Sentencia Civil 292/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 681/2022 de 26 de septiembre del 2023

Primero.- En la demanda rectora del presente procedimiento la mercantil demandante ejercita una acción de resolución del contrato de compraventa e instalación de pérgolas bioclimáticas "P-150", así como el cerramiento de cristal de las mismas, suscrito con la mercantil demandada por incumplimiento contractual fundado en la institución del "aliud pro alio", con obligación de restitución del precio (110.056,76 €), contra devolución de las respectivas pérgolas, y la consiguiente indemnización de daños y perjuicios a liquidar en procedimiento ulterior de conformidad con el art. 219.3 de la LEC; pretensión que funda en que las pérgolas siempre han funcionado mal y no puede obtenerse las prestaciones que le son propias de producto impermeable, al existir filtraciones de agua que las convierten en inservible para su destino.

La parte demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora, señalando que las pérgolas reúnen las características que se recogen en los folletos de comercialización, que no se debe confundir impermeabilidad con estanquidad, que no solo son impermeables, sino que cumplen otra serie de funciones. Indica la parte demandada que no es cierto en absoluto, que no sirvan para el fin para que se adquirieron. De hecho, el restaurante ha permanecido abierto al público, incluso en circunstancias temporales extremas, sin haberse visto significativamente afectado, por inclemencias meteorológicas. Limitándose en el presente caso a presentar pequeñas filtraciones derivadas de actuaciones llevadas a cabo por la parte actora "provocadas por la manipulación de la actora, y su actuación negligente en la urgencia en terminar la obra y abrir al público, impidiendo, por ejemplo que los parámetros del local hubieran sido terminados de obra de una forma correcta, con una nivelación adecuada, y con la alineación perfecta para el acoplamiento con la estructura de las pérgolas, o que no hubieran impedido al instalador terminar su instalación por el interior del local, con la colocación de las lamas y remate y sellado perimetral de la estructura, pues de un día para otro, le colocaron en toda la superficie de las pérgolas un cañizo interior que impidió el trabajo de acuerdo a los métodos establecidos para su montaje, debiendo ingeniarse el instalador una nueva forma de colocar las lamas y efectuar el sellado por la parte de arriba de la estructura, con los inconvenientes que ello conllevaba, y a pesar de advertírsele ambas cuestiones a la propiedad, fue la misma la que le instó y le exigió a D. Gines, que lo llevara a efecto de manera urgente pues lo importante era abrir el restaurante, y que luego ya remataria como pudiera." Así como entrada de agua a consecuencia del desnivel del momperline con caída hacia el interior del local. Precisando las pérgolas del adecuado mantenimiento.

La sentencia de instancia desestima la demanda al entender en definitiva que no concurre la causa alegada para la resolución del contrato de compraventa, por cuanto "no estamos ante un supuesto de entrega de algo distinto a lo pactado o con cualidades diferentes a las pretendidas, pues las pérgolas cumplen su función de proteger del sol, la luz, el viento y la lluvia de quienes utilizan un espacio de terraza en que fueron instaladas, siendo el gran número de manipulaciones efectuadas sobre las pérgolas, lo que ha determinado que estas hayan visto afectada su estanqueidad, motivo por el que no se activó la garantía del producto y se pretende ahora reclamar que se retiren, pese a que la función para la que estaban previstas se cumple, siendo la falta de mantenimiento y la cantidad de instalaciones ejecutadas sobre ellas lo que ha afectado a su estanqueidad."

Frente a dicha resolución se alza en apelación la mercantil demandante, interesando la revocación de la resolución dictada y la íntegra estimación de la demanda planteada. Recurso que funda en: 1º Infracción del principio de congruencia consagrado en el art. 218 de la LEC y del principio de tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución. 2º el error en que incurre la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada.

Recurso al que se opone la parte demandada, en todos sus extremos e interesa en definitiva la confirmación de la sentencia dictada.

