Sentencia Civil 234/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 795/2022 de 26 de abril del 2023

PRIMERO.- Previo.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada, declarando resuelto el contrato de compraventa referenciado en aquélla y condenando a la promotora codemandada a la devolución de las cantidades entregadas, pero rechazando la doble responsabilidad imputada al banco codemandado, en su condición de supuesto depositario y avalista.

La parte demandante, disconforme con dicha resolución, interpone recurso de apelación denunciando error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina Jurisprudencial que resulta aplicable, reclamando una resolución revocatoria de la de instancia que se " estime que la responsabilidad ex lege art. 1.1 Ley 57/68 de BANCO SABADELL (en su momento LA CAM), como avalista de las cantidades anticipadas por mis patrocinados y se la condene, de forma solidaria con la promotora, a la reintegración CIENTO VEINTE MIL DOSCIENTOS DIEZ EUROS (120.210€), cantidades percibidas a cuenta de la vivienda sumadas a sus intereses legales desde el pago de esas cantidades". Más las costas de la primera instancia.

La parte apelada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución recurrida.

Por lo que respecta a la también pretendida prescripción de la acción,se dice en la sentencia de instancia que "aún en el supuesto de entender que hubiera existido responsabilidad del BANCO bien vía num.1 bien num.2, del art.1 de la Ley 57/68 , lo cierto es que habría prescrito la acción, y se trae a colación el análisis de la SAP de Alicante, Sección Novena, ya referida, de 23/07/2021 , para declarar que la acción se encuentra prescrita.- Indicar que bajo el régimen de la Ley 57/1968, el plazo de prescripción es el general del artículo 1964 del Código Civil . A partir de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 320/2019, de 5 de junio (Roj: STS 1796/2019, recurso 3020/2015 ) de Pleno se fijó como doctrina que ese era el plazo de prescripción, lo que se reitera en posteriores sentencias.- En cuanto al día a quo la STS, nº 524/2020, Recurso 594/2018 del 14 de octubre de 2020 , si bien es cierto que muy tangencialmente, declara en orden a la determinación del comienzo del plazo de prescripción, en supuestos de reclamación de cantidades anticipadas como el presente, el día inicial se fija en la fecha contractualmente establecida para la entrega de la vivienda, no en aquella en que se entregaron las primeras aportaciones, como se pretende, pues con toda lógica sería tras la falta de dicha entrega cuando nace la acción -actio nata, art. 1.969 Cc -, que nunca tendría razón de ser si la vivienda se hubiera edificado y entregado en plazo.La fecha de entrega de la vivienda, la fecha máxima, y momento desde el que el propietario puedo ejercitar sus acciones, lo fue en Octubre de 2003, cláusula tercera del contrato, siendo la primera reclamación dirigida frente al BANCO, por propio reconocimiento de éste (alegación primera, párrafo cuarto) y por el documento 24, el 19/04/2019 (aunque aparece un sello, si bien, borroso, que parece de fecha julio de 2019), habiendo transcurrido desde el día a quo, dieciséis años y seis meses.- A partir de finalizada la fecha de entrega es cuando la parte actora, al ver que no le había sido entregada la vivienda, podía haber accionado, pues es a partir del incumplimiento de la promotora cuando nace la acción a favor de la parte actora, por lo que si se tiene en cuenta la fecha de entrega de las viviendas como momento inicial para su computo, y la fecha final la fecha de la reclamación extrajudicial, estaría prescrita la acción por el transcurso de 15 años, plazo aplicable al presente por el juego de los artículos 1964 y 1939 del C.Civil ."

Para la desestimación de dicha excepción y revocando la conclusión de la instancia, diremos, reiterando también lo dicho en la meritada sentencia de esta Sala 177/2023, que " si observamos la nota simple acompañada como documento número 4 de la demanda, observamos que la hipoteca se constituyó en junio de 2004, por lo que antes de esa fecha no era posible que los compradores tuvieran conocimiento de la existencia de la carga constituida por la promotora con posterioridad a la compraventa, artº 1969 CC . De este modo, la acción no estaría prescrita al haberse interpuesto dentro del plazo legalmente establecido, artº 1964 CC , al interrumpirse el plazo de prescripción en abril de 2019, y presentada la demanda que nos ocupa en enero de 2021. Aparte de que, aunque conforme al contrato pudiese entregarse la vivienda hasta enero de 2004, lo cierto es que hubieron negociaciones posteriores y de mutuo acuerdo se desplazó el plazo de entrega hasta algunos meses después, concretamente hasta octubre en que se pagó el resto del precio pactado por los compradores".

