VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Susana Martínez González.
PRIMERO.- En la demanda de juicio Ordinario, seguido en el juzgado de primera instancia, se reclamaba por Repuestos Reyes S.L. la cantidad de 149.546,13 euros al Banco de Sabadell, ejercitándose, con carácter principal la acción de nulidad radical o absoluta, regulada en los arts. 1.300 a 1.314 del Código Civil, de las comisiones de descubierto y, subsidiariamente, se ejercita la de restitución del cobro de lo indebidamente pagado/cobrado con amparo en lo dispuesto por el art. 1.895 del Código Civil, todo ello en relación con el contrato de cuenta corriente suscrito entre las partes.
La sentencia de instancia estima que, habiéndose pactado una comisión de descubierto y, además, un interés a abonar en caso de descubierto, se duplicó la indemnización a abonar, procediéndose a declarar nula dicha comisión por falta de causa.
La demandada, Banco de Sabadell, se alza frente a dicha resolución alegando caducidad de la acción, incongruencia y error en la valoración de la prueba sobre la efectiva condonación de comisiones, error en la valoración de la prueba e incongruencia por existir consentimiento de la actora respecto de las comisiones litigiosas y error en la valoración de la prueba en cuanto a que dichas comisiones no carecen de causa, entendiendo que existe incongruencia por no haberse postulado en la demanda la nulidad de las comisiones por abusividad y, con carácter subsidiario, tampoco podría prosperar la acción de cobro de lo indebido.
La apelada se opone al recurso interpuesto y pide la confirmación de la resolución de instancia.
SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos de apelación, denegación injustificada de la prueba del interrogatorio del representante legal de la actora, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, exige para tal vulneración que concurran los siguientes requisitos: el recurrente ha debido solicitar la prueba denegada cumpliendo las previsiones legales; el rechazo debe ser sin motivación o con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable (la jurisprudencia equipara los casos en que, habiendo sido admitida la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al órgano judicial); y por último, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.
La jurisprudencia ha señalado que el artículo 24 de la Constitución Española impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos -ha dicho la Sentencia del Tribunal Constitucional 174/2008, de 22 de diciembre- " lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 19/2001, de 29 de enero, FJ 6 ; 73/2001, de 26 de marzo, FJ 4 ; 4/2005, de 17 de enero, FJ 5 ; 308/2005, de 12 de diciembre, FJ 4 ; 42/2007, de 26 de febrero , FJ 5)".
Para que una denegación de prueba adquiera relevancia constitucional infringiendo el derecho a la defensa que consagra el artículo 24 de la Constitución Española, que pueda operar en el campo de la legalidad ordinaria, es preciso que se haya traducido en una efectiva indefensión material en el sentido de que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (TCSS 169/96 de 29 de octubre, 101/99 de 31 de mayo, 159/02 de 16 de septiembre). Se exige, por consiguiente, que la prueba sea decisiva en términos de defensa, lo que sólo sucede en el caso de que, de haber sido tomada en consideración, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta con efecto favorable para quien denuncia infracción de derecho fundamental (TCSS 219/1988 de 17 de diciembre, 159/2002 de 16 de septiembre). Y la misma exigencia de demostrar que la práctica de la prueba omitida hubiera tenido trascendencia decisiva (valor relevante o influencia notoria) para resolver el litigio se viene requiriendo por la doctrina del Tribunal Supremo sentencias, entre otras, 29 de febrero de 2000, 19 de diciembre de 2001, como un motivo de quebrantamiento de las garantías del proceso determinante de la casación, pues obviamente, de no ser así no concurriría la situación de indefensión.
Y en el presente caso, como ya recogimos en el auto de 8 de noviembre de 2021, dictado en el presente rollo, no fue indebida la denegación de la prueba consistente en interrogatorio del legal representante de la actora, habida cuenta de que el objeto del procedimiento es una cuestión jurídica cuya valoración puede realizarse perfectamente con el examen de la prueba documental aportada, resultando por tanto una prueba innecesaria e inútil. Debe desestimarse, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto en este punto.
TERCERO.- Sobre la caducidad de la acción, debemos remitirnos a los acertados razonamientos de la juzgadora de instancia. El objeto de la demanda no es la nulidad por vicio del consentimiento, sino la nulidad de la comisión de descubierto por falta de consentimiento y causa, por no haber sido expresamente pactada y carecer de causa, al no corresponder con ningún servicio efectivamente prestado. Por ello, el primer motivo de apelación no puede prosperar, ya que no nos encontramos ante una solicitud de declaración de nulidad relativa por vicio del consentimiento, para la que el artículo 1301 del Código Civil prevé un plazo de caducidad de 4 años, sino ante una acción de nulidad radical y absoluta por falta de consentimiento y causa. En cuanto a la acción restitutoria, que sí estaría sujeta al plazo de prescripción de quince años, deben acogerse las consideraciones de la sentencia de instancia, no habiendo transcurrido dicho plazo desde que pudo satisfacerse por la parte actora la primera de las comisiones objeto de reclamación (de 30 de junio de 2005) hasta la presentación de la demanda (22 de junio de 2020), con independencia de la fecha en que pudo admitirse a trámite la misma.
