Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
PRIMERO.- En relación al error en la valoración de la prueba.
Como quiera que la esencia del recurso de la parte actora, se centra en el aspecto relativo a la errónea valoración de la prueba de la sentencia recurrida, debemos precisar, antes de analizar el recurso interpuesto, los criterios que vienen siendo mantenidos al respecto por la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia, y también por esta sala. A este respecto, esta sección en sentencias de 18 de septiembre y 20 de diciembre de 2018, resolvieron que "Con carácter previo debemos significar que según consolidada jurisprudencia del TS ( STS de 8 de abril de 2014, con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013 y 4 de enero de 2013, entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericia; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones. En línea con lo anterior, se encuentra igualmente consolidada la doctrina que declara ( STS de 8 de abril de 2014): a) que la valoración de la prueba y la motivación de la sentencia son dos cuestiones diversas que no pueden tratarse conjuntamente ni mezclarse ( STS 3 de noviembre de 2009, y 25 de noviembre de 2010) y que el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinado o determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la recurrente, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009 y 25 de noviembre de 2010) ".
Igualmente, la sentencia dictada por esta Sección de 16 de junio de 2018, resolvió " Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable".
Y concretamente respecto de la prueba pericial, dice la STS de 29 de mayo de 2014 que " La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente.".
También la STS de 14 de junio de 2010 que " El aspecto fáctico, sobre la relevancia material de los defectos de construcción, debe establecerse mediante la función de valoración de la prueba pericial, exclusiva del tribunal de instancia. Respecto a la prueba pericial, esta Sala ha venido declarando que solo es posible con carácter excepcional la impugnación de su valoración: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ), b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ), c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados ( SSTS 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001 ; 19 de junio de 2002 , 19 de julio de 2002 ; 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 ; 24 de noviembre de 2004 ), y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 ), y en tales casos, habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC , como vulneración del artículo 24.1 CE ( SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506/2004 , 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 17 de diciembre de 2009, RC n.º 1960/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 24 de septiembre de 2007, RC n.º 4030/2000 , 15 de abril de 2008, RC n. º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n.º 2318/2005 ). La vía invocada por la recurrente y el precepto formalmente alegado no permiten la revisión de la valoración de la prueba pericial efectuada por la Audiencia Provincial que - dicho sea para más completa tutela de la recurrente- esta Sala no considera que haya sido ilógica, arbitraria o manifiestamente errónea, a la vista de los informes elaborados por los peritos judiciales y de la declaración de éstos en el juicio.".
Por su parte, la reciente sentencia del TS de 10 de mayo de 2022, abunda en dicho extremo, en relación a la prueba pericial, cuando señala: "... Desde la perspectiva expuesta, en las sentencias 320/2016, de 17 de mayo ; 615/2016, de 10 de octubre ; 471/2018, de 19 de julio y 141/2021, de 15 de marzo , entre otras, hemos referenciado algunos de los elementos de juicio a ponderar por los tribunales a los efectos de valorar las pruebas periciales conforme a los postulados de la sana crítica, tales como el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, las conclusiones conformes y mayoritarias, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.
Igualmente, con respecto a la prueba pericial, las sentencias 504/2016, de 20 de julio y 514/2016, de 21 de julio , que reproducen la doctrina fijada por la sentencia 702/2015, de 15 de diciembre , explicitan cuando se entiende vulneradas las reglas de la sana crítica:
"1°. Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS 17 de junio de 1.996 . 2°. Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 . 3°. Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 . 4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo".
En este sentido, señala la sentencia de 5 de enero de 2007 (en recurso 161/2000 ) que:
"Como doctrina general, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( SSTS, entre las más recientes, de 27 de julio de 2005 , 23 de mayo de 2006 , 18 de mayo de 2006 , 15 de junio de 2006 , 21 de julio de 2006 y 15 de diciembre de 2006 )".
Por otra parte, es jurisprudencia de esta sala expresada en las sentencias 330/2013, de 25 de junio de 2014 y 208/2019, de 5 de abril , la que sostiene:
"(i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, rec. n.° 2123/2011 ; 8 de octubre de 2013, rec. 778/2011 ; 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005 ); (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, rec. 1853/2011 14 de noviembre de 2013, rec. 1770/2010 ; 13 de noviembre de 2013, rec. 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, rec. 610/2007 , que cita las de 17 de diciembre de 1994, rec. 1618/1992 16 de mayo de 1995, rec. 696/1992 ; 31 de mayo de 1994, rec. n.° 2840/1991 ; 22 de julio de 2003, rec. 32845/1997 ; 25 de noviembre de 2005, rec. 1560/1999 ) pues "el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, rec. n.° 13/ 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto" ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, rec. n.° 610/2007 y 26 de marzo de 2012, rec. n.° 1185/2009 )".
Ciertamente estos criterios se aplican desde el punto de vista de que el recurso de casación es de naturaleza extraordinaria, pero ello no quita que puedan también tenerse en cuenta por el tribunal de apelación, a modo de referencias para ayudar a determinar la bondad de la valoración de la prueba en el particular de las periciales concurrentes
En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
Por último, como resolvió la STS de 30 de julio de 2008: "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla".
Partiendo de dichos parámetros, procederemos al análisis del recurso interpuesto, siguiendo el orden que en el mismo se establece.
SEGUNDO.- En relación al desagüe de recogida de aguas pluviales del patio exterior.
A este respecto, en la sentencia recurrida se indica: "... el señor Sabina, perito de la parte demandante, en su informe aportado como doc.10 Dda., que:
" 1.- Que el desagüe de recogida de pluviales del patio exterior elimina el agua muy lentamente, produciéndose charcos en su emplazamiento que hace que no se pueda transitar por el patio."
En el acto del juicio ha manifestado que se trata de un error de ejecución, por defecto de pendiente, sin embargo, desconoce si se trata de un defecto de proyecto o si podía ser debido a la suciedad del sumidero, que no había desmontado.
Frente a ello, el informe del señor Blas (doc. 4 C.Dda.), perito de la parte demandada, señala que lo ejecutado se ajusta al proyecto (elaborado por arquitecto contratado por la actora), siendo la sección de la tubería (que se puede comprobar desde la arqueta) y pendiente correctas.
Pues bien, resultando que tal problema no se denuncia hasta la interposición de la demanda, transcurridos, por tanto, casi tres años del final de obra, razonables colegir que el problema no es de ejecución, pues se habría manifestado desde el primer momento.
