Sentencia Civil 275/2022 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 10/2022 de 25 de octubre del 2022

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda planteada se alza en apelación la mercantil constructora demandante, interesando la estimación en parte de la demanda, condenando al demandado a pagar la suma de 127.613 €, al entender que la obra total ejecutada IVA incluido asciende a la suma de 1.098.529,39 € (998.663,08 € por obra ejecutada que resulta de la suma de la certificación nº NUM000 y certificación nº NUM001 y 99.866,31 € correspondientes al 10% de IVA); que en concepto de beneficio no obtenido por la demandante a causa del desistimiento anticipado por el promotor, entiende que el mismo asciende a la suma 47.048,76 €; a lo que hay que sumar la diferencia con lo pagado por el demandado (1.017.96505 €) lo que supone un saldo a favor de la demandante de 80.564,34 €.

Recurso en que la mercantil demandante apelante impugna tanto la tipología o naturaleza del contrato, como las conclusiones que alcanza el juzgador de instancia en cuanto a la valoración de la prueba, entendiendo que incurre en error en su valoración. Mostrando su disconformidad con la indemnización económica que corresponde a la demandante por el desistimiento unilateral del contrato llevado a cabo por el demandado, resultado del importe a que a su entender asciende la obra realmente ejecutada (970.331,57 €) descontado del precio total de la obra tras la novación realizada el día 17 de abril de 2019 (1.283.989,97€), lo que supone una diferencia de 313.658,40 €, cuantía a la que se aplica el 15% de beneficio, lo que supone la suma de 47.048,76 €. Entendiendo la apelante que, en todo caso, de reducirse el importe de la obra ejecutada, se deberán de aplicar dichas bases de liquidación para la determinación del lucro cesante, siempre que la suma no supere la cantidad inicialmente reclamada en total por la demandante (191.248,73 €).

Recurso al que se opuso la demandada en los términos que obran en su escrito y que damos por reproducido, interesando en definitiva la confirmación de la sentencia dictada.

Segundo.- Funda la apelante su primer motivo de recurso, en el error en que incurre el juzgador de instancia a la hora de determinar la naturaleza del contrato de ejecución de obra suscrito entre la partes.

La sentencia de instancia entendió que estamos ante un contrato a precio alzado o cerrado. Mientras que la apelante considera que estamos ante un contrato por piezas o medidas en que se pacta un precio unitario y cerrado para cada una de ellas.

Para resolver la cuestión, debemos partir de que el contrato suscrito entre las partes es un contrato de arrendamiento de obra del art. 1544 del CC, conforme al cual "En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto." Siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que califica este contrato como aquel por el que una parte se obliga a la realización de una obra o consecución de un resultado y la otra a pagar por ello un precio cierto, esto es, como un contrato bilateral y sinalagmático por tanto la función de este contrato no es tanto la actividad o trabajo a realizar, sino el resultado a obtener de la misma, de tal forma que el contratista ha de garantizar el resultado de la obra contratada. Y de la realización y perfección de este resultado, depende que el contratista haya o no cumplido o lo haya hecho defectuosamente, pues la parte llamada contratista está obligada a realizar y entregar la obra y que esta sea la prevista, correcta y adecuada, siendo ello determinante del derecho al pago o retribución ( STS de 9 de enero de 2006, con referencia a otras de 7 de febrero de 1995 y 30 de enero de 1997). Y tratándose de una obra a precio alzado, rige el principio de invariabilidad del precio ( art. 1593 del CC).

En el caso que nos ocupa el demandado señaló que estábamos ante un contrato de obra a precio alzado o cerrado, y así lo entendió también la sentencia dictada. Incumbía por tanto a la parte actora acreditar que efectivamente se ejecutaron trabajos que excedieron a los contratados y que estos fueron debidamente autorizados, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.593 del CC.

