Sentencia Civil 212/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 1207/2022 de 26 de abril del 2024

PRIMERO. - Planteamiento y delimitación de la apelación

1. La sentencia estima la demanda interpuesta por Octavio y Gracia contra BANCO SABADELL S.A. y declara la nulidad de la cláusula de gastos inserta en la escritura de escritura de préstamo hipotecario de fecha 12.6.2000, con la condena a la cantidad de 253,52 euros más intereses legales desde su pago y con imposición de las costas a la parte demandada.

2.Frente a ella se alza la parte demandada por los siguientes motivos: 1º) la improcedente condena a la restitución de los importes abonados por la parte actora en cuanto a la cláusula de gastos hipotecarios por estar prescritos ; 2º) falta de legitimación pasiva y 3º) indebida condena en costas

3. La parte actora se opone por estimar infundados los motivos invocados e interesa la confirmación de la sentencia por considerarla ajustada a derecho

4.Sin perjuicio de atender a las alegaciones vertidas en los escritos de las partes anticipamos ya que partiremos de nuestros precedentes en asuntos previos en tanto reiteren cuestiones ya solventadas y no apreciemos razones específicas concurrentes en este litigio para apartarnos de ellos. Ello es una consecuencia de esta litigiosidad en masa y exigencia impuesta por razones de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad y coherencia e igualdad de trato ( art 9 y 14 CE), como nos recuerda, entre otras muchas, la STC 184/2007, de 10 de septiembre

SEGUNDO. La falta de legitimación pasiva

1.Sin la claridad precisa el banco entiende que debe la sentencia ser revocada al carecer de legitimación pasiva para poder ser demandada de los gastos concernientes a la compraventa porque es ajeno a ella. Pero después parece que invoca esa excepción con carácter general, al tratarse de una escritura de compraventa con subrogación hipotecaria, con invocación de la STS de 15 de junio de 2020, y, para el caso de que no fuera estimado ese motivo, se revoque en tanto que la parte actora asumió libremente tales gastos como parte interesada, y no hubo imposición alguna

Valoración del tribunal

2. La STS 303/2020, de 15 de junio se pronuncia sobre la cuestión relativa a la legitimación pasiva de la entidad financiera respecto de la pretensión deducida contra ella referida a la nulidad de la cláusula de gastos y la condena a la restitución de los mismos en una escritura de subrogación en el préstamo hipotecario en los términos siguientes:

"13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis, en el que el consentimiento se prestó anticipadamente en un momento previo a la formalización de la compraventa), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC , cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.

14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor autorizó la sustitución del nuevo deudor (comprador) en lugar del anterior (vendedor) con carácter previo a la formalización del contrato de compraventa, contrato en el que no intervino. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.

15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre .

16.- En conclusión, no deduciéndose de la relación jurídica controvertida la posición de la demandada por la que fue llamada al proceso, la declaración de falta de legitimación pasiva hecha por la Audiencia Provincial no ha vulnerado el art.1205 CC ." (remarcado añadido)

Esta misma doctrina ha sido reproducida en las SSTS de 17 de junio de 2020, 3 de mayo de 2022 y 30 de mayo de 2022, o la más reciente 1514/2023, de 231 de octubre .

3. Resulta, pues, esencial para resolver la excepción planteada verificar los términos de la escritura de 12.6.2000 denominada de "compraventa con subrogación en préstamo hipotecario" , que por desgracia las partes no analizan. De su estudio se deduce que, al margen de que el préstamo está sujeto a determinadas ayudas dada su condición de préstamo cualificado por el Ministerio de Fomento , consta :

i) en la estipulación tercera y tercera bis se determina tipo de interés especifico del 3,81% , y se establece la fórmula de cálculo de interés nominal concreto para este préstamo, con una TAE en la cláusula cuarta bis

ii) se fija un plazo de amortización de 20 años, con un importe mínimo para poder amortizar anticipadamente el capital, y un cuadro de amortización anexado ( cláusula segunda y cuarta bis )

iii) en la cláusula sexta se determinan unos intereses de demora concretos del 25% nominal anual

iv) se introducen las cláusulas cuarta y quinta en virtud de las cuales la entidad impone el pago de las comisiones de reclamación de recibos vencidos, de modificación de condiciones, y la de imposición de los gastos e impuestos .