CUARTO.- Sobre el resto de los motivos de oposición decir que, como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 25 de enero de 2022, la posibilidad de declarar la nulidad de cláusulas insertas en contratos celebrados entre empresarios ha quedado apuntada en la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. Ahora bien, como se declara en la Sentencia del Tribunal Supremo, del Pleno, de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2550/2016) y reitera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017 (ROJ: STS 123/2017), lo expresado en la Exposición de Motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.
Declara la citada STS de 18 de enero de 2017, reproduciendo anterior doctrina jurisprudencial, que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: "En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"-, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-". Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: "[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores". (...) la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: (...) "las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC"". Y con relación al control de transparencia diferente del mero control de inclusión, el Alto Tribunal añade más adelante que "Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores".
La más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2021 (ROJ: STS 866/2021) reitera que cuando el adherente no tiene la condición de consumidor sólo es admisible el control de incorporación o inclusión y declara que " requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal".
Por ello, para determinar en el supuesto en el que nos encontramos sobre la posible nulidad de la cláusula por falta de consentimiento, en el que el demandante de dicha declaración de nulidad no es un consumidor, se ha de determinar si la cláusula supera el control de incorporación. La sentencia de instancia recoge que del contrato de cuenta corriente aportado por la demandada no se puede deducir cuales eran las comisiones pactadas, pero que se comunicó por el banco que se abonarían las comisiones de descubierto (doc. 3 y 4 de la contestación). El apelado niega la existencia de pacto respecto de las mismas. Sin embargo, del contrato de cuenta corriente suscrito entre las partes (doc. 1 de la contestación a la demanda) sí se desprende la existencia del pacto de cobro de comisiones, además de intereses por descubierto. Así, la cláusula Séptima de las condiciones generales establece que " Los saldos que resulten diariamente a favor de los titulares producirán intereses a su favor (...). Los saldos que resulten diariamente a favor del Banco producirán intereses a los tipos que para los descubiertos en cuenta tenga en cada momento establecido en cada momento el Banco de acuerdo con la normativa vigente, y podrá aplicarse al mismo tiempo si existe descubierto por saldo posición en el período liquidado, una comisión trimestral de descubierto igual a la que el Banco tenga publicada, de acuerdo con la normativa vigente". Dicha cláusula supera el control de incorporación, por estar inserta en el contrato de manera clara y comprensible, por lo que se ha de centrar la cuestión a tratar en este caso sobre la posible legalidad de la cláusula, por carecer de causa, segundo de los motivos de nulidad alegados por el demandante.
QUINTO.- En cuanto a la comisión de descubierto o excedido en cuenta, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 431/2020, de 15 de julio indica que " es necesario comenzar analizando el contenido del servicio a que se refiere. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), el descubierto en cuenta corriente supone, en la práctica bancaria, una "facilidad crediticia concedida por las entidades para permitir que se atiendan pagos autorizados contra las cuentas de sus clientes por encima de los saldos contables de estas". Es decir, tales pagos se cargan en la cuenta a pesar de que el saldo no sea suficiente. Esta figura o servicio bancario constituye una operación de crédito que ya había sido reconocida como tal por la jurisprudencia y la legislación con anterioridad al inicio del periodo de tiempo a que se refieren los hechos de este litigio (años 2006-2016). La sentencia de esta sala núm. 682/1994, de 11 de julio , citando la anterior de 25 de noviembre de 1989, afirmó: "en el contrato de cuenta corriente bancaria el límite cuantitativo de las órdenes de pago viene dado por la cifra del "Haber" del cliente en el momento de la orden, y [...] cuando, de acuerdo con un práctica bancaria habitual, el Banco [...] permite libramientos de cheques por cuantía superior al expresado límite de la cuenta corriente respectiva, ello implica una concesión encubierta de crédito bajo la forma de descubiertos, de acuerdo con el artículo 4.º de la Orden 17 enero 1981, sobre "liberalización de tipos de interés y dividendos bancarios y financiación a largo plazo" que dispone que "los descubiertos en cuenta corriente o excedidos en cuenta de crédito se considerarán operaciones de crédito a todos los efectos"". Y por tal razón la citada sentencia consideró que al permitir la entidad de crédito descubiertos por encima del "haber" de la cuenta corriente lo que hacía en realidad era "conceder un crédito por dicho exceso". 2.