Efectivamente, tratándose de una obra a precio alzado, rige el principio de invariabilidad del precio ( art. 1593 del CC). Sin embargo la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene realizando una interpretación flexible respecto del alcance del artículo 1593 CC y la invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado, derivado del propio contenido del mencionado precepto; y partiendo de la frecuente circunstancia de que, pese al inicial encargo de la obra por un ajuste alzado, suelen concurrir posteriores y sucesivos cambios acordados entre las mismas partes, puede resultar que la obra finalmente ejecutada sea muy distinta de la inicialmente proyectada. A falta de constancia documental, la prueba de esos acuerdos suele venir constituida, en cuanto al contratista, por el hecho concluyente de la propia ejecución de obras no inicialmente proyectadas y, en cuanto al dueño de la obra, por la plena constancia para él de esas obras sin poner objeción alguna, conducta reveladora de consentimiento tácito a apreciar por los órganos de instancia como cuestión de hecho; de tal forma que en estos casos, su pago corresponde a quien encarga tales obras, las autoriza o simplemente las consiente, recibiéndolas y aceptándolas con independencia de que sea, a la plena satisfacción del comitente ( SSTS de 14.10.96, 7.5.97, 31.10.98, 26.11.99, 18.1.00 y 3.12.01, entre otras muchas). Así la STS de 16.3.98 dispone que "el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesaria, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes y no limita tampoco las voluntades contractuales, por lo que si se produce aumento de obra con consentimiento del dueño,

-lo que no precisa necesariamente constancia documental, bastando la verbal e incluso la tácita ( SS. de 8-1 y 2-12-1985, 28-2-1986, 10-6-1992 y 28-3-1996)-, surge la

consecuente obligación de su pago al realizador ( SS. de 28-3-1991, 24-5-1994, 11-10- 1994, 18-4-1995, 23-7 y 14-10-1996)"; o como recoge la STS 12-01-1999 "es posible la revisión de precios de un contrato de ejecución de obra, y ha de estimarse como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes. No es impedimento para esa validez el contrato de obra a tanto alzado, que puede ser modificado introduciendo alteraciones o aumento de precios." Sin embargo, el artículo 1593 no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes y, por tanto, no implica una limitación legal a la voluntad contractual, sino un complemento de la misma. La fijación del pago del precio en el contrato de obra queda, por tanto, encomendada a la voluntad de las partes ( STS de 27.1.00).

En el presente caso, atendido el contenido del contrato suscrito entre las partes, la Sala no puede llegar a una conclusión distinta a la acogida por el juzgador de instancia. No basta con analizar la estipulación tercera del contrato en su párrafo primero como hace la parte apelante, sino que hay que analizar la misma en su totalidad y hay que ponerla en relación con las restantes cláusulas del mismo. Y si bien efectivamente la referida cláusula habla de presupuesto cerrado en su primer párrafo, en el último refiere que no se realizará revisión alguna del precio pactado por las obras contratadas salvo aquellos pactos a los que de común acuerdo entre las partes pudieran acordar; por su parte la cláusula quinta se refiere a la forma de pago del citado precio; la cláusula octava se refiere, en cuanto al alcance del seguro a contratar por el constructor "al importe total del precio global convenido"; y la cláusula novena se refiere al precio cerrado del proyecto de ejecución. Y ello no queda desvirtuado por el pacto alcanzado por las partes en la cláusula décima, más bien al contrario, en cuanto que prevé la posibilidad de realizar modificaciones en el proyecto inicial (extras), que serían presupuestadas aparte, y aprobadas y abonadas por la propiedad, según coste previamente presupuestado por escrito y firmado por ambas partes. En el presente caso, no existe duda alguna que nos encontramos ante un arrendamiento de obra a precio alzado o cerrado. Y así resulta de la misma lectura de dicho presupuesto, donde no se especifica el importe que corresponde a cada uno de los elementos a ejecutar que se recogen en el presupuesto.

Tercero.- En cuanto al pretendido error en la valoración de la prueba.

Se alega por la parte apelante su disconformidad con la valoración que, de las testificales, concretamente del testigo Sr. Maximino, realiza el juzgador de instancia, al entender que dado que el mismo dejó de trabajar para la empresa hace más de un año su testimonio es perfectamente válido.