Segundo.- Por lo que respecta al primer motivo de recurso planteado, incongruencia de la sentencia por infracción del art. 218 de la LEC. Alega la parte apelante que la sentencia dictada incurre en incongruencia por: 1º por cuanto que desestima la demanda al entender que el uso y finalidad de las pérgolas adquiridas no era indicado para ampliar el negocio de restaurante, cuando ello no fue opuesto por la parte demandada. 2º que la demandada en ningún momento opuso que la instalación de las pérgolas exigiese de proyecto técnico o licencia municipal. Considera la parte apelante que el objeto del pleito son las pérgolas y no las obras de reforma realizadas.

Al entender de la Sala este motivo de recurso no puede merecer favorable acogida. No hay que olvidar que nos encontramos ante una sentencia desestimatoria de la demanda planteada. La congruencia que exige el art. 218.1 de la LEC, es la que se ha venido denominando congruencia externa ( STS de 14 de julio de 2016, entre otras muchas), que es la que requiere correlación entre los pedimentos de las partes y los pronunciamientos de la resolución judicial. Y entendemos no concurre la incongruencia denunciada por el apelante, pues la sentencia dictada es clara, precisa y congruente con las pretensiones deducidas en el pleito, analiza los requisitos de la acción resolutoria planteada por la mercantil demandante "aliud pro alio" y alcanza las conclusiones que en ella se contienen. Sin que el hecho de que la sentencia analice otras cuestiones planteadas en introducidas en el procedimiento como el incumplimiento del Código Técnico de la Edificación (cuestión precisamente introducida por la propia parte demandante, al contenerse en la demanda y en el informe pericial por la misma aportado), o las referencias a las diferencias entre el cubrimiento de la terraza con un elemento mueble y fácilmente desmontable, con un elemento edificable, cuestiones ambas objeto de la controversia por resultar de las periciales de ambas partes, no hacen la sentencia incongruente. Muy al contrario, la sentencia analiza todas las cuestiones controvertidas, así como la naturaleza y destino del objeto del contrato de compraventa, y si son hábiles o no al fin de las mismas, entendiendo en definitiva que no se entregó algo distinto a lo pactado o con cualidades diferentes a las pretendidas.

Además como reiterado la jurisprudencia, no cabe apreciar incongruencia cuando la sentencia recurrida es absolutoria, por regla general, las sentencias absolutorias no pueden incurrir en este defecto procesal, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador, o se ignore injustificadamente un allanamiento ( STS nº 476/2012, de 20 de julio, nº 365/2013 de 6 de junio, nº 722/2015 de 21 de diciembre y nº 435/2018, de 11 de julio). Y como se ha dicho, en el presente caso no se ha alterado en ningún caso la causa de pedir.

Tercero.- Ha reiterado la jurisprudencia, que uno de los elementos esenciales del contrato de compraventa, es la obligación que tiene el vendedor de entregar una cosa determinada ( art. 1.445 y 1.462 del CC). Por otra parte, la obligación del vendedor de entregar al comprador el objeto del contrato de compraventa (cosa vendida), debe ser no solo de la misma cosa, sino también íntegramente ( art. 1.468 del CC), esto es, la entrega conlleva no solo la posesión material del objeto, sino también la de los títulos de pertenencia y la documentación precisa para permitirle el reconocimiento de su derecho, siendo en muchos casos, necesario para obtener eficacia jurídica. Cumple por tanto el vendedor cuando entrega en su integridad el objeto del contrato y este es el mismo sobre el que se fijó la obligación. De tal forma que, si el bien objeto de la compraventa que se entrega, presenta alguna diferencia respecto de aquél que nos proponíamos adquirir y por el que se efectuó el contrato, obligándose las partes; pueden ser ejercitadas tres acciones diferentes, las de nulidad, las generales de incumplimiento contractual y las edilicias.