En el caso ahora enjuiciado la hipoteca se inscribió (doc 5 de la demanda) el 1 de julio de 2004, pero además los testigos SRES Salome y Manuel referenciaron la entrega de llaves en febrero de 2005, por lo que, utilizando a contrario sensu la argumentación de la Juzgadora a quo sobre los plazos transcurridos y la primera reclamación, resulta que, a la presentación de la demanda en enero de 2021, el plazo prescriptivo de(entonces) 15 años no había transcurrido.

Igualmente, en lo atinente al también pretendido "retraso desleal" en el ejercicio de acciones frente a la avalista y subsidiaria oposición al pago de intereses desde la fecha de los pagos iniciales, rechazamos primeramente la existencia de aquél pues no se aprecia ejercicio contrario a la buena fe, al haberse limitado el demandante a plantear una reclamación judicial para la plena satisfacción de sus derechos ("qui iure suo utitur neminem laedit"); por otra parte, en las resoluciones dictadas en supuestos análogos de entidades avalistas por la Sección 8ª de esta Audiencia (sentencias de 27 de febrero de 2018 y 24 de enero de 2019) y por esta Sala (sentencias nº 574/18, de 18 de diciembre, y 440/18, de 5 de octubre), ha reiterado la STS. 161/20, de 10 de marzo, en su fundamento jurídico cuarto: " El motivo ha de ser estimado solo en parte, concretamente en cuanto al momento inicial del devengo de los intereses de los anticipos, que será el de cada pago o entrega conforme a doctrina jurisprudencial totalmente consolidada ( sentencias 622/2019, de 20 de noviembre , 355/2019 y 353/2019, ambas de 25 de junio ) a la que no cabe oponer un supuesto retraso desleal carente de base o argumento respecto de unos intereses que son remuneratorios". Y la STS. 66/20, de 3 de febrero, en su fundamento jurídico quinto: " ... la sentencia 420/2017, de 4 de julio , declaró que .

Por lo que respecta a la excepción opuesta por la demandada acerca de la inaplicación de la Ley 57/68 por haberse finalizado el inmueble y entregado las llaves basta con indicar, como reconociera aquélla en su contestación a la demanda,que no llegó a otorgarse la oportuna escritura de compraventa por la existencia de una carga hipotecaria, incumplimiento contractual imputable a la vendedora y que por tanto excluye que la vivienda fuera "entregada" a los efectos excluyentes que pretende la sociedad avalista,pues como recuerda la STS de 8 de marzo de 2021: "... por las razones que expuso la ya citada sentencia de esta sala 255/2019, de 7 de mayo , que, en lo que ahora interesa, se resumen en que la obligación de entregar la vivienda en plazo, garantizada por el aval, ha de entenderse en el sentido de entrega efectiva, por lo que si el aval garantiza la devolución de los anticipos del comprador en caso de falta de terminación de la edificación dentro del plazo pactado, "con mayor razón la habrá de garantizar cuando el vendedor supedite el otorgamiento de escritura pública al pago de un precio mayor que el estipulado o pretenda entregar la vivienda con cargas hipotecarias cuando se pactó libre de cargas", que fue lo ocurrido en este caso.".

En el mismo sentido, la STS de 7 de mayo de 2019: "... si el aval garantiza la devolución de los anticipos en caso de falta de terminación de la edificación dentro del plazo pactado, con mayor razón la habrá de garantizar cuando el vendedor supedite el otorgamiento de escritura pública al pago de un precio mayor que el estipulado o pretenda entregar la vivienda con cargas hipotecarias cuando se pactó libre de cargas. Por tanto, las razones de los compradores para resolver el contrato eran tan poderosas y evidentes que carecen de relevancia alguna las especulaciones de la sentencia recurrida acerca de su voluntad de desvincularse del contrato, pues nadie puede ser obligado a seguir contractualmente vinculado en condiciones más gravosas que las pactadas y, además, directamente relacionadas con el precio de las viviendas al que se aplicaban los anticipos cuya devolución garantizaba el banco codemandado."

Finalmente, en cuanto al pretendido uso no residencial del inmueble adquirido, como ya dijéramos en la sentencia de esta Sala nº 406/2019, de 10 de julio, debemos analizar esta cuestión a fin de determinar si resulta de aplicación o no la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (vigente en la fecha de suscripción de los contratos litigiosos), con las consecuencias jurídicas correspondientes.

A tales efectos, el apartado 2 del art. 1 de dicha Ley impone a las entidades bancarias o cajas de ahorros, bajo su responsabilidad, la obligación de exigir las garantías establecidas en el apartado 1 del mismo precepto, en el cual se impone a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, dos obligaciones: 1- Garantizar la devolución de tales cantidades más el interés legal, mediante un contrato de seguro o un aval solidario, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. 2- Percibir dichas cantidades anticipadas a través de una entidad bancaria o caja de ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

Por tanto, una interpretación conjunta de la Exposición de Motivos y de los artículos 1 y 3 de la Ley 57/68, así como de la disposición adicional de la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, no deja lugar a dudas en cuanto a que la intención del legislador es la de proteger a los consumidores e incluir dentro de su ámbito de aplicación exclusivamente la adquisición de viviendas destinadas a residencia familiar.