Al tiempo, atendido que lo que señala el señor Sabina es que el agua se evacúa lentamente, sorprende la actuación reparadora que propone, pues no lo es sobre el pavimento, sino que consiste en la reparación de los cuatro desagües existentes y comprobación de la pendiente de las tuberías de desagüe, reponiendo, "en caso necesario" el pavimento, lo que no resulta coherente con un defecto dependiente, generando notables dudas sobre si el problema afecta a la pendiente o a los desagües y conducciones subterráneas, sin que sobre éstas haya efectuado comprobación o examen alguno.
De este modo se estima que el señor perito no es concluyente en la identificación del problema (problemas de pendientes y/o tuberías), que la solución que propone sólo es sobre éstas y desagües, pero no ha efectuado comprobación alguna, ergo, se desconoce si existe un problema de suciedad y/o de defectuosa instalación de las conducciones subterráneas y, por tanto, si la lenta evacuación de aguas (que no inexistente) se debe a eso. A lo que se suma que la solución reparadora la plantea como una posibilidad (si fuera necesaria), consideraciones todas ellas que conducen a declarar la insuficiencia probatoria sobre el defecto, la causa y necesidad de la reparación cuyo coste se reclama, por lo que se rechaza el importe pretendido
Por la parte recurrente se alega, en esencia que: "... Según la declaración de la testigo Tatiana, este y otros desperfectos se reclamaron por mi representada desde que finalizo la obra. Es más consta en el informe del perito Don Sabina, que en toda la visita que realizó al interior del gimnasio lo acompaño la propietaria, Doña Zaida que fue guiando al Señor Sabina e indicándole cada uno de los daños y deficiencias que se describen en su informe.
Pues resulta sorprendente, que se le de un valor superior a lo manifestado por el perito Señor Blas ya que no pudo comprobar in situ los desperfectos en la construcción, ya que nunca entro dentro del gimnasio. Igualmente afirma el Señor Blas en sala que comprobó todo con unas fotos y videos que le paso la constructora, sorprendentemente nada dices informe sobre ello, ni aporta dichas pruebas, sin embargo, se le da más valora lo que afirma sin fundamento, que a la reclamación efectuada por mi representada.."
Expuesto cuanto antecede, si bien ambos informes periciales son parcos al respecto, no debemos olvidar que nos encontramos en un ámbito de responsabilidad de carácter contractual, y que corresponde a la actora probar la existencia del daño y que el mismo es enteramente imputable a la parte demandada, y ello no ha acontecido en el presente proceso, por cuanto que, como bien apunta la sentencia, y remarca la parte demandada en su escrito de oposición, el propio perito de la actora, que es en el que basa la actora su demanda, reconoce que no desmontó sumidero y no comprobó si había suciedad, que si fuera un problema de ejecución se advertía desde el primer momento y que no había rotos otros desagües. Es decir, de la declaración del propio perito de la actora, se desprende que, pese a lo dicho en su informe, se desconoce si es un defecto de proyecto, lo cual niega el perito de la demandada, o si podía ser debido a la suciedad, o de una defectuosa instalación de tuberías, reconociendo el perito que de la actora que no hizo comprobación alguna al respecto. A lo anteriormente expuesto, se une que en las reclamaciones extrajudiciales previas, aportadas en autos, no consta que se advirtiera la existencia de dicho defecto de forma expresa.
En definitiva, lo que no puede pretenderse, como pretende la parte recurrente, es que en base a la declaración de testigos, que no resultan avaladas por el resto de medios de prueba, desvirtuar el objetivo y análisis imparcial que hace el juzgador de la prueba practicada, sin que esta sala, a la vista de lo actuado encuentre elementos necesarios para dejar sin efecto los razonamientos que se contienen en la resolución recurrida, los cuales consideramos razonados y razonables.
Por todo ello, concluimos que no se aprecia la existencia de prueba objetiva y concluyente acreditativa de la existencia del vicio que se imputa a la parte demandada, por lo que, en base a los argumentos que se contienen en la sentencia recurrida, a los cuales nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, procede la desestimación del presente motivo de recurso.
TERCERO.- En relación a las humedades por capilaridad
A este respecto, en la sentencia recurrida se indica: "... alega la parte demandante que "- Existen humedades por capilaridad en la base del cerramiento de fachada de la planta semisótano dando lugar a la aparición de manchas y desprendimientos de la pintura plástica del paramento vertical. Estas humedades han provocado que se desprenda el parte de! rodapié de MDF al perder la capacidad de fijación la cola con la que se fijaba en el paramento vertical. Y ello es debido a las filtraciones de agua desde la planta baja a la planta semisótano a través del forjado."
La decisión al respecto viene determinada porque, de una parte, según el informe pericial del señor Sabina, tal juicio se emite en atención a las explicaciones ofrecidas por la propiedad; en segundo lugar, porque en el punto 4.2 de su informe, al proponer la solución, indica que haya que comprobar la procedencia de las humedades, ergo, se ignora su origen, en lo que redunda que en el Juicio haya declarado que no comprobó la impermeabilización y que ignoraba que existían bombas de evacuación, abriendo la posibilidad a que, tal como plantea la parte demandada, esas humedades sean consecuencia puntual de un fuerte temporal habido en diciembre de 2.016, con acumulación de aguas pluviales en el patio colindante, tal como señaló el señor Felicisimo arquitecto técnico de la obra y el perito de la demandada, señor Blas, favorecido todo ello por corte de suministro eléctrico que impidió el funcionamiento de las bombas de achique. Y, finalmente, en ello redunda el que las humedades se concentran en un único paramento colindante con el patio, lo que descarta problemas de impermeabilización generalizados, por lo que razonable es concluir qu emo se ha acreditado por la actora que el origen de las humedades responda a una defectuosa actuación de la demandada, pudiendo obedecer a puntuales problemas de evacuación de aguas pluviales del patio."
Se alega por la parte recurrente, en esencia, que : "...De lo expuesto por todos los peritos en este punto, se deduce que se producen humedades en un solo punto de la construcción, siendo seguro tal y como explico el Señor Sabina que la lámina en ese punto fuera inexistente estuviera defectuosa, ya que pese a las diversas gotas frías que ocurren en la zona donde está construido el gimnasio, solo hay humedades en un punto, y no en ningún otro de la construcción del gimnasio.
