Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
PRIMERO. -En cuanto a la legitimación de la parte actora
Se trata de un argumento que expone la parte demandada en su recurso y si bien es cierto que no hacía alusión a ello en la contestación a la demanda, debemos tener en cuenta que en lo referente a la legitimación el Tribunal Supremo había venido manteniendo tradicionalmente, ( SSTS 17 de julio y 29 de noviembre de 1992 ; 20 de octubre de 1993 ; 1 de febrero de 1994 ; 13 de noviembre de 1995 ), que la legitimación, activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva de tales intereses ( art. 24 CE ), puede y debe ser examinada con carácter previo, e incluso de oficio por el órgano jurisdiccional. Así, se ha retirado por nuestro TS en su sentencia 306/2019, de 3 de junio, en la que ha señalado:
"En la sentencia 214/2013, de 2 de abril , que invoca las anteriores sentencias 260/2012, de 30 de abril , y 779/2012, de 9 de diciembre , interpretamos el art. 10 LEC , que, bajo el epígrafe "condición de parte procesal legítima", establece en su párrafo primero que "serán consideradas partes legítimas las que comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso", en el sentido de que "la legitimación, considerada de este modo, constituye un presupuesto procesal, susceptible de examen previo al del conocimiento del fondo del asunto, que los tribunales pueden apreciar de oficio ".
Por otra parte, hemos de señalar que el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,obliga a los jueces y tribunales a aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
A este principio de primacía del derecho comunitario, se ha referido reiteradamente el Tribunal Constitucional, afirmando en su STC 45/2012 que "El principio de primacía del Derecho de la Unión Europea forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel (6/64 , Rec. pp. 1253y ss., especialmente pp. 1269 y 1270), habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93 ".Ya con anterioridad, en su sentencia 28/1991, el Tribunal Constitucional declaró que "a partir de la fecha de su adhesión, el Reino de España se halla vinculado al Derecho de las Comunidades Europeas, originario y derivado, el cual -por decirlo con palabras del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas- constituye un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros y que se impone a sus órganos jurisdiccionales ( Sentencia Costa/E. N.E. L., de 15 de julio de 1964 )."
Por otra parte, debemos señalar que la anulación de la decisión de resolución del Banco Popular ha sido rechazada por sentencias del Tribunal General, de fecha 1 de junio de 2022 asuntos T-481/17 ; T-523/17 ; T-570/17 y T-628/17 que mantienen la validez de lo acordado argumentando que Banco Popular se hallaba en graves dificultades o probablemente iba a estarlo y que no existían medidas alternativas que pudieran impedir esa situación, por lo que la decisión de amortizar convertir los instrumentos de capital de Banco Popular en el dispositivo de resolución no constituye una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la propia esencia del derecho de propiedad de las partes en dichos procedimientos demandantes, sino que debe considerarse una restricción justificada y proporcionada a su derecho de propiedad.
Partiendo de dichos parámetros, como señala la SAP de Orense sección 1 nº 324/2023 de 12 de abril la STJUE de 5 de mayo de 2022no se pronuncia sobre obligaciones subordinadas del banco popular VT.07.21 ya que las mismas no fueron objeto de la cuestión prejudicial C-410/2020 ; no obstante, este instrumento de capital se vio afectado por la resolución del Banco Popular por lo que está sujeto a los principios de la Directiva 2014/59 por lo que ha de aplicárseles el mismo criterio que la sentencia establece para las acciones. Como indica el TJUE en el apartado 43 de la sentencia de 5 de mayo de 2022, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de estas entidades, indemnice a los titulares de las Obligaciones Subordinadas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de la autoridad de resolución, de las competencias de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de las obligaciones convertidas. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .
La Resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución en su sesión ejecutiva ampliada de fecha 7 de junio de 2017, por la que se ha adoptado el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español S.A., expone que el instrumento de resolución aplicado a Banco Popular consistió en la venta de negocio de la entidad de conformidad con los arts. 22 y 24 del Reglamento nº 806/2014, de 15 de julio de 2014 , previa amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución. En cumplimiento de lo establecido por la JUR en el dispositivo de resolución, y en aplicación de los artículos 38 y 39 de la Ley 11/2015, de 18 de junio ,y los artículos 37.2 , 59 y 60 de la Directiva 2014/59/UE, el FROB procedió a la amortización y conversión de los instrumentos de capital en combinación con la venta de la entidad. Todos los instrumentos de capital del Banco Popular se vieron afectados por el dispositivo de resolución. Las acciones, los instrumentos de capital adicional de nivel 1 y los instrumentos de capital de nivel 2, si bien estos últimos no fueron amortizados sino convertidos en acciones de nueva emisión con el objeto de viabilizar la ejecución de la venta de la entidad y dar así cumplimiento al mecanismo de resolución ordenado por la JUR. Aun cuando las acciones en que se convirtieron las obligaciones no fueran amortizadas, el mecanismo de conversión y posterior venta al Banco de Santander supuso para los titulares de las obligaciones subordinadas el mismo efecto que la amortización; es decir, la pérdida de su inversión ya que la totalidad de las acciones procedentes de la conversión fueron vendidas por el FROB, en representación y por cuenta de los accionistas, de conformidad con lo establecido en el apartado 7 del art. 25 de la Ley 11/2015 y sin necesidad de obtener su consentimiento, a Banco Santander por un euro.