Y partiendo de las alegaciones de las partes sobre esta cuestión, se extraen las siguientes conclusiones jurídicas.

En primer lugar, acerca de la carga de la prueba, siendo la parte actora quien solicita en su demanda la aplicación de la Ley 57/1968, cuyo ámbito subjetivo está reservado a los compradores de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, debe considerarse que se trata de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión y en el que fundamenta la acción que ejercita, por lo que le incumbe la carga probatoria, de conformidad con el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, la STS. de 16 de noviembre de 2016 expone: " Sin embargo, en el presente caso ya la propia demanda omitía cualquier referencia al uso residencial de los dos bungalows simultáneamente comprados por unas mismas personas, los demandantes, uso residencial que constituye un presupuesto para la aplicación de la Ley 57/1958 (...) siendo significativo que los hoy recurrentes, que contaban con asesoramiento jurídico para comprar y pese a ello la Ley 57/1968 no se mencionó en los contratos, ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial".

Y en la de 24 de junio de 2016: " Así, en el caso aquí examinado no solo se omitió cualquier referencia a la Ley 57/1968 o a la obligación de garantizar las cantidades anticipadas tanto en los tres contratos de 2006 como en el contrato litigioso de 2009, sino que, además, el hoy recurrente en su demanda, omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir, siendo así que el ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 es el de las viviendas "destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial", y en la jurisprudencia de esta sala es una constante la de excluir del ámbito de protección de la Ley 57/1968 las compras especulativas o realizadas para revender ( sentencia 360/2016, de 1 de junio , con cita de las que conforman esta línea jurisprudencial)".

De otra parte, la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial ha dictado diversas resoluciones sobre la materia analizando en cada caso la existencia de signos o indicios de los que puede deducirse que el comprador actúa en un ámbito ajeno al empresarial, sin finalidad distinta a la de establecer en la vivienda adquirida su residencia o la de su familia, ya permanente, ya temporal o esporádica. Como tales signos o indicios se mencionan en dichas resoluciones (6 de julio de 2017, 20 y 27 de febrero de 2018) la no inclusión de alguna estipulación en el contrato que autorice que la escritura de compraventa se otorgue en su día a favor de persona distinta del contratante, el hecho de hacer mención expresa en el contrato a la condición de "vivienda" del inmueble y referirse implícitamente a la Ley 57/1968, la cual prevé en su clausulado que las cantidades entregadas a cuenta del precio están garantizadas con aval emitido por entidad bancaria.

En el presente procedimiento no resulta de los documentos obrantes en autos que la finalidad de la adquisición de la vivienda fuera otra que destinarla a domicilio familiar de temporada, debiendo valorarse en tal sentido que en el contrato de compraventa no se incluye estipulación alguna en sentido contrario, ni se establece la posibilidad de ser cedido el inmueble a terceras personas, ni se prevé su destino para un fin comercial.

Todo ello, unido a que el objeto de tales contratos viene constituido por una sola vivienda, permite deducir razonablemente que la finalidad del adquirente no era especulativa o inversora, sino su utilización durante los periodos esporádicos de residencia en España, dada su nacionalidad británica con residencia habitual en Reino Unido.

SEGUNDO.- Responsabilidad de la entidad bancaria como avalista.

La sentencia de instancia rechaza la propia existencia del aval, razonando que "la demanda que se dirige frente al BANCO, como se ha indicado, se basa en el art.1 de la Ley 57/68 , indicando la parte demandante que el BANCO es responsable, principalmente, por la constitución de los avales por parte de BANCO GUIPUZCOANO, S.A., y con carácter subsidiario, porque dichas cantidades se ingresaron en una cuenta de la promotora constructora de la entidad CAM. Ninguno de dichos extremos consta probado.- Se trae a colación el auto de las diligencias preliminares 1187/2019, el cual indica en su parte dispositiva:

"Se declara que de lo actuado en estas diligencias preliminares se desprende la legitimación pasiva de BANCO SABADELL, S.A. con relación a los posibles avales que, como sucesor universal de CAM y BANCO GUIPUZCUANO con relación a las cantidades ingresadas en cuenta de la referida CAM, así como los avales individuales concertados por ésta o por BANCO GUIPUZCUANO como avalista con PROMOCIONES INTERNACIONALES INMOBILIARIAS ZENISOL,S.A., como avalada, en garantía de las entregas de DON Indalecio, en virtud de la Ley 57/1968, se hubieran concertado, sin perjuicio del resultado del juicio."