Este argumento, también fue corroborado por la testigo Tatiana y por el testigo Don Juan. No se acreditó de contrario, el corte de suministro eléctrico que se alega que no se demuestra ni el supuesto fuerte temporal de 2016 alegado por la demandada, alegatos carentes de prueba y de fundamento, y que sin embargo, sorprendentemente se aceptan por su señoría para desestimar la reparación de4este desperfecto de la construcción, dándose más valor a lo alegado por la parte demandada sin fundamento alguno.
Por tanto, se debe estimar íntegramente esta partida, debidamente comprobada y corroborada por el Señor Sabina y por los testigos Señora Tatiana y Señor Juan. No se cuestiona las filtraciones generadas en la zona de escalera de bajada al semisótano por el perito Señor Blas (fundamento de derecho octavo de la sentencia), sin embargo, estas otras si, cuando todas pueden ser debidas a que la lamina en esos puntos fuese defectuosa e inexistente, ya que no existen humedades en ninguna otra parte de la construcción.."
Expuesto lo anterior, no debemos olvidar que, al igual e que en los otros apartados analizados, de la declaración e informe del perito de la actora se desprende que el análisis del defecto ahora analizado, efectuado por el perito de la actora, se basó, en esencia, en las explicaciones que le dio la propia parte actora, sin que conste que por el citado perito de la actora se procediera a las oportunas comprobaciones para determinar la causa y el origen de las filtraciones. No se puede argumentar, como hace la recurrente, que este mismo defecto sea el mismo que se analiza en el fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida, pues en dicho fundamento se analizan las filtraciones derivadas de la carpintería exterior, por defecto de sellado, lo cual difiere de las filtraciones por capilaridad que ahora se analizan.
Por otra parte, insiste la recurrente, en unas pruebas testificales, que aunque pueden ser valoradas, debido al carácter técnico de la cuestión que se analiza, no sirven, por sí mismas, para dar por determinado la existencia de tal defecto y su imputación a la parte demandada, y es en este punto, donde debe entrar en juego la actuación de los peritos de las partes, y en el presente supuesto, como podemos ver, el técnico de la actora no da razón suficiente para proceder a la imputación de dicho vicio a las parte demandada, máxime cuando además los argumentos dados por los otros técnicos intervinientes en este pleito, desvirtúan dicha posibilidad, conforme se razona en la resolución recurrida, y aun siendo cierto que no se acredita la existencia de trombas de agua, ni la falta de suministro de luz, no es menos cierto que no consta la existencia de filtraciones por capilaridad generalizadas, las ahora analizadas, se producen en un punto concreto que es el colindante con el patio de otra finca, y asimismo, era la actora, y por tanto su perito, quienes debían de acreditar, más allá de meras presunciones o suposiciones, cual era el origen de las mismas y si estas eran imputables a la parte demandada, y este extremo, no se ha acreditado por la actora conforme a ella incumbía, por lo que, en base a los argumentos que se contienen en la sentencia recurrida, a los cuales nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, procede la desestimación del presente motivo de recurso.
CUARTO.- En relación al pavimento
A este respecto, en la resolución recurrida se indica: "...3.- El pavimento de goma sintética de superficie lisa fijado con adhesivo se ha despegado o levantado en numerosas zonas de la edificación, no habiendo una continuidad homogénea en dicho suelo. Este desperfecto se ha producido de manera generalizada en el pavimento de goma sintética existente tanto en la planta semisótano, como en la baja, produciéndose estos defectos prácticamente a partir de la primera semana de haber abierto al público el gimnasio."
Habiéndose ampliado las consideraciones al respecto en el informe ampliatorio presentado por el señor Sabina en el sentido de que"2.1.-El estado actual del pavimento de goma sintética de 3 mm de espesor. Aparecen muchas más zonas en las que se ha levantado y despegado dicho pavimento del solado. Encontramos despegues del mismo en las juntas entre los rollos instalados, en zonas de paso, en zonas bajo máquinas, no existiendo una continuidad homogénea, que es lo que se pretende conseguir con este tipo desolado. Se considera que para que exista continuidad u homogeneidad en el pavimento, la reparación del mismo, no puede hacerse por parcheos, tal y como se planteó en el primer informe, por lo que el técnico que suscribe considera que deberá eliminar el pavimento existente y colocar una nuevo, pero ya considerando las correspondientes juntas de dilatación."
La prueba evacuada en el plenario autoriza de forma contundente a rechazar cualquier responsabilidad de la demandada en este punto. En primer lugar, porque según los informes, la causa del problema se residencia, en un primer momento en la cola adhesiva utilizada y en los puntos de encuentro o juntas, en el segundo de los informes, mientras que en el acto del Juicio sus manifestaciones se centraron en la suciedad y polvo existente.
Pues bien además que éste argumento no puede tomarse en consideración por su introducción extemporánea en Autos, cuanto se ha expuesto evidencia una ausencia de claridad y rigor en el planteamiento que sólo a la parte demandante puede perjudicar.
Pero es más, y en cualquier caso, la actividad probatoria desplegada por la parte demandada acredita que según el fabricante la colocación de las planchas desgoma no exige dejar juntas de dilatación, hecho por otra parte razonable, atendido la finalidad y uso al que está destinado tal suelo, a lo que se suma un hecho determinante cual es que por la demandante no se respetó el tiempo de secado del adherente, que según el fabricante era de no menos 24 horas, llegando a señalar el técnico subcontratado para su instalación que 48-72 euros, sin embargo, el mismo día en que se instalaron las planchas se colocaron las maquines propias del gimnasio, resultando oportuno recordar el notable peso de las mismas y evidentes efectos negativos que puede acarrear su arrastre sobre unas planchas colocadas menos de menos de 24 horas antes, tal como ocurrió. Sobre el tiempo de secado y no necesidad de juntas de dilatación coincidieron el director de obra, señor Felicisimo, el perito de la demandada, señor Blas, y testigo señor Saturnino, empresa subcontratada para colocar las planchas, quien expresamente ha declarado que advirtieron a la propiedad de que no debían colocar las máquinas, tal como estaban haciendo horas después de colocar las planchas.
Consecuentemente, se rechaza el reintegro del importe de sustitución de las planchas al considerar que su deterioro es consecuencia directa de no haber respetado Quesada indicaciones esenciales del fabricante sobre el tiempo de espera mínimo para la consolidación de la instalación, sometiéndolas además a las consecuencias de arrastre de máquinas muy pesadas como son las propias de todo gimnasio.".