Al respecto de la valoración de la prueba de testigos, es de señalar que como ha reiterado la jurisprudencia, el que los testigos propuestos fueran empleados, amigos o incluso parientes de uno de los litigantes, no comportaba su incapacidad para declarar, dado que dicha condición, podría suponer a lo sumo, un interés indirecto, subordinado o dependiente, pero no el interés directo al que se refería el párrafo primero del art. 1247 del CC, por lo que representaría únicamente la posibilidad de tachar al testigo, pero no su inhabilitación para testificar ( STS 23 de noviembre de 1990, 5 de julio de 1991). Indicando las STS de 30 de noviembre de 1991 y 28 de octubre de 1997, que el interés directo a los fines mencionados ha de entenderse en el sentido de efecto de cosa juzgada de la sentencia, de modo que solo si esta va a afectar al testigo en su persona, bienes o intereses, quedará este afecto por la causa de inhabilitación referenciada; indicando estas sentencias que la tacha de los testigos o la posibilidad de ser tachados no impide al juzgador estimar en todo o en parte el valor probatorio de sus declaraciones, en similar sentido STS de 12 de junio de 1998 y 21 de diciembre de 1998. Lo que resulta del art. 376 de la LEC, al señalar que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración las razones de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. Y siendo que de conformidad con el art. 360 de la LEC, podrá solicitarse que declaren como testigos las personas que tengan noticia de los hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto de litigio; es evidente que quienes podían tener conocimiento de los hechos, era quienes trabajaban en la mercantil demandante y cuya labor estaba directamente relacionada con ellos. En el presente caso, no es cierto que el juzgador de instancia no atribuya valor a la referida testifical, sino que considera que la citada testifical junto a la de los otros tres testigos que cita, debe ser tomada con más cautela; lo que no infringe en modo alguno el art. 376 de la LEC, pues nos encontramos ante una prueba de libre valoración; sin que el hecho de que lleve un tiempo sin trabajar para la demandante, no desvirtúa la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia. Más cuando existe profusa prueba en el presente caso, más allá de dichas testificales.

Al respecto del error en la valoración de la prueba pericial, alega la parte apelante que el juzgador de instancia incurre en error, al atribuir prevalencia al informe pericial practicado a instancias del demandado, basándose esencialmente en dicho informe, frente al informe pericial practicado a su instancia; por un lado porque considera que el perito del demandado tiene menor capacitación técnica que la que ostenta el perito de la demandante; considera erróneo el argumento relativo a que todos los peritos tuviesen oportunidad de examinar el objeto de pericia personalmente de forma que disponen de conocimiento propio y directo; porque el perito del demandado excluye partidas porque así se lo ha indicado la dirección facultativa; y porque la pericia del demandado carece de rigor, cambiando a posteriori los argumentos dados en alguna partidas de obra para excluirlas.

Entendemos que tampoco este motivo puede merecer favorable acogida, por una parte, por cuanto que el hecho de que el perito de la parte demandante sea arquitecto superior y el del demandado arquitecto técnico, y por tanto con distinta formación, ello no determina que se deba atribuir mayor o menor valor a una u otra pericia; pues atendido al contenido de la misma (determinación de la obra efectivamente ejecutada al tiempo del desistimiento unilateral del contrato), la formación de ambos les capacita a ambos igualmente para el ejercicio de dicha pericia. El propio perito designado judicialmente, ostenta el título de arquitecto técnico, integrados en el Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitectos técnicos e Ingenieros de la Edificación.

Por otro lado, tampoco es admisible el argumento relativo a que el perito del demandado no tuvo oportunidad de conocer el objeto litigioso de forma directa porque se apoyó en lo que le decía la Dirección facultativa de la obra. Por un lado porque como resulta del informe si acudió a la vivienda; y si bien es cierto que el perito de la actora tuvo oportunidad de acudir a la misma en fechas próximas al desistimiento, mientras que el perito del demandado y el perito judicial lo hicieron con mucha posterioridad; sin embargo ello no es impedimento para realizar la pericia, cuando efectivamente el perito del demandado si acudió a la vivienda, la misma va acompañada de otros elementos que permiten llegar a conclusiones como así sucedió en el presente caso, ya fuese a través de las indicaciones de la dirección facultativa, como del video en su día realizado.

Por otra parte, si analizamos el contenido de la sentencia y el análisis de cada una de las partidas de obra, para determinar la cantidad que pudiera corresponder a la efectivamente ejecutada, atendiendo al contenido de las certificaciones nº NUM000 (doc. nº 36 de la demanda) y nº NUM001 (doc. nº 62 de la demanda), se puede comprobar que el juzgador valora las periciales practicadas respecto de cada una de las partidas en cuestión, y mientras que en unas atribuye mayor valor a la pericial del demandado, en otras por el contrario atribuye mayor valor a la pericial del demandante o al perito judicial, atendiendo también en muchas de ellas a la testifical practicada, para alcanzar sus conclusiones; por lo que procede a realizar una valoración conjunta de la referida prueba.