Así, es preciso determinar si el supuesto en cuestión constituye un incumplimiento contractual aliud pro alio (entrega de cosa distinta por inhabilidad física o jurídica del objeto) o si adolece de vicios ocultos, pues los efectos y la acción, así como los plazos para el ejercicio de las correspondientes acciones son diversos. El Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 1991 entiende que "....se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguientemente insatisfacción del comprador, lo cual permite acudir a la protección dispensada por los artículos 1101 y 1124 del CC."

Igualmente en Sentencia de 26 de noviembre del mismo año, diferencia en unos casos entre prestación defectuosa y prestación distinta y en Sentencia de 17 de febrero de 1994, equipara los defectos ocultos a los deterioros, desperfectos o irregularidades en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificultan la utilidad de lo adquirido, reservando la denominación aliud pro alio para la prestación que por completo sea inútil o inhábil para el objeto o fin propuesto en la compraventa.

En este mismo sentido, en la Sentencia de 8 de febrero de 2002, el indicado Tribunal ha dictaminado que se está en presencia de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del CC, y ello sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias porque tales acciones resultan inaplicables en aquellos casos en que la demanda no se dirige a obtener la reparación por vicios ocultos, sino los derivados del defectuoso cumplimiento al haberse entregado cosa distinta o con defectos impropios cuyo plazo es el de quince años ( art. 1964 del CC).

Por su parte, la STS nº 317/2015 de 2 de junio de 2015 resume la doctrina del aliud pro alio de la siguiente forma "SEGUNDO .- 1.- Es obligación esencial del contrato de compraventa, por parte del vendedor el de entregar la cosa vendida, conforme al artículo 1461 del Código civil que se concreta en la identidad e integridad de la misma, conforme a los artículos 1468, primer párrafo y 1469, primer párrafo, primer inciso, siempre del Código civil . El más grave incumplimiento de esta obligación esencial, como incumplimiento objetivo, básico, que frustra el fin del contrato se produce cuando el vendedor entrega una cosa que no corresponde a lo pactado, que da lugar a la resolución del mismo. Tal como dice la sentencia de 21 diciembre 2012 , "en cuanto a la resolución por incumplimiento de una de las partes, sancionada por el artículo 1124 del Código civil (incluido, con poco adecuada técnica legislativa, entre las obligaciones condicionales), implica un incumplimiento esencial del contrato, como dice la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 abril 1980 y ratificada por España en 1991, artículo 49.1, como recuerda la sentencia de 3 diciembre 2008 ; es preciso, como también recuerda la sentencia de 10 junio 2010 , que se produzca frustración del fin del contrato, para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria. Y la de 30 de octubre de 2009 precisa: ...hecho objetivo del incumplimiento, no justificado o producido por causa imputable al que pide la resolución."

La cuestión que aquí se plantea es precisamente ésta. Se ha vendido una vivienda -no otra cosa- y ésta es inhabitable, lo que significa que no sirve para vivir, es decir, no es vivienda, la cual por su propio concepto es un local para vivir (habitar) una persona o familia.

El que se venda una cosa como vivienda que no es habitable es aliud pro alio. Un caso claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio . Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000 , "existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código civil ." Y precisa la de 31 julio 2002 recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: "la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución... en definitiva, la inhabilidad del objeto". Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 : " ... defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina." La de 25 febrero 2010 añade: "... la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato".

2.- La entrega de una cosa aliud pro alio, en el contrato de compraventa es un caso claro de incumplimiento esencial que da lugar a la resolución, en aplicación del artículo 1124 del Código civil . Lo cual implica dos extremos, tal como expone la sentencia de 22 junio 2010 : resolución, en sí misma, como ineficacia sobrevenida con efecto retroactivo, ex tunc e indemnización de daños y perjuicios (párrafo 2º del citado artículo 1124 y sentencia de 12 mayo 2005 ), los cuales deben probarse, pero sin obviar que la ineficacia producida por el incumplimiento de la otra parte contractual, por regla general produce un daño per se , como frustración en la economía de la que ha sufrido el incumplimiento y, por ende, la ineficacia del contrato."