Por la parte recurrente, tras reproducir parte del informe ampliatorio de su perito, señala : "... Entendemos que de nuevo no se ha tenido en cuenta lo que declaró el Señor Don Tomás, que estaba allí como jefe de obra, y que no podía determinar exactamente pero que al menos habían pasado 24 horas desde que se instaló el pavimento hasta que se colocaron las maquinas. Según me indica la demandante y así se lo transmitió al Señor Sabina, el suelo del gimnasio se colocó por secciones y la maquinaria se movió cuando los contratistas lo indicaron.
En el estudio principal, donde se colocó el mismo suelo, no hay maquinaria, así que ¿cómo puede la maquinaria pesada ser la causa de que el suelo se levante y haga burbujas?
Todos los testigos propuestos por la demandante, hablaron de máquinas, ¿pero cuáles? ¿Cuántas? No lo determinaron.
En la pagina 7 del segundo informe del Señor Sabina hay numerosas fotografías de dicho suelo, y en ella no se observan gran maquinaria como se alegó de contrario, más que nada porque es un estudio principal donde se realizan otro tipo de actividades, la maquinaria la tienen en la planta baja del gimnasio.
Nuevamente se le das más valor a las pruebas presentadas por la demanda Alcudia que a las presentadas por mi representada, no habiéndose acreditado ni la cantidad ni el tiempo exacto ni el peso de la maquinaria que presuntamente según la demanda se instaló".
Insiste la recurrente, en hacer una valoración probatoria paralela a la que efectúa el juzgador de instancia, sin denunciar de forma expresa y mediante pruebas concluyentes, cuales son los motivos por los que considerar errónea la valoración de la prueba que efectúa la sentencia recurrida, y es que, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, y no se combate de forma expresa en apelación, la parte actora ha ido variando a lo largo del proceso las causas que determinan el levantamiento del pavimento, variación que algunas de ellas tiene un carácter extemporáneo, como son las basadas en lo que se dice en el acto del juicio.
Por otra parte, lo cierto es que la postura de la demandada, por el contrario, ha sido coherente por cuanto siempre ha mantenido que fue la introducción de maquinaria, sin respetar el tiempo necesario para el correcto sellado y secado del pavimento, lo que determinó el levantamiento del mismo.
Así las cosas, cobran especial relevancia los testimonios del sr Saturnino, que fue el encargado de su colocación, y cuyas manifestaciones en juicio, son, en esencia, coincidentes con lo que ya manifestó al respecto en el correo remitido por el mismo en abril de 2019, y que se aporta como documento 5 de la contestación a la demanda, y del que se desprende que no se respetó el tiempo de secado, y que los pliegues se producían no eran únicamente derivados de la instalación de maquinaria, sino también derivados del arrastre de las mismas por el pavimento para su colocación; por esto, cobra sentido el hecho de en partes del pavimento, donde no haya maquinaria, se observen dichos pliegues, que se produjeron como consecuencia del arrastre. Por otra parte, las manifestaciones genéricas a las que alude el jefe de obra, puestas de manifiesto por el recurrente, no puede dejar sin efecto las manifestaciones del director técnico de la obra sr Felicisimo, y del sr Saturnino, encargado de la colocación, de las que se desprende que no es necesario juntas de dilatación, y que, desde el primer momento, se advirtió a la actora de que no se colocarán maquinas sin respetar el tiempo mínimo de secado, y lo que pretende hacer la actora es intentar alterar la carga de la prueba, pues a la vista de la propia contestación a la demanda, a ella le correspondía probar que cuando se instalaron las maquinas, había respetado las indicaciones que le dieron y que había pasado tiempo suficiente para que se hubiera producido el secado de dicho pavimento, lo que no se ha probado por la misma.
En definitiva, en base a los argumentos que se contienen en la sentencia recurrida, a los cuales nos remitimos, que deben prevalecer por su objetividad e imparcialidad, respecto de los más subjetivos aportados por la recurrente, máxime cuando estos no aparecen avalados por una prueba objetiva y concluyente que los sustente, lo cual unido a los argumentos que han sido expuestos por esta sala, procede la desestimación del presente motivo de recurso.
QUINTO.- En relación a la carpintería exterior
A este respecto, en la sentencia recurrida se indica : .- Encuentros de la carpintería de pvc exterior, sobre los huecos de fachada: se puede observar que la carpintería exterior no encaja correctamente con el hueco del cerramiento de fachada correspondiente, dando lugar a huecos u oquedades por las que perfectamente puede verse la entrada de la luz exterior. Además, el sellado de silicona del marco de dichas ventanas, con su hueco de fachada correspondiente, no se ha realizado correctamente, observándose juntas con diferentes espesores en la tira de sellado de silicona, y en otras zonas, simplemente no se ha aplicado ningún sellado."
De una parte, cumple señalar que no se estima acreditado el descuadre que señala el señor perito de la parte actora, estimando que el problema que reflejan las escasas fotografías aportadas lo es de sellado.
De otra parte, se considera acreditado, y es hecho admitido, que desde un principio se produjeron filtraciones de aguas pluviales, así como que se procedió a sellar de nuevo los marcos por la empresa subcontratada por Alcudia, ello no obstante, se considera probado que pese a ello, se han seguido produciendo filtraciones, debiendo asumir Alcudia el coste de su reparación.
A este respecto, no puede acogerse la valoración de 2.934 euros que efectúa el señor Sabina atendida la ausencia de acreditación de la extensión de tal defecto de detalle en la valoración efectuada. Se advierte en este punto, como en el resto de valoraciones efectuadas por el mismo, un notable defecto consistente en no trasladar a su informe las unidades de obra a ejecutar ni el precio unitario que dice haber contemplado para obtener las cantidades finales reflejadas en su informe, privando de este modo a la parte demandada y al Juzgador de datos esenciales para valorar la solidez y rigor de su informe y, consiguientemente, la realidad del perjuicio que reclama la actora. Nuevamente, ante tal déficit probatorio imputable a la parte demandante, se acoge la valoración efectuada por el señor Blas, cifrando en 200 euros el sellado de la carpintería..."