No hay que olvidar que los informes periciales están sujetos a la libre valoración por el juzgador de instancia, conforme a las reglas de la sana crítica; y que como ha reiterado la jurisprudencia, la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia de que vienen dotados; por lo que los tribunales de instancia en uso de sus facultades no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial ( STS de 21 de mayo de 2004 y 23 de marzo de 2006), que no constituye más que uno de los medios de prueba, de tal forma, que debe ser valorado en relación con los restantes medios probatorios conforme a las reglas de la sana crítica como señala el art. 348 LEC ( STS 15 de junio de 2006, 10 de octubre de 2007, 7 de marzo y 30 de julio de 2008), pero sin estar obligados a sujetarse al dictamen pericial o a un concreto dictamen.

Seguidamente procedemos a analizar cada una de las partidas que han sido objeto de litigio.

En cuanto a la certificación nº NUM000, debemos de partir de que no se discute en la alzada la ejecución de las siguientes partidas, con el valor que se determina en sentencia, concretamente las relativas a: 1. acondicionamiento del terreno (127.847,35

€), 2. Cimentaciones (132.390,99 €), 6. Remates y ayudas (6.164,71), 9. Cubiertas

(22.636,58 €), 10. Revestimiento y trasdosados (56.565,82 €), 11. Señalización y

equipamiento (433,96 €), 12. Piscina (26.208 €), 14. Gestión de residuos (3.213 €), 15. Control de calidad y ensayos (2.371,95 €), 16. Seguridad y salud (13.670,13 €), 17. Consumo de luz y agua (16.888,40 €), 18. Geotermia (21.415,36 €), 20. extras de 23 de

abril de 2019 (3.007,40 €), 21. Extras varios , 22. Nueva grifería, 23. Quitar muro de hormigón (768,60 €), 24. Puerta de cuarto de máquinas, 25 bomba impulsión en fosa y tomas jardín, 26. Extras de 12 de diciembre de 2019.

Se discuten las partidas relativas a:

3. estructura. La sentencia por esta partida entiende ejecutada la suma de 125.106,20 € conforme a la pericial del demandado al entender éste que cabe excluir de la misma la partida identificada como EHU030d "formación de estructura de hormigón armado doble vigueta pretensada", mientras que la apelante entiende que debe ser por la suma de 130.488,45 €, pues dicha partida ya la excluyó el perito de la parte demandante al determinar el importe de lo ejecutado por estructura. En la medida en que del informe del perito de la parte actora resultan las concretas partidas ejecutadas y su ejecución no es negada por el perito de la parte demandada, entendemos que debió fijarse esta partida en la cuantía reclamada por la parte demandante, esto es la suma de 130.488,45 €.

4. fachadas y particiones (tanto en cuanto a la ejecución del sistema SATE como en lo relativo a las barandillas exteriores de la terraza) según el perito de la parte demandada por no estar ninguna de ellas ejecutada. Efectivamente en cuanto al sistema de revestimiento SATE, el mismo no se instaló por lo que procedía su exclusión, pues en el informe del perito del actor se incluía el mismo.

Sin que proceda como pretende la parte apelante sustituir este concepto previsto en la certificación aportada y en el informe pericial aportado por la misma, por otro distinto, como se pretende en la alzada (relativo al maestrado y colocación de monocapa); y como acertadamente concluye el juzgador de instancia, no existe prueba justificativa suficiente que permita confirmar que existe una equivalencia en cuanto a resultado estético, calidad y precio entre ambos. Por tanto, debe ser confirmada la sentencia en dicho extremo.

En cuanto barandillas no se discute que se deben incluir los 10.233,15 € que señala la sentencia de instancia atendiendo a la pericial de la parte actora. Por lo que dicha partida debe quedar fijada como se recoge en la sentencia en la suma de 84.304,89 €.