4. A la vista de ello, y es especial de la estipulación de intereses específico (en tanto no consta que sea idéntica a la del préstamo subrogado), vemos que lo convenido no se limita a una subrogación en el préstamo inicial , como se dice en el recurso, sino que también tiene lugar una novación de condiciones financieras del mismo. Si el banco invoca que ello no ocurre debió acreditarlo; al no hacerlo, debe asumir las consecuencias

En consecuencia, la aplicación de la doctrina jurisprudencial conduce a la desestimación del recurso de apelación formulada por el banco en parte, ya que su intervención no se limita a autorizar la subrogación, sino que comparece para formalizar una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en el que se subroga el comprador

5. Ahora bien, dado que la sentencia no específica, hay que aclarar que solo es posible el reintegro de los gastos fijados en la cláusula quinta cuya nulidad acuerda derivados de la operación de novación del préstamo, no los imputables a la compraventa. Esto es, los efectos de la nulidad se limitan al importe de las facturas tras excluir los conceptos y partidas relativas a la compraventa

Por tanto, no cabe con arreglo a la doctrina jurisprudencial ( SSTS nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo y las nº 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero, y la nº 463/2019, de 11 de septiembre, y tras la STJUE de 16 de julio de 2020, adaptándose a la misma, en las SSTS 555/2020, de 26 de octubre y nº 35/2021, de 27 de enero ) el 50% de los gastos de notaría y el 100% de gastos del Registro de la Propiedad totales, sino solo debe asumir la entidad prestamista en esos porcentajes el importe correspondiente a la operación hipotecaria, y ante la ausencia de desglose detallado de qué importes facturados corresponden a la compraventa y cuáles a la novación del préstamo , un criterio objetivo pasa por imputar la mitad a cada uno de ellos

En aplicación de los porcentajes antes dichos, debe corregirse la suma objeto de condena, y sobre el importe total de notaría (334,76€) solo procede 83,69€ ( y no 167,38€) y del importe total de registro ( 169,82€) solo 84,91€, lo que en junto suponen 168,60 €

6.. Solo añadir que la alegación impugnatoria de que la parte actora asumió libremente tales gastos como parte interesada, y que no hubo imposición alguna es inatendible. Ni tiene relación con la legitimación pasiva ni consta desvirtuada la condición de condición general impuesta según expone la sentencia, a la que nos remitimos, al ajustarse a la doctrina jurisprudencial constante sobre este particular

TERCERO .- Prescripción de la acción de reclamación de cantidades

1.El recurso reitera su contestación en la que sostiene , en extracto, que debe fijarse el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción del art 1964CC en el momento del pago de los gastos (2000), estando ya prescita cuando tuvo lugar la reclamación extrajudicial de 10.5.2017, según el Doc. nº 4 acompañado a la demanda, interpuesta en fecha 8.6.2021

Valoración del tribunal

2.Lo planteado debe resolverse por imperativo del art 4bis LOPJ con arreglo a la actual jurisprudencia del TJUE, de la que se desprende lo siguiente:

i) la acción de reclamación de cantidades derivadas de la aplicación de cláusulas abusivas es posible que se sujete a prescripción y el plazo legal corresponde fijarlo a cada Estado miembro, siempre que sea respetuoso con los principios de efectividad directa y equivalencia ( STJUE de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 y jurisprudencia citada).)

En nuestro derecho es unánime la opinión de que es el general de las acciones personales previsto en el artículo 1.964.2 del Código civil, inicialmente de quince años, y que tras su reforma por la Ley 42/2015 se fija en cinco años "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan", con la previsión intertemporal contenida en la Disposición transitoria quinta que remite a las acciones nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esa Ley a lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil.

En consecuencia, si la acción de restitución se considera nacida antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la publicación en BOE y que fija la entrada en vigor de la Ley 42/2015) porque antes de esa fecha podía exigirse el cumplimiento de la obligación, se aplicará el plazo de prescripción de quince años. Ahora bien, ese plazo de quince años tiene un límite, pues en todo caso prescribirá a los cinco años desde la entrada en vigor de la Ley 42/2015, con aplicación de la suspensión del plazo de prescripción de 82 días correspondiente al período del estado de alarma como consecuencia de la pandemia COVID

ii) sobre el dies a quo, la STJUE de 25.1.2024 (asunto C-810/21 a 813/21) en su considerando 50 dice que

" para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos "

Por ello en su apartado 1 del fallo declara

" Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE [...], en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas"

En el apartado 60 al ser preguntado por la relevancia de la jurisprudencia como elemento para apreciar el conocimiento del consumidor lo descarta, pues

"...no cabe esperar una actitud similar de estos últimos, habida cuenta del carácter ocasional, o incluso excepcional, de la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo"

En consecuencia, en el apartado 2 del fallo se decide que

"2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción [...] puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella."