Se alega por la recurrente que: "... Sobre los encuentros de la carpintería de PVC exterior, sobre los huecos de fachada: se puede observar que la carpintería exterior no encaja correctamente con el hueco del cerramiento de fachada correspondiente, dando lugar a huecos u oquedades por las que perfectamente puede verse la entrada de la luz exterior. Además, el sellado de silicona del marco de dichas ventanas, con su hueco de fachada correspondiente, no se ha realizado correctamente, observándose juntas con diferentes espesores en la tira de sellado de silicona, y en otras zonas, simplemente no se ha aplicado ningún sellado.
Cuando el señor Sabina se refiere en su informe de manera generalizada, esto es TODAS LAS VENTAS DE PVC exterior necesitan ser reparadas. Explico claramente, que en los cálculos que hizo en su momento unas deberán ser selladas y otras deberán quitarse cuadrarse y volver a instalarse, de ahí que calculó en 2.934 euros esta partida. Sin embargo, nuevamente se le da más valor a lo dicho por el Señor Blas, que ni entro en el gimnasio, ni detallo el numero de ventanas, y sin embargo sus cálculos son totalmente tenidos en cuenta por su Señoría, dando más valor probatorio a la pericial del Señor Blas. Por ello, hierra la sentencia recurrida en este punto, debiendo estimarse íntegramente la partida reclamada en 2.934,00 euros.
Dicho lo anterior, procede de nuevo mantener los argumentos razonados y razonables que se contienen al respecto en la resolución recurrida, pues si bien el perito actor habla de defectos generalizados, en su informe indica que por algunos de estos huecos, ha entrado agua cuando esta se produce en el sentido del ventanal, pero todo ello lo basa en lo que afirma la actora como titular de las instalaciones, no en funciónde las comprobaciones que ha efectuado el perito, el cual ni si quera precisa, de forma detallada, por cual ha entrado el agua, tampoco se precisa por el perito actor, si es debido a que no encaja correctamente el hueco del cerramiento o es a un defecto de sellado o ambas, en definitiva, la ausencia de esas precisiones por parte del perito actor, es lógico que no permita acoger su propuesta de reparación y el importe de la misma, por lo que procede desestimar el motivo de recurso y mantener la sentencia recurrida, por sus propios fundamentos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala .
SEXTO.-En realización a climatización de las sala multiusos
A este respecto, en la sentencia recurrida se indica " Climatización de la sala multiusos-2 en la planta semisótano: al conectar el sistema de ventilación en esta sala se produce un efecto de succión-vacío que provoca que no se pueda abrir la puerta de acceso a la sala, por lo que se tiene que tener abiertas los dos ventanales de fachada, siendo esto incompatible con la acústica de la sala, ya que a pesar de haber sido ésta insonorizada, el ruido producido en la misma sale a través de los ventanales de la fachada."
Rechazo que se fundamenta en el hecho de que abriendo la puerta hacia fuera, hecho no controvertido, resulta que el efecto vacío no puede imputarse al aparato de ventilación instalado por Alcudia, (único contratado por Quesada e instalado por Alcudia) sino a los dos aparatos de aire acondicionado instalados posteriormente por Quesada, resultando todo ello de las testificales del señor Felicisimo, director de obra, y señor Anibal, legal representante de la empresa que instaló el climatizador.
Por tanto, la actora no ha acreditado que los problemas de apertura de la puerta sean consecuencia de la actuación de Alcudia, y todo ello sin entrar a considerar que el señor Sabina presupuesta una reparación de los aparatos de aire acondicionado, no instalados por Alcudía, respecto de los que no consta que reparación debe llevarse a cabo y pese a que, finalmente, ha admitido que el problema se puede solucionar con la instalación de una rejilla en la puerta de entrada..".
Se alega por la recurrente que: "... Totalmente disconformes con lo estimado en la sentencia, la testigo Tatiana y el Señor Juan dijeron contundentemente que fue algo que ocurría desde el principio.
Los problemas con la ventilación fueron también desde el principio en 2016, sin embargo, se afirmó en el tribunal que la instalación de unidades de aire acondicionado era la CAUSA de los problemas, específicamente el vacío en el estudio de baile. Esto es incorrecto. Los aparatos de aire acondicionado comercial no fueron instalados en el gimnasio por la empresa SL Frio y Calor hasta 2018, por lo que también es incorrecto. Es más, sin tan clara tenían esta reparación, ¿Por qué nunca la hicieron pese a las reclamaciones de mi representada? Porque hubo una mala ejecución desde el principio en numerosas partidas, y le cobraron a mi cliente un dineral y unas extras desorbitados por una obra con una ejecución defectuosa habiendo abonado 557,00 euros.."
Por la parte demandada se opone alegando: "... Sr. Sabina desconoce que la instalación de los dos aparatos de aire acondicionado respecto de los cuales instaría su reparación no los instaló, ni se contrató con mi mandante. Incluso el subcontratista de Alcudia, D. Anibal, manifestó que lo instalado es un sistema de climatización, es decir, un sistema de expulsión de aire, por lo que no absorbiendo aire no es posible la succión (Video 4. Min. 28:55), situación con la que coincidió el Ingeniero de la Dirección Facultativa, D. Tomás afirmando que resulta incongruente, no absorbe aire y las puertas abren hacia fuera. El Sr. Blas también ratificó que no hay nada de aire acondicionado en el Proyecto (Video 5. Min:26:02), no se prevé la instalación de los dos Split de aire instalados por la propiedad. Ratificando el Sr. Anibal, que les pidieron presupuesto para instalación de aire, pero no aceptaron (Video 4. Min: 29:29).Por tanto, la valoración de la prueba no incurre en ningún error y debe ratificarse la sentencia recurrida.."
En este punto, debemos dar por reproducidos los argumentos de la sentencia recurrida, que resultan avalados por las pruebas practicadas que son correctamente apuntaladas en el escrito de oposición al recurso, siendo las conclusiones alcanzadas, en opinión de esta sala, acordes con el resultado probatorio del pleito, por lo que procede mantener en este punto la resolución recurrida por sus propios y acertados fundamentos, a los que nos remitimos, procediendo la desestimación de este motivo de recurso.
SÉPTIMO.- En relación a las medidas relativas a extinción de incendios
En la sentencia recurrida se indica: "... Otro de las reclamaciones que formula la parte demandante consiste en que "7.- Los dos BIEs de 25 mm, o mangueras para la extinción de incendios, de la Instalación contra incendios están colocados, pero no se ha conectado a la red municipal de agua, por lo que dicha instalación está condenada, al no poder hacer uso de esta en caso de incendio, por lo que en el supuesto caso de producirse tal incendio en la edificación, que recordemos estamos hablando de un gimnasio y que siempre se encuentra muy concurrido de personas conllevaría una gran riesgo, pues las mangueras contra incendios no estarían habilitadas para su uso"
Sobre tal extremo procede acudir ala cláusula sexta del contrato suscrito por las partes, según la cual serían cargo del promotor las acometidas, permisos y consumos de suministro de agua (y eléctrico) hasta el lugar de uso por parte del promotor.