- Este específico servicio bancario se encuentra no sólo reconocido jurisprudencialmente, sino también tipificado normativamente en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que se refiere al mismo en su art. 4.1 en los siguientes términos: "Se entiende que hay posibilidad de descubierto en aquel contrato de crédito explícito mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el saldo en la cuenta a la vista del consumidor. [...]"A continuación, el mismo artículo, en su apartado 2, se refiere a la figura del "descubierto tácito" definiéndolo como "aquel descubierto aceptado tácitamente mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el saldo de la cuenta a la vista del consumidor o la posibilidad de descubierto convenida". Junto a dicha figura se encuentra otra próxima pero diferente cual es la del "excedido tácito", que es, según el apartado 3 del mismo artículo, aquél "excedido aceptado tácitamente mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el límite pactado en la cuenta de crédito del consumidor". Facilidad crediticia que, como señala el Banco de España, en una cuenta de crédito representa la cantidad por principal de la que dispone el acreditado, con autorización de la entidad, fuera de los límites del crédito y durante su vigencia, por lo que no puede considerarse como excedido el principal del crédito una vez vencido este, ni las cantidades por intereses moratorios o convencionales que se acumulen al principal. 3.- La regulación de la concreta figura del "descubierto tácito", descubierto que es el que ha generado las comisiones objeto de este litigio, se contiene específicamente en el art. 20 de la Ley 16/201 , de contratos de crédito al consumo, del que, en lo que ahora interesa, resulta: (i) que entre la información que el prestamista debe proporcionar al consumidor (en caso de "descubierto tácito importante") figura la relativa a "las posibles penalizaciones, gastos o intereses de demora aplicables" art. 20.3, d); y (ii) que en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos a los que se refiere este artículo un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero -art. 20.4-. A su vez, para calcular la tasa anual equivalente se determinará el coste total del crédito para el consumidor, exceptuando los gastos que haya de pagar por el incumplimiento de sus obligaciones (art. 32.2 LCCC), coste total que incluye todos los gastos que supone para el consumidor, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos (art. 6, a). 4.- Esta regulación es coherente con el art. 315 del Código de comercio que, tras referirse a la libre determinación del interés del préstamo, añade en su párrafo segundo que "Se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor". Concepto amplio de retribución o contraprestación que igualmente se percibe en las previsiones que para los descubiertos tácitos en cuentas bancarias se incluyen en el art. 4.3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, y en el punto 1.1.3 del anejo 4 de la Circular del Banco de España 5/2012, según los cuales las entidades que permitan descubiertos tácitos deberán publicar las comisiones, tipos de interés o recargos aplicables (los cuales tendrán el carácter de máximos, sin perjuicio de los inferiores que se hayan fijado contractualmente). 5.- Por su parte, el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018, reflejando lo que resulta del conjunto normativo reseñado, se refiere a la licitud y límites de los intereses y comisiones por descubierto, y afirma: "Una vez admitida por la entidad la apertura del descubierto, está en su legítimo derecho de exigir el pago de los intereses y de las comisiones estipuladas en el contrato de la cuenta corriente para saldos deudores, con las limitaciones establecidas por la Ley. Así, la LCCC establece en su artículo 20.4 que en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos -tácitos- en cuenta corriente a la vista de consumidores un tipo de interés que dé lugar a una TAE superior a 2,5 veces el interés legal del dinero". En relación específicamente con la comisión de descubierto en cuenta corriente, partiendo de que supone, como se ha señalado, una "facilitad crediticia" (operación de crédito) al admitir cargos en descubierto, el Banco de España afirma:"[...] como contraprestación, las entidades perciben una comisión que, generalmente, se aplica sobre el descubierto mayor de todo el período de liquidación. Dicha comisión, que es incompatible con cualquier comisión de apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente, no es aplicable en los descubiertos por valoración, ni más de una vez, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período de liquidación. En cualquier caso, será preciso que esta comisión venga recogida en el contrato de la cuenta afectada. Además, ha de tenerse en consideración que la entidad debe comunicar el detalle de la liquidación efectuada en la cuenta corriente, mediante la entrega del correspondiente documento de liquidación de la cuenta, con la periodicidad pactada". 6.- Se trata de una comisión distinta a la comisión por reclamación de posiciones deudoras ( sentencia 566/2019, de 25 de octubre ), pues cada una de ellas retribuye servicios distintos. La referida Memoria del Banco de España deslinda ambas comisiones y servicios: "mientras que la comisión de reclamación de posiciones deudoras retribuye el coste de las gestiones que efectúa la entidad para recuperar el impagado, la comisión de descubierto retribuye la facilidad crediticia que concede la entidad a su cliente. La comisión por la apertura de descubierto debe ser tenida en cuenta en el cómputo del límite máximo establecido en la LCCC para el descubierto tácito en cuenta a la vista de consumidores, al que se ha hecho referencia anteriormente (art. 20.4 de la LCCC)". 7.- De todo lo antes dicho, en lo que aquí interesa, resulta que: (i) el descubierto tácito en cuenta es un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible; (ii) dicho servicio bancario puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto; (iii) las citadas comisiones resultan válidas y lícitas siempre que, además de cumplirse con los correspondiente deberes de información: a) respeten el límite máximo equivalente a una tasa anual equivalente (TAE) superior a 2,5 veces el interés legal del dinero (incluidos los conceptos previstos en el art. 32.2 LCCC, en los casos en que resulta aplicable); b) no se aplique adicionalmente a dicho límite una comisión de apertura en los descubiertos (esta comisión debe computarse conjuntamente con la de descubierto para respetar su límite); y c) no se aplicable más de una vez en cada periodo de liquidación, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período".