5. Carpintería, cerrajería, vidrio y protecciones solares. Entiende la apelante que tendría que ascender tal concepto a la suma de 65.518, 74 €, considera que existe error aritmético cometido por el perito de la parte demandada. Efectivamente si se excluyen del subcapítulo LC (76.801,95 €) las partidas CEA10 "G1 Lamas de madera de iroko, dimensiones 5000x2200m" y CEA11 "G2 Lamas de madera iroko, dimensiones3400x2200m", por no estar ejecutado y las mismas ascienden a 12.334,02, por lo que del total de dicha partida hay que restar dicho importe, resultando 64.467,93€, a la que hay que sumar los premarcos, cuestión que no se discute por valor de 1.50,81€; la cantidad por esta partida asciende a 65.518,74 €. Sin embargo, olvida la parte apelante que el motivo por el que se estimó en la sentencia de instancia la valoración realizada por el perito del demandado fue por la gran coincidencia con el importe de las facturas que el testigo Sr. Víctor manifestó haber percibido por tales trabajos de la mercantil contratista, siendo abonadas otras facturas directamente por el demandado, y ello no ha quedado desvirtuado por las alegaciones de la parte apelante; por tanto, este motivo no puede ser acogido. Así queda valorada dicha partida en la suma de 57.431,70€.

7. Instalaciones, la parte apelante impugna la exclusión de la partida - ICC02 "Instalación de suelo radiante" incluida en el subcapítulo "IC Calefacción climatización y A.C.S." por estar excluida de la certificación según el doc. nº 4, al entender que dicho documento es la adenda de 17 de abril de 2019, por el que las partes acuerdan que la contratista no ejecute las partidas de electricidad, domótica, alarma, comunicaciones y audiovisuales; y entre las partidas a deducir no se encuentra la instalación de calefacción.

Atendido el informe pericial de la parte demandante efectivamente se incluye dicha partida por valor de 23.158 €; y pese a la inicial exclusión que hace el perito del demandado en su informe, atendida la certificación emitida por el perito del demandado se hace constar que dicha partida se ha incluido en el capítulo ICC001 y ha sido ejecutada al 100%, con un importe de 25.900 € por lo que la incluye en el valor global ejecutado. Valor global de lo ejecutado por todas las partidas relativas a la climatización e instalaciones que es a la que atiende la sentencia de instancia, sin que se aprecie error alguno en la valoración de la prueba.

Respecto de las restantes cuestiones que el apelante refiere al respecto de este capítulo, incluida la partida IT (transporte), entendemos que en este punto tampoco concurre error alguno al atribuir mayor valor a la pericial demandada según la certificación que aporta, una ejecución por tal concepto del 63% (16.908,55€) y que en acto de juicio y de acuerdo con el informe pericial indicó que sería del 62,81 % lo ejecutado por la demandante; siendo que según la documental e informe judicial el promotor abonó

10.000 €, ello viene a coincidir en esencia con el importe que se contiene en la certificación nº NUM000. En consecuencia, si se tiene en cuenta que el juzgador de instancia al analizar este concepto de la certificación nº NUM001 compensa la diferencia del valor del porcentaje ejecutado, respecto del atribuido en este, no se considera que la sentencia, incurra en error en cuanto al valor final que se le da a dicha partida.

Al entender de la Sala las razones alegadas por la parte demandante apelante al respecto de la instalación y maquinaria de geotermia, no desvirtúan en absoluto las razones expuestas por el juzgador de instancia en la determinación del valor de lo ejecutado por tal concepto, no incurriendo en error alguno a la vista de la pericial del demandado y de las testificales practicadas de los Sres. Carlos Ramón y Carlos Miguel.

En cuanto a la partida de ayudas albañilería en las instalaciones, tampoco procede estimar las pretensiones de la parte apelante en la medida en que no se ejecutaron todas aquellas relativas a las instalaciones excluidas por la adenda nº 4 (partidas de electricidad, domótica, alarma, comunicaciones y audiovisuales), que según el informe pericial del actor se ejecutaron al 100%. En cuanto al informe del perito judicial, si bien entiende que el importe es adecuado al valor y alcance de la obra contratada, este mismo alega que existe cierta duplicidad y no tiene en cuenta la exclusión de dichas partidas del contrato, por tanto, tampoco procede atender a las pretensiones de la parte apelante al respecto de la referida cuestión. Por lo que esta partida debe quedar fijada en la suma de 99.937,74 €.

8. Aislamientos e impermeabilizaciones, pretende la parte apelante se le de mayor valor y hacer prevalecer la pericial por ella practicada; sin embargo, las razones que alega no desvirtúan las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia, ni se aprecia error alguno en la valoración de la prueba.