La parte demandante no ha acompañado ningún principio de prueba que justifique que los pagos por ella efectuados hayan sido depositados en cuenta titularidad de Zenisol, en la CAM y tampoco la existencia del aval concreto de dichas cantidades ni de la promoción, en BANCO GUIPUZCOANO, y sin que el hecho que se haya avalado por esta entidad otras promociones de la mercantil demandada, nada prueba; ni tan siquiera consta que en su momento la parte actora, bien por sí mismo o por los intermediarios, las exigiera.- Las declaraciones efectuadas por el Sr. Salome, de Atlas International, nada acreditan sobre esa extremo.- En concreto alegó que ellos recibían el dinero de los compradores, efectuaban un cheque por el importe y alguien de la promotora constructora venía y le entregaban los cheques.-Del resto de declaraciones testificales, tanto del Sr. Salome como del Sr. Manuel, nada tienen que ver con el fondo del asunto, sino mas bien giró alrededor de las posibles responsabilidades por la carga hipotecaria que se constituyó meses antes de la entrega de las viviendas.- Todo lo que declaró el Sr. Manuel sobre los avales eran mas suposiciones que certezas."

La sentencia de instancia, seguidamente, y no obstante negar que el banco codemandado tenga la condición de avalista y/o depositario, declara además prescritas las acciones ejercitadas y analiza también la prescripción de la acción y la condición o no de inversor del demandante.

La recurrente, que centra su recurso en la inexistencia de dicho plazo prescriptivo y en su condición de consumidora, se limita respecto de la negada existencia del aval a insistir en que el mismo ha quedado demostrado por la referencia que contiene la SAP de Alicante de esta secc. 9ª, 331/2010 de 25 de junio a un aval suscrito entre BANCO GUIPUZCUANO SA y la promotora ahora demandada, aval genérico que cubriría toda la responsabilidad de la promotora, con independencia de la inexistencia de avales individuales; dicha sentencia que señala que:

" El aval que nos ocupa dice literalmente lo siguiente: "EL BANCO GUIPUZCOANO, SA, con domicilio en Torrevieja calle Fotógrafos Darblade nº 26 y en su nombre D. Sebastián de la sucursal de Torrevieja, AVALA: A PROMOCIONES INTERNACIONALES INMOBILIARIAS ZENISOL, SA., con domicilio en Torrevieja, Avda. Delfina Viudes, 13- 14 y CIF A- 03424934, hasta la cantidad de CIENTO VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS EUROS (125.200,00 euros) ante Dª. Apolonia D.N.I. NUM000, para garantizar las entregas a cuenta de una vivienda sita en Colinas de DIRECCION000 vivienda independiente nº NUM001 de Torrevieja. Durante la vigencia de este aval, la Sra. Apolonia pondrá en conocimiento de la Entidad Avalista, cualquier incidencia que se pudiera producir con el avalado, en razón de la obligación garantizada por el presente aval. El plazo de vigencia de este aval será hasta 2 Septiembre 2007. La presente operación ha sido inscrita en esta misma fecha en el Registro de Aceptaciones y Avales y Otras Garantías con el nº NUM000. En Torrevieja a 2 marzo de 2007."

Para la estimación de este motivo de recurso nos remitimos a lo que ya dijimos en nuestra sentencia 177/2023 de 30 de marzo en relación con la misma vendedora:

"Consideramos que sí que existió aval colectivo y para ello nos basaremos en la argumentación expuesta en la SAP de Alicante, sección 4, de 15 de febrero de 2017 nº 47/2017, que reproducimos y a la cual nos remitimos: " La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por los actores Dª. Clara y D. Carlos Francisco, contra el Banco de Sabadell CAM S.A., en reclamación de cantidad derivada de las sumas anticipadas por la compra de una vivienda en construcción a la mercantil Promociones Internacionales Inmobiliarias Zenisol S.L., mediante contrato de fecha 24-02-2005, en base al cual entregaron la suma global de 46.079 €, sin poder obtener de la vendedora el reintegro de dicha cantidad, a pesar de haber incumplido ésta el referido contrato.

La Juez a quo razonó que la pretensión de los actores no resultaba procedente, puesto que las diversas sumas anticipadas para la compra de la vivienda no habían sido entregadas a la citada promotora, sino a la mercantil Atlas Internacional; por otro lado, tampoco constaba que el aval genérico otorgado por el Banco Guipuzcoano en Torrevieja incluyera la promoción de viviendas llevada a cabo por Zenisol S.L.; y en último término, la Sentencia de la Sección 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial aportada por los actores, contemplaba la existencia de un aval relativo a una promoción inmobiliaria distinta de la ofertada en este caso por Zenisol S.L...

