse, pues no se pactó una garantía universal y por ende el asegurado no podía esperarla, máxime además cuando no nos encontramos ante un seguro autónomo para este tipo de supuestos.
Por todo lo expuesto, y en base a los argumentos que se contiene en la sentencia recurrida, a los cuales nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, y acorde con el sentir de la jurisprudencia mayoritaria, que ha sido citada, procede la integra desestimación del recurso interpuestos.
CUARTO.- Costas
En el caso de las dudas de derecho, se debe tener particularmente en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares, pudiendo apreciarse las dudas cuando sea contradictoria ( SAP de León nº 263/2013, de 8 de mayo, rollo nº 318/2012, Pte. Ilmo.Sr. García Prada; y SSAP de Valencia nº 297/2010, de 14 de mayo -rollo nº 186/2010, Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero- y nº 452/2009, de 14 de julio -rollo nº 287/2009, Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero). También se ha aceptado que el carácter dudoso venga determinado "por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión o por los problemas jurídicos motivados por cambios legislativos o de líneas de interpretación o criterios jurisprudenciales que dificultan el encaje entre los hechos y el derecho" ( SAP de Baleares -Sección 3ª- nº 253/2013, de 14 de junio, rollo nº 102/2013, Pte. Ilmo. Sr. Gómez Martínez)".
Dicho lo anterior, tal y como se razona por el recurrente, y no consta oposición a dicho extremo en el escrito de oposición de la parte apelada, si bien la resolución de esta sala se apoya en una jurisprudencia mayoritaria de nuestras audiencias, no se puede considerar que la postura entre las mismas sea unánime, y no existe pronunciamiento por parte del nuestro TS al respecto, por lo que consideramos que dada la excepcionalidad del hecho que motiva la reclamación, y las dudas que pudiera existir sobre la cobertura o no del mismo, y como quiera que la jurisprudencia no es unánime y origina sentencias contradictorias, lo cual debe tener una consecuencia jurídica, cual es la no imposición de las costas procesales en la primera instancia, con consiguiente revocación del pronunciamiento que las impone a la parte demandante cuyas pretensiones han sido desestimadas.
A su vez, la estimación parcial del recurso, dado que se revoca el pronunciamiento de imposición de costas en primera instancia, conlleva la no imposición de las costas generadas por el recurso en esta alzada ( art. 398-2 de la LEC).
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.