El único derecho reconocido a los titulares de los instrumentos de capital de nivel 2, en el que se sitúan las obligaciones subordinadas titularidad del actor, es el de participar en la distribución del precio de venta después de abonar todo gasto razonable en que haya incurrido tanto la JUR como el FROB relacionado con el dispositivo de resolución, sin que se le reconozca derecho a ser resarcidos o indemnizados por la pérdida.
En conclusión, la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 5 de mayo de 2022 es aplicable a las acciones y a los instrumentos de capital adicional de nivel 1 así como a los instrumentos de capital de nivel 2, por lo que el Banco Santander S.A. carece de legitimación pasiva para soportar las acciones de responsabilidad por información en el folleto ( art. 38 TRLMV) o de la que periódicamente deba ofrecerse ( art. 124 TRLMV) y la acción de nulidad ex art. 1.301 CC respecto de un contrato de adquisición de acciones o de los productos incluidos en los instrumentos de capital adicional de nivel 1 y de nivel 2, ya que a ello se opone el principio recogido en el artículo 34.1 apartados a y b de la Directiva 2014/59/UE de que sean los accionistas de la entidad objeto de resolución quienes asuman primero las pérdidas y después de ellos sean los acreedores de la entidad, por el orden de prelación de sus créditos en un procedimiento de insolvencia ordinaria, quienes asuman las pérdidas; así como los principios recogidos en el artículo 53, apartados 1, 3 y 4 y en el artículo el artículo 60.1 y 2 de la citada Directiva
En la misma línea antes expuesta, cabe citar SAP Barcelona 186/2023 de 14 de abril, SAP de málaga 257/2023 de 17 de abril , SAP Almería sección 1, 350/2023 de 28 de marzo, SAP Pontevedra sección 6 148/2023 de 21 de marzo, SAP Madrid sección 19 138/2023 de 15 de marzo, SAP de Pontevedra sección 3 106/2023 de 24 de febrero ,SAP Madrid sección 28, especializada en materia mercantil , sentencia nº 94/2023 de 3 de febrero, esta última hace referencia expresa a que el Tribunal Supremo, en sesión de pleno, fijó las consecuencias que de la referida sentencia habrían de derivarse por auto de 20 de julio de 2022, ECLI:ES:TS:2022:11927A, en estos términos:
"[E]n definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".
Procede, por ello, analizar en qué medida la sentencia del TJUE afecta a la admisibilidad de los recursos interpuestos por los accionistas contra las sentencias que les son desfavorables, como es el caso de este litigio, sin mezclar este análisis con el de la posición de los titulares de obligaciones subordinadas, que será objeto de estudio separado por el pleno de la sala en el recurso 2654/2019, señalado para el día 26 de octubre de 2022, en el que se abordará si el argumento expuesto a mayor abundamiento en el auto dictado el 15 de junio de 2022 en el recurso 1905/2020 puede ser mantenido o no como razón decisoria.
TERCERO. - La demanda formulada por XXXX y YYYY y, en consecuencia, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable, se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación.
Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C-556/20 ).
Por todo ello, debe aplicarse la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2. 4. LEC , sobre la carencia de fundamento del recurso, y acordar la inadmisión del presente recurso de casación".
La postura jurisprudencial expuesta, ha sido acogida por esta sala en nuestra sentencia 446/2023 de15 de septiembre donde, en un supuesto similar al que nos ocupa indicamos:".. Desde el año 2015, eran accionistas, y esta es la posición jurídica que detentan cuando se produce la resolución de la entidad financiera. Los bonos subordinados convertibles habían dejado de existir, y fueron convertidos en acciones. Estas son las que fueron amortizadas por la resolución de la entidad financiera, y no puede negarse que la recuperación de su valor es lo que se pretende.
Sobre la falta de acción de los inversores.
Nos dice, entre otras muchas de diferentes Audiencias, la SAP de Barcelona, sección 1 del 05 de abril de 2023 nº 163/2023 : "El Tribunal Supremo había venido manteniendo tradicionalmente, ( SSTS 17 de julio y 29 de noviembre de 1992 ; 20 de octubre de 1993 ; 1 de febrero de 1994 ; 13 de noviembre de 1995 ), que la legitimación, activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva de tales intereses ( art. 24 CE ), puede y debe ser examinada con carácter previo, e incluso de oficio por el órgano jurisdiccional.