Tal y como recogíamos en nuestra sentencia de 10 de mayo de 2022, del acervo normativo y jurisprudencia se puede extraer que, para que una cláusula reguladora de una comisión bancaria, contenida en un contrato bancario, tenga plena validez en derecho es necesario: 1º.) que dicha cláusula haya sido pactada en forma; 2º) que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; y 3º.) que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente.
Y en el caso concreto que nos ocupa, no consta acreditado en los autos que el devengo de comisiones por descubierto esté justificado por un servicio prestado al cliente, independiente del propio descubierto ya retribuido con los intereses pactados.
Este Tribunal venía diciendo de forma reiterada que la reclamación de posiciones deudoras vencidas no implica ningún servicio, antes bien encubre una auténtica cláusula penal cumulativa a los intereses moratorios obviando que estos ya remuneran el perjuicio causado por el incumplimiento del cliente.
Ambos criterios han sido refrendados por la sentencia del TS de 25 de octubre de 2019, en la que, retomando el análisis que al respecto había hecho el Banco de España en la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, reprochó que la comisión litigiosa pudiera aplicarse de forma automática y tampoco identificara qué tipo de gestión se iba a llevar a cabo, por lo que no cabía deducir que ello generaría un gasto efectivo. Que es lo que igualmente dice la sentencia de instancia para declarar su nulidad.
En conclusión, el cargo debe ser declarado nulo por carecer de causa y la declaración provocará necesariamente el reintegro de lo abonado más los intereses legales correspondientes, conforme resulta del artículo 1303 del Código Civil.
Y no resulta incongruente la sentencia cuando se refiere a la infracción de la prohibición de devengar intereses y comisiones simultáneamente por el mismo descubierto, pues es conforme a la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo expuesta en sentencias, entre otras de fecha 13 de marzo y 15 de julio de 2020, que supeditan la validez del cargo a que no exista duplicidad de gravamen por ese mismo concepto, estimando que esa duplicidad concurre cuando se adiciona a la citada comisión, intereses de demora que hubiesen sido pactados, pues aún es cierto que la práctica de aplicar intereses y comisiones en forma acumulada, supone una duplicidad prohibida legalmente, en cuanto esa "... imposibilidad legal de duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo mediante la aplicación o devengo simultáneo de intereses de demora y de comisión de descubierto, responde a un criterio general que proscribe sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa doble contraprestación" ( STS 176/2020, de 13 de marzo, y SSTJUE de 3 de octubre de 2019 asunto C-621/17, Gyula Kiss-, y de 26 de febrero de 2015 -asunto C-143/13, Matei-).
En esta misma línea, se ha de citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña, Sección 5ª, de 3 de marzo de 2015; Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, de 11 de diciembre de 2015; Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 14 de julio de 2017; Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 14 de febrero de 2020; Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, de 3 de febrero de 2021 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2ª, de 16 de enero de 2023, que partiendo de dichas premisas, declaran la nulidad de la comisión de descubierto puesto que, como se observa de las liquidaciones presentadas en relación con el contrato, la concesión del crédito por descubierto se sujeta, por lo menos, a una duplicidad de gravamen, pues tanto se cobra el interés del 27% como la comisión del 2 al 4.50%. sin que conste que la comisión responda a un servicio efectivamente prestado cuyos gastos se hayan efectivamente realizado.
SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar al apelante al pago de las costas causadas y a la pérdida del depósito constituido.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.