...Olvida la Juzgadora que por Sentencia firme del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid, de fecha 16-06-2011 , la citada promotora Zenisol S.L. fue condenada a reintegrar a los actores la suma total de 46.079, 70 €, más los intereses legales devengados desde el 3-09-07, con motivo de la resolución contractual de la compraventa suscrita entre las partes el 24-02-05. Por tanto, no se puede argumentar en este momento que no fue aquella la destinataria final de las cantidades anticipadas por los actores para la compra de la vivienda sita en la URBANIZACIÓN000, término municipal de Orihuela. Pero además, a través del trámite de diligencias preliminares instado por los actores para lograr del Banco Sabadell S.A. la exhibición de la línea de avales suscrita por la antigua CAM o el Banco Guipuzcoano S.A. con la referida promotora, pudo constatarse la existencia de una línea de avales otorgada por este último en fecha 1-04-2004, que fue cancelado el 19-04- 2011, y con base en ello argumentó que no podía realizarse la consulta de las disposiciones o avales concretos que se habían derivado de la misma; postura que reprochó la parte actora al señalar que la Circular 4/2004 del Banco de España obligaba a llevar un registro de dichos avales, que debería constar en los archivos del Banco Guipuzcoano, y en su caso en el actual Banco Sabadell S.A. que fue la entidad que lo absorbió; censura esta que admitió como cierta el propio Banco, si bien se excusó remitiendo a los actores a que pudieran localizar estos documentos en los archivos del Banco Guipuzcoano, a través del registro de los archivos del Banco Sabadell, o en la sede del propio Banco Guipuzcoano.

A la vista de lo expuesto, los recurrentes insisten en que ante el incumplimiento por la demandada de las obligaciones fijadas por la Circular 4/2004 del Banco de España, relativas a la exigencia de llevar un registro de avales, donde consten todas las circunstancias concretas de su contenido, así como de los documentos acreditativos de su cancelación; y valorando su negativa a dar cuenta de las disposiciones que se derivaron de la línea de avales otorgada a la promotora, debía sancionarse su actitud como merecedora del efecto probatorio que establece el artículo 329.1 de la L.E.C ., y, por tanto, otorgar validez al documento aportado en el trámite de diligencias previas, que en este caso también resultaba avalado por la Sentencia de la Sección 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de 25-06-2010, recaída en Juicio Ordinario nº 1902/08 seguido ante Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrevieja, en la que se constató la existencia de una línea de avales otorgada por el Banco Guipuzcoano a favor de la misma promotora Zenisol S.A. en el marco de la Ley 57/1968 de 27 de Julio, aunque en ese supuesto fuera para una promoción diferente; lo cual refuerza la tesis mantenida por los apelantes de considerar acreditada la financiación otorgada por dicha entidad a la citada promotora, que venía llevando a cabo diversas inversiones inmobiliarias en esa zona turística."

Por otra parte, en lo atinente a la capacidad de control de la demandada sobre el destino de las cantidades pagadas, dado que, como se dirá seguidamente al referenciar sus obligaciones como depositaria, no ha dado cumplimiento al requerimiento documental que se le efectuó, en aplicación de lo dispuesto en el art. 329 de la LEC consideramos que si tuvo a su disposición dicha información contable y por ello deberá responder como entidad avalista.

TERCERO.- Responsabilidad de la entidad bancaria como depositaria.

Como ya hemos indicado, la resolución apelada rechaza también de plano la responsabilidad de la entidad como depositaria, expresando además que "no es desconocida la doctrina fijada en la STS 733/2015, de 21 de diciembre, (ROJ: STS 5263/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5263 ) en concreto que: "En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad". Pero la misma no es aplicable al presente; no se ha probado, antes bien al contrario, que se ingresara cantidad alguna en cuenta de la CAM del promotor; se considera que las cantidades satisfechas por la parte actora, con entrega a la mercantil Atlas, y librando ésta cheques a favor de Zenisol, sin que conste dónde se efectuaron los ingresos, no entra dentro del ámbito de protección de la Ley 57/68 dado que no se trata, como exige el art. 1 de dicha ley, de un ingreso realizado por los compradores, en efectivo o mediante transferencia, a cuenta del precio de la vivienda e ingresado en una cuenta del promotor.- Además, como ya se ha indicado, no se aporta a los autos documento alguno acreditativo de que los pagos se realizaran en una cuenta que la promotora tuviera abierta en la extinta CAM."