13. Urbanización interior de la parcela, tampoco las alegaciones que se efectúan desvirtúan las conclusiones que alcanza el juzgador de instancia, en la medida en que se tiene en cuenta la ejecución del 20% del subcapítulo "UA Alcantarillado", donde evidentemente se incluyen las arquetas que alega la apelante; y se excluye el resto, por cuanto que el perito de la actora no indica que se hayan ejecutado.

Tampoco concurre error respecto del subcapítulo "UV Cerramientos Exteriores", pretende la apelante se aplique el 100 % de la ejecución por haberse ejecutado otro muro que se olvidó incluir en la certificación, sin embargo, ello constituye una cuestión nueva, no contenida ni en la certificación ni en el informe pericial del demandante apelante, por lo que no cabe su inclusión, ni tan siquiera en cuanto que se incluyó en la medición por no haber quedado ello suficientemente constatado.

19. Seguro decenal, el juzgador de instancia entiende que no cabe dicha partida al no haber acreditado la demandante el pago de la correspondiente prima, ni su efectiva contratación.

Entiende el apelante que dentro de dicho concepto debió incluirse el estudio geotécnico presupuestado en 1.375,50 € y la auditoria energética presupuestada en 1050 €, que las mismas fueron realizadas y asciende la partida a 2.425,50 €. Tampoco este motivo puede ser atendido por cuanto el propio informe pericial de la demandante recoge que el estudio geotécnico no se ha ejecutado y tampoco incluye la auditoria energética, que entiende contemplado en el 50% del seguro decenal, que como se ha dicho no consta se haya contratado ni abonado. Por lo que tampoco puede ser estimado este motivo.

27. Colocación de pavimento porcelánico, rodapié y chapado. El juzgador de instancia deniega esta partida al no haberse acreditado las razones por las que se considera un trabajo extra y en tal caso precisaría de la aprobación del dueño de la obra. Al entender de la Sala este motivo de recurso debe merecer favorable acogida, en la medida en que en el contrato de obra inicial se acordó que salvo el sótano donde se preveía la instalación de pavimento de gres, en el resto de la vivienda suministraría e instalaría pavimento continuo de mortero autonivelante conductivo de capa fina (microcemento) y suministraría e instalaría el rodapié en toda la vivienda, sin embargo ello fue modificado en la adenda al contrato de fecha 25 de noviembre de 2019, donde se acordó descontar determinadas partidas del presupuesto inicial y que el pavimento sería suministrado por el promotor, y se acordó que "la colocación del pavimento de 1,20x1,20 suministrado por el cliente y no contemplada su colocación en el presupuesto global, será de 26,00 €/m2 (mano de obra, material de agarre, rejuntado y limpieza incluido).", motivo por el que se certificó como extra en la certificación nº NUM000 (24.610,50 €), habiéndose ejecutado un 48,07%, por importe de 11.830,27 €. Por su parte el informe pericial judicial constató que el pavimento se encontraba instalado en toda la vivienda, exceptuando algún punto muy concreto. Por tanto, procede incluir en dicha certificación por dicho concepto la suma de 11.830,27 €.

En cuanto a la certificación nº NUM001, debemos de partir de que no se discute en la alzada la ejecución de las siguientes partidas, con el valor que se determina en sentencia, concretamente las relativas al: 1º acondicionamiento del terreno por importe de 20.532,96 €; 7º conglomerados tradicionales, 10. Alcantarillado; 11º gestión de residuos.

Se discuten las partidas relativas a:

2º fachadas y particiones.- Entiende el juzgador de instancia que no procede dicha partida por cuanto ya se facturaron las cantidades que correspondían por la medición de los antepechos y si se trata de un exceso de medición como parece entender el apelante no cabría al pactarse el contrato a precio cerrado y no resultar que el exceso fuese debido a una modificación del proyecto interesada por el promotor. El apelante considera que el exceso se debió a que inicialmente se proyecto un jardín frente a las habitaciones nº NUM002 y NUM003 y que durante la ejecución se sustituyeron por antepechos con barandillas, lo que supuso el incremento de 1.415,10 €. Dice que está acreditado con las testificales; los testigos Abilio, Alejandro, el primero manifestó que sigue trabajando para la empresa demandante y el segundo manifestó que ya no trabaja para la misma, señalando ambos, que si hubo tal trabajo; sin embargo, dicha testifical es insuficiente para acreditar el alcance y valor que por tales trabajos se reclaman, pues dicha partida ya fue certificada.