En coherencia con tal previsión contractual, el director de la obra, señor Felicisimo, ha declarado que no se había contratado por Quesada, que por tal razón se solicitó un presupuesto ad hoc y que Quesada no aceptó el presupuesto elaborado por Hidraqua, empresa suministradora. Añadiendo que se tuvo que trasladar la CGP, siendo objeto de un presupuesto separado, abonándose por la propiedad el importe de la instalación eléctrica realizado por Electricidad Mateu, pero quedando pendiente la obra civil realizada por Alcudia. El testigo señor Tomás, ingeniero civil contratado por la propiedad, coincide en que ello estaba fuera del contrato y que, pese a no tener poderes de Quesada, dió el visto bueno firmando el documento obrante al folio 262 porque era necesario, al no haber advertido previamente que la CGP estaba en medio de una escalera, resultando necesario su traslado.
Ante tal resultancia probatoria procede concluir, de una parte, que no asiste el derecho a la demandante a exigir el coste por la conexión a la red general, pues no estaba incluida en el contrato celebrado con Alcudia, y de otra, que debe reconocerse el derecho de ésta a exigir el cobro del precio del trabajo efectuado en tal concepto y que constituye el objeto de la demanda reconvencional. Ciertamente, el señor Tomás, quien dió el visto bueno a la realización de tal obra civil mediante la firma del doc. obrante al folio 261 de las actuaciones y así lo ha ratificado en el acto del Juicio, no ostentaba poderes de la propiedad para contratar en su nombre, pero no lo es menos que era el ingeniero contratado por Quesada para la ejecución de la instalación eléctrica y que el traslado de la CGP se mostró necesario al no haber advertido, previamente, que se encontraba en medio de la escalera, lo que obligaba a trasladarla. Si a ello se a suma Quesada abonó la instalación eléctrica y que por tanto aceptó tal obra, resulta contrario a sus propios actos rehusar el pago de una parte de los mismos.
En atención a tales consideraciones, y considerando que el precio facturado es ajustado a mercado, según ha declarado el señor Tomás, procede condenar a Quesada al pago de los 3.250 euros reclamados en vía reconvencional.
Por la parte recurrente se alega: "... Es sorprendente que para algo tan importante como es la extinción de incendios, El Señor Tomás no pudo acceder a contratar dicho servicio pese a ser el ingeniero civil contratado por la propiedad. Sin embargo, su Señoría entiende que, pese a no tener un poder especial para ello, si podía contratar el traslado de CGP, no dándole posibilidades a mi cliente a buscar otro presupuesto bastante mas barato. Es más, en el correo electrónico que don Tomás envía a Don Jacobo, le afirma que el traslado del CGP está totalmente pagado. Además, ¿Por qué motivo no se retiraron las cajas de electricidad antes de comenzar la construcción, ya que eran para el suministro de la calle y no tenían nada que ver con el gimnasio? Las cajas de electricidad situadas en medio de los escalones de entrada no figuraban en los planos del arquitecto, así que ¿de quién fue la culpa y por qué tuvo que asumir el coste de retirarlas 8 meses después de la finalización de la obra? Según el final de obra firmado, todo estaba debidamente terminado, ¿Por qué hacen esto 8 meses después, concretamente en agosto de 2016?8 Por todos estos motivos, debe desestimarse íntegramente la demanda reconvencional. Además, el presupuesto no está detallada ni firmado por mi representada careciendo el Señor Tomás de legitimación para aceptarlo en nombre de mi representada.."
Por la parte demandada se opone alegando: "... Nos remitimos al Fundamento de Derecho DÉCIMO de la Sentencia recurrida, ya que resulta sobradamente acreditado conforme a la cláusula SEXTA del contrato relativo a las acometidas de Agua y Luz, que las acometidas, permisos y consumos tanto de energía eléctrica como de agua serian a cargo de la propiedad promotora, es decir, a cargo de QUESADA FITNNES GYM, y que ésta no pagó la factura de HIDRAQUA, como recoge el correo electrónico - doc. 6 de la contestación a la demanda - enviado por D. Tomás, ingeniero de la Dirección Facultativa indicando expresamente que "la propiedad no ha abonado aún dicha conexión", por lo que no procede exigir ninguna responsabilidad a mi mandante. De hecho, según las propias manifestaciones del Sr. Sabina, desconoce si Alcudia presupuestó esta partida (Video 5. Min: 28:33) y no sabe si pasó presupuesto para realizarlo la entidad Hidraqua (Video 5. Min:29:26), reconociendo que esta partida sería una partida de acometida de agua (Video 5. Min: 27:26), por tanto, es aplicable la cláusula sexta del contrato.
Igualmente consta acreditado como refiere la Sentencia, que se realizaron los trabajos reclamados vía demanda reconvencional, es decir, el traslado de la CGP (Caja General de Protección) y que se aceptó el presupuesto de Alcudia resultando impagado, mostrando su conformidad con dichos trabajos dado que si pagaron a Electricidad Mateu por la instalación eléctrica de la CGP.."
Expuesto lo anterior, señalar, en primer lugar, que basta una lectura de la contestación a la demanda reconvencional, para observar que la misma se basa, en esencia, el presupuesto lo firmo el sr Tomás, y no tenía poder para ello de la actora, y que la modificación se hizo sin la firma y aquiescencia del promotor, por lo que el resto de las cuestiones alegadas ahora en el recurso supone una mutatio libelli argumental que esta vedada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia.