El ahora apelante insiste en que los ingresos en cuenta están acreditados porque "porque así lo acredita los documentos 3 y 4 acompañados con la demanda, a saber: extracto de la cuenta de mi mandante y recibo facilitado por la promotora. Porque el represente de la mercantil ATLAS, lo confirmó en su declaración judicial [min. 11.03]. En la misma declaración refirió que "normalmente" ZENISOL ingresaba las cantidades en la cuenta que figuraba en el contrato [min. 11.21]. Por que el Sr. Manuel lo confirmó en su declaración judicial [min. 27.02]". Añade además que la demandada no ha aportado el extracto de la cuenta designada en el contrato pese al requerimiento realizado sobre el particular, por lo que resulta de aplicación el art. 329 de la LEC.

La Sala comparte dichos argumentos por las razones que explicitamos en la repetida sentencia 177/2023:

"Hemos de aceptar que se efectuaron ingresos en la cuenta de la CAM por parte de los compradores, pues requerida la información pertinente al efecto, la demandada se excusó por el tiempo transcurrido y la pérdida de información producida por la migración entre bancos, lo que no consideramos válido para exonerarla de su obligada presentación.

Recordemos que ya la Memoria del Servicio de Reclamaciones 2009, establecía que " El Servicio de Reclamaciones debe velar por que la gestión de los negocios financieros que formalicen las entidades, que, no olvidemos, se rigen por el principio de libertad de contratación, sea responsable, diligente y respetuosa con los intereses de su clientela...

...la entidad está obligada a conservar copia firmada por el cliente del contrato, excepto en el caso de depósitos instrumentados en libretas de ahorro cuando estas constituyan el documento contractual. No obstante, y al hilo de lo que se expone en el siguiente punto acerca de la necesaria conservación de los documentos por parte de las entidades, debemos añadir que las entidades están sujetas a conservarlo no solo durante el tiempo previsto por la normativa mercantil (seis años, según el artículo 30 del Código de Comercio ), sino durante el plazo de prescripción de las acciones civiles.".

Además, hemos dicho en nuestra sentencia nº 586/22, que:

"... la parte actora admite que no puede aportar la documentación relativa a la cuenta de la entidad bancaria en la que se efectuaron los ingresos de sus anticipos, por lo que solicita que se considere probado el conocimiento de la entidad demandada de conformidad con lo previsto en los arts. 328 y 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para ello, tras la referencia en la demanda a los medios de pago utilizados por los compradores para el abono de las cantidades anticipadas a la mandataria ("Atlas International") de la promotora ("Desarrollos y Tecnología de Centros Vacacionales, S.L.") a los que hemos hecho referencia detallada, designó los archivos de la entidad financiera "BBVA, S.A." y los de la entidad demandada "Banco de Sabadell, S.A.", por ser la CAM la receptora de los pagos, "para el caso de que fuera negada de adverso la veracidad de la documentación acompañada o precisar de adveración o aclaración".

Posteriormente, ante las alegaciones realizadas por la parte demandada en su contestación a la demanda, concretamente la falta la acreditación de los ingresos de los compradores en una cuenta corriente de "Banco Sabadell" - hecho tercero -, en la audiencia previa interesó la parte demandante que se requiriera a la demandada para que aportara a las actuaciones el extracto de movimientos de la cuenta de "Caja de Ahorros del Mediterráneo" nº NUM001, titularidad de la promotora vendedora, en las fechas comprendidas entre febrero de 2003 y enero de 2005, ambas inclusive, al ser la designada en el contrato como cuenta especial para efectuar en ella los ingresos de los anticipos pactados, e informara de la existencia de cualquier otra cuenta gestionada por "Caja de Ahorros del Mediterráneo" o "Banco Guipuzcoano" (entidades absorbidas por la demandada), titularidad de la vendedora y, en su caso, aportara extracto de movimientos.

Este medio de prueba fue admitido y declarado pertinente, por lo que se efectuó el oportuno requerimiento a la parte demandada.

Ante la falta de contestación, la demandante presentó sendos escritos, de fecha 8 de septiembre de 2020 y 6 de julio de 2021 en los que reiteraba la petición, con los apercibimientos legales que convengan, presentando finalmente escrito "Banco Sabadell" en fecha 21 de octubre de 2021 (el juicio se celebró el día 26 de octubre de 2021) en el que manifestaba que, "realizada la consulta en la aplicación informática de la entidad, no obran dichos documentos, ya que, junto al tiempo transcurrido, concurre la circunstancia extraordinaria acaecida en el año 2012 de pérdida de buena parte de la documentación digitalizada de la extinta CAM y Banco Guipuzcoano causada por la migración del sistema informático a Banco Sabadell", alegaciones que reiteró en la fase de conclusiones, tras la práctica de la prueba.

Por ello, habiendo solicitado la parte demandante a la demandada la exhibición de dicha documentación por hallarse en su poder y referirse al objeto del proceso ( art. 328 LEC ), y habiendo sido estimada esta petición por la autoridad judicial, la falta de aportación no puede tener otros efectos que los previstos en el art. 329.1, conforme al cual: "En caso de negativa injustificada a la exhibición del artículo anterior, el tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del documento hubiese dado".