3º transporte (suministro e instalación de ascensor hidráulico), la sentencia de instancia atendiendo a las periciales del perito judicial y del perito de la parte demandada coincidentes en este extremo, y siendo que ya se aceptó por tal concepto en la certificación nº NUM000 una ejecución del 37,18 %, restaría por abonar por dicho concepto la suma de 8.339,26 €. EL apelante interesa que se estime su pretensión respecto del citado concepto de la certificación nº NUM000, por lo que entiende que debe de incluirse en la nº NUM001 el 12,81 %, lo que supondría 3.444,63 €. Analizado dicho concepto anteriormente no procede estimar las pretensiones de la parte apelante, por lo que se debe mantener lo fijado en la sentencia de instancia.

4º aislamiento e impermeabilizaciones; la sentencia tampoco la admite por entender que es prácticamente la misma cantidad que se reclamaba en la certificación nº NUM000 en cuanto a la bajante de 125 mm, y el mismo concepto respecto de las restantes partidas contenidas en aquella certificación (aislamiento acústico de codos de bajantes) no se habían ejecutado. La apelante alega que se han ejecutado al 50% (suministro e instalación) como resulta del doc. nº 77 de la demanda al haber sido abonada la factura por la suma de 1.364 €. Sin embargo, esta pretensión no puede merecer favorable acogida, por cuanto que como dice el juzgador de instancia ya se incluyó dicho concepto en la certificación nº NUM000, lo que no queda desvirtuado por la factura obrante al documento nº 77, de fecha anterior a la expedición de dicha certificación.

5º cubiertas plana transitable con pavimento, la sentencia de instancia no incluye dicho concepto por entender que ya estaba incluido en la certificación nº NUM000 e informe pericial del demandante, considerando que no se acredita que la cubierta a que se refiere esta certificación sea distinta de las anteriores. Se alega por la demandante que realmente lo que se reclama deriva de la modificación de la zona frente a las habitaciones. Y dice que así lo constatan las testificales. Por tal concepto reclama la suma de 7.830,03 €. Sin embargo, en la medida en que se ha acreditado que el promotor se encargaba del suministro del pavimento y que se ha certificado la colocación del mismo, constando su importe en las certificaciones nº NUM000 y nº NUM001, dicha pretensión no puede ser acogida.

6º revestimientos (pintura en parámetros interiores) la sentencia de instancia entiende que dicho concepto ya se incluyó en la certificación nº NUM000 y no se ha acreditado que obedezca a trabajos diferentes a aquellos. El apelante entiende que se trata de trabajos posteriores y que lo ratifica el testigo Alejandro, efectivamente señaló que se hicieron trabajos de pintura, pero resulta insuficiente para constar que tales trabajos fuesen ajenos a los ya abonados. Por lo que este motivo no puede ser acogido.

8º pavimentos la sentencia de instancia entiende que no cabe su inclusión, por cuanto no se acredita los concretos trabajos que se reclaman ni si son distintos a los que en su día se incluyeron en la certificación nº NUM000. Entiende el apelante que se trata de un trabajo extra y que ahora se incluye el resto de la ejecución del mismo que asciende a 12.780,23

€. Atendido lo manifestado respecto del citado concepto en relación con la certificación nº NUM000, entendemos que procede incluir la suma interesada por la apelante por tal concepto, concretamente 12.780,23 €.

9º piscina la sentencia lo deniega por cuanto no se especifican que trabajos se realizaron ni que se trate de actuaciones distintas a las ya certificadas. La apelante entiende que en la certificación nº NUM000 se certificó el 65% y si se ejecutó el 81,57 % de la piscina según el perito judicial, resta por abonar la cantidad reclamada de 4.112 €. Al entender de la Sala este motivo debe merecer favorable acogida, por cuanto que se acogió el 65 % de la ejecución de la misma en la certificación nº NUM000 y al constar ejecutado un 81,57 %, procede la inclusión de la suma pretendida por la apelante de 4.112 €.

12º trabajos extra pladur. El juzgador de instancia los deniega por considerarlos trabajos extraordinarios, y siendo que no se concretan las cantidades ni los conceptos que lo integran no pueden acogerse. Los testigos Abilio y Alejandro, efectivamente señalaron que, si hubo trabajos extras de pladur al colocarse una puerta más grande de garaje; sin embargo, dichas testificales son insuficientes para acreditar el alcance y valor que por tales trabajos que se reclaman por importe de 4.022,55 €. Por lo que no puede ser acogido.