Dicho lo anterior, si bien es cierto que no costa que el sr Tomás tuviera poder de la actora para aceptar presupuestos en su nombre, no debemos olvidar que se trata de un técnico contratado por la actora, para este extremo que ahora se analiza, que la actora fue conocedora de la obra que tuvo que realizar la demandada, extremo que por otra parte no se discute de forma expresa su realización, y resulta corroborado de la prueba practicada en autos, de hecho la propia parte actora fue conocedor de la obra pues abono los trabajos relativos a la factura de electricidad, pero no consta que abonara los trabajos de dicho traslado a la demandada, trabajos realizados, y que según el contrato debía abonar la actora, por lo que el hecho de que el sr Tomás no tuviera poderse para aceptar el presupuesto de la demandada, o que no se modificara en la forma pactada en el contrato dicha modificación, ello no puede servir como medio para denegar el pago a la demandada, por unos trabajos que realizó, de los que resulto conocedora la actora y que se benefició de los mismos, y que según el contrato debía abonar, por lo que aunque el sr Tomás, que era contratado por la actora, se hubiera excedido en los poderes que esta le confirió, al aceptar el presupuesto, será una cuestión que en su caso de debería debatir entre la actora y el sr Tomás, pero no pueden servir para el no pago de unos trabajos de los que la actora fue finalmente conocedora y beneficiaria de los mismos y pago parte de ellos, por lo que incluso entraría en juego el art 1727 del CC, en base a lo expuesto, procede desestimar dicho motivo de recurso.
OCTAVO.- En relación a las goteras procedentes de la cubierta
A este respecto, no cabe sino indicar que, el perito de la actora, al analizar dicho defecto, únicamente alude a que la causa del mismo se basa en que se supone que algunas de las juntas de los paneles de Sandwich que forman la cubierta no están bien selladas, pero no consta que se haya efectuado comprobación alguna tendente acreditar lo que indica dicho perito de la actora, que no deja de ser sino un suposición del mismo, tal y como manifiesta el propio perito en su informe.
Por su parte, el perito de la demandada alude como posible causa a un posible defecto del proyecto.
Por otra parte, la recurrente no tiene en consideración el extremo que se contiene en la sentencia recurrida de que el propio perito de la actora, en el acto de la vista declaro que no era necesario dicho sellado sino únicamente que estén bien clipados, y no se hace referencia alguna ni se prueba a lo largo de este proceso el defecto de clipado de dichos paneles.
Dicho lo anterior, lo cierto es que le propio arquitecto Técnico Sr Felicisimo, contratado por Quesada, (parte actora de este proceso), extremo este expuesto en la sentencia recurrida y no combatido en apelación de forma expresa, asegura la existencia de dos compresores, si bien no dice la fecha de colocación de los mismos, siendo cierto que en lasfotos del informe del perito del actor no se advierte la presencia de compresores, debemos tener en cuenta que dichas fotos están tomadas de un video promocional de abril 2018, siendo la demanda de enero de 2019, por lo que no podemos saber si los compresores a los que alude el arquitecto técnico se han colocado o no después, pero tampoco existen elemento suficientes en juicio para concluir, como pretende la actora que las declaraciones de dicho arquitecto técnico, el cual no ha sido objeto de tacha alguna, puedan considerarse falsas.
Por último, señalar que, dado que nos encontramos en materia de responsabilidad contractual, la parte actora no solo debe probar la existencia del daño, sino que debe probar la causa del mismo, así como que esta sea imputable a la parte demandada, y en el presente vicio que ahora se analiza, no se aprecia la existencia de prueba objetiva y concluyente acreditativa de tales elementos, por lo que en base a los argumentos que se contienen en la sentencia recurrida, a los cuales nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala procede la desestimación del presente motivo de recurso
NOVENO.- En relación al desagüe de duchas del vestuario de caballeros
Se indica en la sentencia recurrida que: ... - Desagüe en duchas de los vestuarios de caballeros: el desagüe existente en las duchas del vestuario de caballeros no funciona correctamente, necesitando mucho tiempo para desaguar el agua procedente de las dichas. Teniendo en cuenta que, en varias ocasiones han tenido que llamar a una empresa de desatascos para proceder a la limpieza del tubo pvc de la red de saneamiento correspondiente, para proceder al desagüe completo de las duchas."para solucionar tal problema el señor Sabina propone cambiar " si es necesario" el sistema de desagüe existente.
En el acto del juicio el perito de la parte actora ha declarado que no comprobó la pendiente ni el diámetro de las conducciones, pero sin embargo propone sustituir el desagüe por uno de mayor diámetro. El perito de la parte demandada atribuye el problema a la inexistencia de mantenimiento, subrayando la existencia de gran cantidad de restos orgánicos(pelos), propios de su uso.
Tampoco la demanda puede prosperar en este punto, pues a la ausencia de comprobaciones que debió efectuar el perito de la parte demandante, dimensiones de la tubería, problemas de mantenimiento, etc... con la consiguiente falta de rigor en su informe, se postula una solución cuya necesidad, no resulta justificada por ausencia de unas comprobaciones que se estiman imprescindibles. Llámese la atención sobre un dato, si el propio señor Sabina refiere que se ha llamado en ocasiones a una empresa de desatascos y el problema se solucionó, bien puede atribuirse a una ausencia de mantenimiento los atascos que se producen, particularmente, cuando el perito no ha comprobado el diámetro de las conducciones ni levantado la rejilla de evacuación. Se desestima la reclamación, dejando constancia que el propio aparejador contratado por Quesada afirma que el problema era de suciedad y se solucionó.
Por la parte recurrente se alega que: "...Se afirmó que los problemas de drenaje en las duchas de los hombres se debían a la acumulación de suciedad. Aparte del hecho de que el gimnasio Quesada Fitness cuenta con dos empleados de limpieza permanentes en el lugar, si eso fuera cierto, ¿por qué no habría habido nunca un problema en las duchas de mujeres? El problema y el desbordamiento en la sala inferior se debieron a que la inclinación de las duchas de hombres estaba mal colocada y el canal de desagüe era demasiado estrecho. Esto requirió que se levantaran todos los azulejos y se volviera a colocar correctamente el canal de drenaje y la inclinación por el Señor Ramón, tal y como el mismo certifico en su testifical en el acto del juicio oral. Sin embargo, nuevamente se le da mas valor a lo que dice el Señor Blas, pese a que no examinó nunca dicho desagüe
Por la parte demandada se opone alegando: ... No puede considerarse los argumentos esgrimidos por el Sr. Ramón , dado que, si hubiera sido cierto que la inclinación de las duchas y el canal de desagüe eran demasiado estrechos, se habría aportado tanto las facturas como los pagos presuntamente satisfechos por QUESADA FITNESS GYM para dicha reparación (Video 3. Min: 46:25 a47:28), documentación que QUESADA FITNESS GYM no ha aportado al procedimiento, porque sinceramente no es cierto dichos argumentos que se contradicen con lo expuesto por el propio perito de la actora, el Sr. Sabina, que propone cambiar "si es necesario" el sistema de desagüe existente, carente de sentido y toda lógica dicha afirmación si como dice el Sr. Ramón ya han cambiado y reparado todo
En este punto, debemos indicar que sí que le asiste la razón a la recurrente, por cuanto pese a lo afirmado en la sentencia recurrida, el perito actor, a diferencia del demandado, que se basa sus afirmaciones, en esencia, en las manifestaciones del constructor, pues no consta que hiciera comprobación alguna, el perito actor si hizo comprobación, y así lo hace constar en su informe cuando indica "... Desagüe en duchas de los vestuarios de caballeros: el desagüe existente en las duchas del vestuario de caballeros no funciona correctamente, necesitando mucho tiempo para desaguar el agua procedente de las duchas. Según me ha comentado la titular de las instalaciones en varias ocasiones han tenido que llamar a una empresa de desatascos para proceder a la limpieza del tubo de pvc de la red de saneamiento correspondiente, para proceder al desagüe completo de las ducha. Este hecho no ocurre en las duchas del vestuario de mujeres, en el que el desagüe funciona correctamente.