Y la versión de los hechos ofrecida por la parte demandante para justificar su petición era precisamente el conocimiento por la demandada de los ingresos realizados por la promotora en la cuenta designada en el contrato, o en otra de la misma entidad "CAM" de su titularidad, y que los mismos correspondían con los anticipos recibidos de los compradores, a través de su mandataria "Atlas International", por la compraventa de la vivienda en construcción objeto de este procedimiento, concretamente de las cantidades por importe de 26.617'75 € y 28.500 €.

Consecuentemente con tales razonamientos, debe entenderse acreditado por la parte demandante que los compradores abonaron a la promotora las cantidades referidas en concepto de anticipos del precio de compraventa de la vivienda nº NUM002, parte componente de la Promoción " DIRECCION000", y que la promotora ingresó tales cantidades en la cuenta designada en el contrato a tales efectos (nº NUM001 de "Caja de Ahorros del Mediterráneo"), o en otra cuenta de la promotora en dicha entidad, especificando claramente que el ingreso se verificaba precisamente como anticipo por la compraventa de una vivienda en construcción, así como el nombre de los compradores.

Por tanto, no se ha prescindido en este caso, como indica la STS. 503/18, de 19 de septiembre, de la cuenta corriente y entidad bancaria que se especificó en el contrato de compraventa para realizar en ella los ingresos de las cantidades anticipadas, y en los mismos se expresó como concepto que iban destinados a la compra de la vivienda nº NUM002, parte componente de la Promoción " DIRECCION000".

Los anteriores razonamientos encuentran amparo, además, en diversas resoluciones del Alto Tribunal, además de las ya citadas.

Así, el ATS. 6 de julio de 2022 , al inadmitir el recurso de casación presentado contra la sentencia de esta Sala nº 647/2019, de 3 de diciembre , expone:

"En el presente caso, el Banco recurrente elude la base fáctica de la sentencia recurrida, ya que la Audiencia concluye tras la valoración de la prueba documental que:

<[...] resulta con rotundidad, no solamente que los ingresos fueron efectuados para el pago de la vivienda adquirida a PROCOBAR, sino además que se realizaron en la cuenta designada en el contrato, siendo la ordenante de los pagos una mera intermediaria entre el comprador y la promotora, tal y como resulta del documento 6 aportado con la demanda (folio 65 del procedimiento), siendo además público y notorio que la empresa HIFX PLC es un mero agente de pagos que proporciona servicios de transferencia de divisas internacionales (...) arguye también la demandada que no se cumplió el calendario de pagos establecido y que no pudo tener control alguno sobre las cantidades depositadas, pero oculta que, requerida para aportar extracto de los movimientos de la cuenta de BANESTO referenciada, así como otra documentación contable, ninguna información presentó, (...) actitud silente que actúa como premisa suficiente para concluir que aquella conocía la correspondencia entre los depósitos y la promoción de viviendas de la que formaba parta la compra efectuada por el actor. [...]>

En atención a los fundamentos expuestos, no cabe acoger las alegaciones que formula el Banco recurrente, en el trámite previo a dictar la presente resolución, ya que la sentencia recurrida resuelve la cuestión objeto del procedimiento, esto es, la responsabilidad de la entidad depositaria que deberá hacer frente a la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores en el marco de la Ley 57/68, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de la sala, pues conocía la correspondencia entre los depósitos y la promoción de viviendas de la que formaba parte la compra efectuada por el demandante".

No se considera justificada la negativa de la entidad demandada a aportar la documentación, ni las razones aducidas pueden encontrar amparo en nuestro ordenamiento jurídico.

Así, "la pérdida de buena parte de la documentación digitalizada de la extinta CAM y Banco Guipuzcoano causada por la migración del sistema informático a Banco Sabadell" no puede perjudicar en modo alguno a terceras personas, al ser una causa exclusivamente imputable a esas entidades bancarias.

En este sentido, declara la SAP. Alicante (sección 4ª) de 11 de febrero de 2022 , también en un supuesto de responsabilidad de la entidad depositaria por las cantidades anticipadas para la compra de una vivienda en el que, además, fue parte apelante "Banco Sabadell, S.A.", que "Tampoco son admisibles las razones adicionales que se exponen en la contestación al requerimiento (folio 135) sobre pérdida de buena parte de la documentación digitalizada de la extinta CAM causada por la migración del sistema informático a Banco Sabadell SA, y, en definitiva, la consideración del hecho como probado está dentro del marco de las consecuencias procesales que han de considerarse lógicas en función del principio de facilidad probatoria y de los deberes de documentación establecidos en dichos preceptos".