Las recientes SSTJUE de 25.4. 2024 en el asunto C -561/21 y C-484/21 concretan esta cuestión en los términos siguientes:

En primer lugar, apuntan a que, en principio, es la fecha en la cual adquiere firmeza la resolución que aprecia que la cláusula contractual es abusiva y declara su nulidad la que debe tomarse en consideración

"Consiguientemente, en principio, es desde esa fecha cuando está en condiciones de hacer valer eficazmente los derechos que la Directiva 93/13 le confiere y, por lo tanto, cuando puede empezar a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución"

En segundo lugar, la excepción o puntualización es que se pruebe que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula. Pero para ello es preciso que lo pruebe el profesional con pruebas concretas, sin que se considere que ello afecte al principio de seguridad jurídica, ya que estima que , al incorporar una cláusula abusiva a un contrato celebrado con un consumidor, es el profesional quien crea una situación que la Directiva 93/13 prohíbe.

"... el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

Por ello responde en la primera de las sentencias dichas que

"Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva [...], así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución"

Fallo que expresado en sentido negativo se contiene en la sentencia que resuelve el asunto 484/21 que, al menos literalmente, parece, en contradicción con lo anterior, desechar la excepción del conocimiento previo al decir que

"Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva [...], a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula."

En tercer lugar, proporciona determinados elementos para interpretar cuándo se considera que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula antes de dictarse la resolución que así lo declara , y al respecto:

a) insiste en que no es concluyente la jurisprudencia del Tribunal Supremo

"... señalar como momento de inicio del plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos abonados por un consumidor, sobre la base de una cláusula contractual abusiva, la fecha en que el tribunal supremo nacional dictó una serie de sentencias en las que se declararon abusivas unas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula incorporada al contrato controvertido permitiría al profesional, en multitud de casos, quedarse con las cantidades indebidamente adquiridas, en detrimento del consumidor, sobre la base de la cláusula abusiva, lo que sería incompatible con la exigencia que dimana de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia..."

b) descarta la divulgación general y precisa una actuación de información positiva del profesional ( remarcado añadido )

"48. Además, a falta de obligación del profesional de informar a este respecto, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

49 . En efecto, aunque la jurisprudencia de un tribunal supremo de un Estado miembro, siempre que goce de publicidad suficiente, puede permitir que un consumidor medio tenga conocimiento de que una cláusula tipo incluida en el contrato que ha celebrado con un profesional es abusiva, no cabe sin embargo esperar de ese consumidor, a quien la Directiva 93/13 pretende proteger, dada su situación de inferioridad respecto al profesional, que lleve a cabo actividades propias de la investigación jurídica [véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial), C 265/22 , EU:C:2023:578 , apartado 60].

50. Por añadidura, es preciso subrayar al respecto que tal jurisprudencia nacional no permite necesariamente declarar abusivas ipso facto todas las cláusulas de esa clase incluidas en el conjunto de los contratos celebrados entre profesionales y consumidores en ese Estado miembro. Cuando el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva una cláusula tipo, aún queda, en principio, por determinar, caso por caso, en qué medida una determinada cláusula incorporada a un contrato en particular es equivalente a la referida cláusula tipo y, al igual que esta, debe declararse abusiva.

[...]

Tal examen caso por caso es tanto más importante cuanto que el carácter abusivo de una cláusula puede ser resultado de que esta adolezca de falta de transparencia.

[...]

52.De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas

53 . Por añadidura, contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En efecto, en unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados"

Por ello se desecha que sea compatible con la Directiva 93/13 fijar el dies a quo de la acción que nos ocupa en " la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato" ( sentencia del asunto 561/21 y 484/21 ) o " la fecha en que se celebró el contrato que contiene la cláusula abusiva y se pagaron los gastos de que se trata " ( sentencia del asunto 484/21 )

3. En nuestro caso, con descarte de los dies a quo propuesto por el banco , al no ajustarse a esos parámetros del TJUE , debemos concluir que al tiempo de presentación de la demanda no estaba prescrita la acción, al no constar qué pruebas concretas y qué actuación llevo a cabo el banco que permita afirmar cuándo tuvo conocimiento el consumidor de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos y de los derechos que le confiere la Directiva 93/13, más allá de su reclamación extrajudicial (mayo 2017)

CUARTO.- Costas de la primera instancia

1. La pretensión de modificación de la condena en costas es improcedente, ya que aunque se minora la condena (i) podemos considerar sustancial la estimación de la demanda por su escasa trascendencia cuantitativa y cualitativa y (ii) en todo caso, aunque la estimación se considere parcial, la STJUE de 16.7.2020 impide en caso de condena en favor del consumidor la exoneración de las costas del predisponente. En este sentido se inserta la STS 35/2021, de 27 de enero, entre otras muchas, como la 967/2022, de 21 de diciembre

QUINTO. -Costas causadas en esta alzada.

1.No procede efectuar imposición sobre las costas causadas en esta alzada al apelante al haber sido estimado en parte el recurso de apelación ( art 398 LEC).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.