Sobre la base de lo expuesto, resulta de la prueba practicada que el importe de la obra efectivamente ejecutada por la demandada asciende a la suma de 915.861,95 €.

Cuarto.- En cuanto al lucro cesante por el desistimiento del demandado, entiende la sentencia que debe fijarse en el importe reclamado por la demandante de 48.841,96 €, pese a que el beneficio industrial debe quedar fijado en el 15% y aplicarse sobre la diferencia entre el precio del contrato (presupuesto final de obra) 1.283.989,97

€ y el valor de la obra realmente ejecutada que cifra en la suma de 881.757,20 € (402.232,77 €); lo que supondría un lucro cesante de 60.334,91 €; sin embargo entiende que por razones de congruencia debe de estarse al solicitado.

Sobre la base de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, resulta que la obra efectivamente ejecutada ascendería a la suma de 915.861,95 €, que a los efectos de calcular el lucro cesante, deben ser reducidos del precio del contrato (presupuesto final de obra) 1.283.989,97 €; resultando una diferencia de 368.128,02, sobre la que debe ser aplicado el 15% del beneficio, que asciende a la suma de 55.219,20 €.

Entiende el apelante que en todo caso hay que estar al 15 % de la diferencia y que en ningún caso la sentencia sería incongruente por cuanto que dicha cuantía no excede del total reclamado en el suplico de la demanda.

Al respecto de la referida incongruencia, como dice STS de 12 de mayo de 2021, citando la STS nº 37/2021 de 1 de febrero, "La congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre; 233/2019, de 23 de abril; 640/2019, de 26 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero; 313/2020, de 17 de junio, 526/2020, de 14 de octubre, entre otras); desde esta perspectiva, la sentencia debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado.

Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala (por todas las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero; 267/2020, de 9 de junio y 526/2020, de 14 de octubre), si concede más de lo pedido (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte."

En consecuencia, debemos atender a lo pedido en la demanda como a la causa petendi y por tanto a los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, a los efectos de conocer si la sentencia incurre en vicio de incongruencia. En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora reclamaba al demandado, como consecuencia del desistimiento unilateral del contrato de ejecución de obra suscrito, una indemnización por daño emergente consistente en todos los trabajos y gastos que la actora realizó en la obra hasta el momento del desistimiento por importe de 142.406,77

€ (factura NUM004 y retenciones del 5% correspondientes a la certificación nº NUM000 y certificación nº NUM001). Así como una indemnización por lucro cesante por importe de 48.841,96 € resultado de aplicar el 15 % de beneficio sobre la diferencia entre la obra ejecutada y el precio de la obra. Reclamando en el suplico la suma de ambas pretensiones, esto es, 191.248,73 €.

En la medida en que el juzgador de instancia al respecto del lucro cesante, atendió a la cantidad reclamada por la demandante por este concepto, pese a que su resultado en virtud de la obra ejecutada era mayor, al igual que ocurre en esta alzada, con el objeto de no incurrir en incongruencia; entendemos que la sentencia no es incongruente, pues hay que estar a lo reclamado al respecto de la concreta pretensión ejercitada y no a la suma de todas ellas, como en definitiva pretende la mercantil apelante. Por tanto, este motivo de recurso no puede merecer favorable acogida.

Al respecto del daño emergente, ha quedado acreditado que la suma total abonada por el demandado al respecto de la obra en cuestión asciende a la suma de 1.017.965,05 €, cuestión esta que no es objeto de discusión en la alzada, a ella hay que restar el importe total de la obra efectivamente ejecutada 1.007.448,14 € (915.861,95 € más 91.586,19 € por IVA); lo que implica un saldo a favor del promotor demandado de 10.516,91 €; no resultando por tanto daño emergente al ser mayor la cantidad abonada por éste, que lo realmente ejecutado.

Determinado lo anterior a la suma de 48.841,96 € fijada como indemnización por lucro cesante, habría que restar la suma de 10.516,91 € (saldo a favor del demandado) por lo que el demandado adeudaría al demandante la suma de 38.325,05 €.

Ello conlleva la estimación en parte del recurso, lo que determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación. Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.