Igualmente, la sentencia de la Sección 8ª de esta AP. Alicante de fecha 13 de septiembre de 2018 : "Tras el examen de la prueba practicada en la instancia... cabe inferir que se produjo el ingreso de la cantidad reclamada en la cuenta designada en el contrato.

Las razones que nos permiten llegar a esta conclusión son las siguientes: (...)

En sexto lugar, la entidad demandada no ha podido aportar el extracto de la cuenta de la promotora donde se podía haber comprobado el ingreso de esa cantidad alegando la concurrencia de una circunstancia extraordinaria acaecida en el año 2012 de la pérdida de buena parte de la documentación digitalizada de la extinta CAM causada por la migración del sistema informático a Banco Sabadell, S.A.".

Y "el tiempo transcurrido" tampoco le libera de responsabilidad en atención a las concretas circunstancias del caso que se exponen a continuación.

De un lado, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que las sociedades mercantiles tienen obligación de conservar la documentación más allá del periodo legalmente establecido cuando tengan conocimiento de la existencia de una controversia en la que dicha documentación pueda ser útil y necesaria para el esclarecimiento de los hechos.

Así, declara la STS. nº 673/2020, de 14 de diciembre , que "Frente a lo que aduce la demandada en el sentido de no conservar la documentación, recuerda la sentencia a 243/2019, de 24 de abril , que, de acuerdo con la doctrina de esta sala, es carga de la entidad conservar (tanto en beneficio de sus clientes como en su propio interés) toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de los derechos y de las obligaciones que les incumben, al menos durante el período en que pueda resultarles conveniente promover el ejercicio de sus derechos o sea posible que les llegue a ser exigido el cumplimiento de sus obligaciones ( sentencias 1046/2001, de 14 de noviembre , y 277/2006, de 24 de marzo )".

Y la STS. 547/2021, de 19 de julio , expone, en relación con el conjunto normativo que impone obligaciones de conservar documentos con diferentes finalidades, que "según esta jurisprudencia, el art. 30.1 del Código de comercio (o las normas que de manera semejante exigen a los empresarios conservar la documentación y justificantes de su negocio durante seis años) no exonera de la carga de la prueba que, según las circunstancias y en atención a la prueba practicada y al principio de facilidad probatoria, incumba a la entidad demandada".

Y, de otro lado, no puede alegar la entidad demandada que "Caja de Ahorros del Mediterráneo" desconocía la controversia existente en relación con la adecuada terminación de esta promoción inmobiliaria, puesto que estaba personada en el concurso necesario de acreedores de "Desarrollo y tecnología de Centros Vacacionales, S.L.", declarado por auto de 28 de febrero de 2012 (documento nº 12 de la demanda), en el que se decretó la apertura de la fase de liquidación por auto de fecha 7 de febrero de 2013 (documento nº 14), y en la escritura de compraventa de fincas en ejecución del plan de liquidación del concurso necesario nº 88/2011, en la que la es cedente "Desarrollo y tecnología de Centros Vacacionales, S.L." y adjudicatario "Banco Sabadell, S.A.".

Por lo anterior, la entidad codemandada también debe responder de las cantidades reclamadas en su condición de depositaria de las cantidades ingresadas por los compradores.

En definitiva, procede la estimación del recurso interpuesto y la revocación parcial de la sentencia de primera instancia, condenando también a la entidad bancaria demandada al pago a los demandantes de las cantidades reclamadas en concepto de principal (129.210 euros), más los intereses desde los pagos efectuados.

En cuanto al dies a quo, esto es, el inicio del cómputo de los intereses por las cantidades entregadas a cuenta, debe recordarse como ya se había declarado y se reitera en la reciente STS nº 353/2019, de 25 de junio, que la devolución de cantidades entregadas a cuenta al amparo de la Ley 57/68 el comienzo del devengo de los intereses legales, que deben restituirse son remuneratorios de las cantidades anticipadas y, por tanto, exigibles desde cada anticipo, tanto contra la entidad avalista como también contra la entidad de crédito depositaria no avalista.

Igualmente, la STS. 23/2022, de 17 de enero: " El recurso ha de ser estimado por oponerse la sentencia recurrida a la jurisprudencia consolidada de esta sala contenida, entre otras muchas, en las sentencias 145/2021, de 15 de marzo , 106/2021, de 1 de marzo , 690/2020, de 21 de diciembre , y 514/2020, de 7 de octubre (esta última, también referida a una entidad de crédito condenada como receptora) y según la cual los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 (art. 3 ) y la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, dado que se trata de intereses remuneratorios y no moratorios".

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede realizar pronunciamiento de condena respecto de las costas de esta alzada, imponiendo a la codemandada BANCO SABADELL las correspondientes a la primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;