Se comprueba destapando el desagüe de las duchas del vestuario de caballeros, que éste carece apenas de abertura o hueco por el que el agua tiene que desaparecer.
Posteriormente, se realiza esta misma comprobación en el desagüe de las duchas del vestuario de las mujeres, verificando que la abertura en este desagüe es mayor que en el de caballeros, por lo que el agua se elimina rápidamente, no existiendo este problema en el vestuario de las mujeres..",
Que las afirmaciones del perito actor, vienen avaladas por el testigo sr Ramón, que no consta que tenga interés alguno es en pleito, y si bien ni por el testigo, ni por la actora se aportaron facturas o trabajos realizados, este afirmo la existencia del problema y su reparación, y ningún sentido tiene, si todo se debe a un problema de mantenimiento que el defecto, únicamente se aprecie el mismo en el desagüe de las duchas de hombres y no en el de mujeres, cuando el mantenimiento, por lógica, debe ser igual, y máxime cuando además los pelos, a los que se alude como causa del problema, seria similar o incluso superior en el vestuario de mujeres que el de hombres, por lo que procede estimar el recurso en este punto y condenar a la parte demandada al abono de dicha partida que cifra el perito de la actora en 1140 euros, por cuanto no se ha probado que la cuantía resulte excesiva o desproporcionada.
DÉCIMO.- En relación a la presencia de planchas y restos de obra en cubierta
En relación a este extremo del recurso, poco podemos añadir a lo manifestado por el juzgador de instancia, por cuanto la recurrente no expone ni motiva el error en que incurre el juzgador de instancia, sino que se limita a reproducir el contenido del informe pericial por ella aportado, pero lo cierto es que el perito del actor, no vio los restos de forma presencial, y alude a un video promocional, y a la caída de parte de los mismo al suelo, siendo la fecha del informe del perito de la actora de 10 de mayo de 2018.
Dicho esto, cuando la parte actora relata lo ocasionado con dichos restos en el hecho cuarto de su demanda, reconoce de forma expresa la actora que tras la caída de restos a la calle, exigió a la demandada su retirada, y que la demandada los retiró, así se reconoce en último párrafo del hecho cuarto de su demanda, si bien, después en el hecho séptimo de su demanda, en el apartado 10 confirma que se retiraron los restos por la demandada y que dicho defecto se ha subsanado en parte. Además, si acudimos a los documentos 7 y 8 de la demanda, obrantes a los folio 87 a 89 de autos, observamos que de forma expresa, tras la diversas comunicaciones entre las partes, el 26 de abril de 2018, se reconoce expresamente por la actora que la demandada envió un camión grúa para la retirada de todo el material y resto de a la obra de la azotea del gimnasio, y de hecho, tal y como consta en dicho correo, no consta referencia directa o indirecta alguna a que los restos continúen en la azotea, sino que se alude a otros defectos distintos de los que ahora se analizan.
Por todo ello, al no acreditarse por la parte actora, conforme a ella incumbía, según art 217 de la lec, que el daño por ella reclamado por este concepto, continúe persistente a fecha de presentación de la demanda en 2019, es por lo que, en base a los argumentos que se contienen en la sentencia recurrida, a los cuales nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, procede la desestimación del presente motivo de recurso
UNDÉCIMO.- En relación a la puerta de la sauna
Ciertamente, la alegación que efectúa la recurrente, no cuestiona la valoración que efectúa el juzgador en sentencia, simplemente lo que pretende es dotar de mayor credibilidad a los testimonios de dos testigos propuestos por la actora, sobre los que ha tenido en consideración la sentencia recurrida, pero no se razona ni justifica por qué se debe dar mayor prevalencia a las testificales a las que alude el recurrente en este apartado del recurso.
Por otra parte, el perito de la actora, tampoco explica de forma detallada en su informe en que consiste dicho defecto de funcionamiento, ni cual es la causa del mismo, ni la fecha en que se detectó el mismo. De hecho, nos encontramos con una obra finalizada el 3 de marzo de 2016, acta de recepción final de obra, documento 4 de la demanda. Que consta, en el documento aportado con la demanda, obrante al folio 86 de autos, un correo remido con fecha 27 de marzo de 2017 a la demandada en el que no se menciona ni siquiera la existencia de tal defecto. Que la declaración del Sr Saturnino, resulta coherente con el correo en su día por el emitido, aportado como documento 5 de la contestación a la demanda, obrante al folio 196 de autos, que revela que el motivo de la reparación en su día de la puerta de la sauna, fue el mal uso de la misma, puesto que la puerta se había forzado.
A la vista de tales elementos probatorios, no advertimos los motivos por lo que deba prevalecer la valoración que efectúa el recurrente, sobre la más objetiva e imparcial que se efectúa por el juzgador en la sentencia recurrida, por lo que procede la desestimación de dicho motivo de recurso, al no acreditarse por la parte actora, conforme a ella incumbía, según art 217 de la lec, que el daño por ella reclamado por este concepto sea imputable a la parte contraria, por lo que, en base a los argumentos que se contienen en la sentencia recurrida, a los cuales nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala procede la desestimación del presente motivo de recurso.
DECIMOSEGUNDO.- En cuanto a las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec, al haber sido estimado parcialmente no procede imposición de costas.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