Esa doctrina jurisprudencial se ha reiterado al amparo de la LEC del 2000.
Así, entre otras, en Sentencia 306/2019, de 3 de junio , ha señalado:
"En la sentencia 214/2013, de 2 de abril , que invoca las anteriores sentencias 260/2012, de 30 de abril , y 779/2012, de 9 de diciembre , interpretamos el art. 10 LEC ,que bajo el epígrafe "condición de parte procesal legítima", establece en su párrafo primero que "serán consideradas partes legítimas las que comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso", en el sentido de que "la legitimación, considerada de este modo, constituye un presupuesto procesal, susceptible de examen previo al del conocimiento del fondo del asunto, que los tribunales pueden apreciar de oficio ".
Pues bien, siendo la legitimación una cuestión que debe analizarse con carácter previo, podemos decir, en atención a la doctrina contenida en la STJUE de 5 de mayo de 2022, que la actora carece de legitimación activa, y Banco Santander S.A. de legitimación pasiva para soportar las acciones aquí ejercitadas, tanto la de nulidad como las indemnizatorias.
Cierto es que la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña tenía por objeto la suscripción de unas acciones en el marco de la ampliación de capital del Banco Popular del año 2016, y, por tanto, la sentencia del TJUE se refería de manera principal a las acciones de nulidad y de responsabilidad por folleto, del art. 38 LMV, pero la referida sentencia se pronuncia, con carácter más amplio, sobre cualesquiera acciones de responsabilidad o nulidad que tenga como objeto una "indemnización a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución" (apartado 43), ya que la razón principal para negar la viabilidad de las mismas es que el carácter excepcional del régimen de insolvencia que establece la Directiva 2014/59 descarta la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando éstas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución, según resulta de los apartados 36, 37 y 45 de la STJUE de 5 de mayo de 2022.".
En consecuencia, el TJUE interpreta que los accionistas carecen de todo derecho de crédito frente a "Banco Santander, S.A.", que cualquier derecho de crédito contra "Banco Popular Español, S.A." quedó liberado con la resolución, y que su única acción es la dirigida a reclamar «la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario». Lo que no es objeto de este procedimiento, ni es esa la acción ejercitada.
El Auto del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2022 , aplicando dicha doctrina, establece que «el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda.
De modo que debe estimarse el recurso de apelación y desestimar íntegramente la demanda por aplicación de la doctrina sentada por la STJUE de 22-5-2022, y consecuente falta de acción de los inversores, porque dicha doctrina es aplicable a todo accionista del Banco Popular, cualquiera que haya sido la vía por la que se haya adquirido tal condición de manera directa por la compra de acciones, o de manera derivada por la conversión en acciones de otros productos bancarios..."
Dicha doctrina resulta de plena aplicación al presente supuesto por cuanto la hoy actora era accionista desde el año 2015, fecha en que se produjo la conversión de los bonos en acciones, tal y como reconoce la parte actora en su demanda, y por lo tanto era accionista la hoy actora, en el momento en que se decretó la resolución del banco Popular, año 2017, por lo que parece evidente que la eficacia del dispositivo de resolución afecta también a las acciones adquiridas en ese canje por el demandante y que conservaba en la fecha de la resolución, con la consiguiente amortización, pues la primera de las medidas de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017 consistió en "Reducir el capital social actual del Banco Popular Español, S.A. a 0 € mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación ", con independencia del título de adquisición de las acciones, por lo que habiéndose interpuesto la demanda en el año 2019, con independencia de la vía por la que adquirió dicha condición, en este caso a través de bonos convertibles necesariamente en acciones, y por lo tanto dada su condición de accionista , resulta afectado por la STJUE de 5 de mayo de 2022, y en consecuencia queda privado de todo tipo de acción contra el Banco Popular, hoy Banco de Santander, sin que esta última este legitimada pasivamente para soportar este tipo de acciones como la que ahora se ejercita, en consecuencia procede estimar el recurso de apelación y desestimar la demandada. Dicho criterio ha sido mantenido por esta sala en sentencias 317/2022, de 20 de junio, y 446/2023, de 15 de septiembre, y 533/2023 de 27 de octubre
CUARTO.- No se hace especial pronunciamiento en costas en la instancia por existencia de serias dudas jurídicas sobre la cuestión controvertida, hasta tal punto que el tribunal supremo mediante auto de fecha 15 de diciembre de 2022, ha planteado cuestión prejudicial sobre la existencia o no de falta de legitimación activa en supuestos como el que aquí nos ocupa. Y sin de especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación además por estimación del recurso, conforme al criterio que ya hemos mantenido por esta sala en un supuesto similar, cual es la sentencia de esta sala 446/2023 de 15 de septiembre.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