En consecuencia, estaremos ante un incumplimiento total del contrato si se entregó cosa distinta no en algo simplemente accesorio, sino esencialmente distinta; lo que supone que habrá de determinarse si el objeto resultaba inhábil, y determinado ello, si procede o no la excepción planteada, lo que nos reconduce al alegado error en la valoración de la prueba practicada. Puesto que son aplicables, como se ha dicho, los artículos 1101 y 1124 del CC, los supuestos contractuales en los que en el cumplimiento del deber de entrega de la cosa, ésta, más que aquejada de defectos o de vicios, que serían los supuestos de la acción de saneamiento de los artículos 1484 y 1490 del Código Civil, como reguladores de las acciones redhibitorias y "quanti minoris"; esto es, adolezca de total inhabilidad o aptitud para su destino normal y pactado, hasta el punto de no servir para integrar el interés contractual y económico de la parte que la recibe, no obstante haber cumplido ésta su contraprestación, por determinar aquello un incumplimiento total, significado por la entrega de una cosa distinta a la pactada con la consecuencia de la entera insatisfacción del comprador y la frustración de su legítimo interés, y entendiendo la entrega de una cosa por otra, la que no sirve en absoluto, independientemente de que ese "aliud" esté constituido, o mejor provocado, por lo que usualmente se califique como vicio o defecto, ya que lo determinante no es la deficiencia cualitativa o cuantitativa, sino la inutilidad, la frustración de la parte al recibir una cosa no constitutiva de la previsión causalizada del contrato.

Cuarto.- Por lo que respecta al error en la valoración de la prueba practicada, debemos de partir de que como ha venido reiterando esta Sala en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" ( STC 152/1998, de 13 de julio). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que "La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan."

Como hemos dicho este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia; pero si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable. La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable. ( STS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988,

1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998,

24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003).

Analizada toda la prueba practicada, esta Sala no puede alcanzar una conclusión distinta a la recogida por la Juzgadora de instancia, puesto que la resolución recurrida no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, la Juzgadora a quo razona suficientemente el resultado de las pruebas con argumentos que no pueden si no ser respetados por este Tribunal.

En el presente caso la demandante dedicada al negocio de la hostelería disponía de un local con una terraza descubierta destinado a tal fin, terraza que por razones de edificabilidad no podía cerrar con elementos constructivos, teniéndola techada con elementos portantes y cañizo, lo que la mantenía expuesta a todo tipo de fenómenos meteorológicos no solo la lluvia sino también el viento, el calor y el frío.

Dicha terraza descubierta se destinaba a la finalidad propia de la restauración, como resulta de las fotografías obrantes al procedimiento.

Con la adquisición de las pérgolas bioclimáticas y su cerramiento de cristal objeto del contrato de compraventa, la pretensión de la demandante era mantener la finalidad de utilización de tal terraza para el ejercicio de la actividad de hostelería que le es propia, si bien en mejores condiciones ante los distintos fenómenos atmosféricos y sin alterar los rangos de edificabilidad permitidos.

De forma que la terraza, con independencia de los elementos colocados en la misma, sigue teniendo la consideración de terraza, su uso, destino y actividad sigue siendo el mismo; y por la colocación de unas pérgolas portantes, no se altera en ningún caso la edificación, al no formar parte de la misma o de la construcción. Sin perjuicio de que los elementos que se coloquen en una terraza por un propietario o inquilino no deban causar daños a las restantes partes del edificio o a terceros, cuestión ésta que entendemos es ajena al objeto del contrato.

Como se ha dicho, las pérgolas bioclimáticas, que en este caso además se cerraron con acristalamiento, se caracterizan por tener una serie de funciones tales como proteger del sol según la orientación del mismo por sus lamas de apertura regulable, servir de regulación de la temperatura mediante la movilidad de sus lamas; así como proteger del viento, del frío, además de la lluvia y otros fenómenos atmosféricos. En este caso las adquiridas, se instalaron adosando una parte a la fachada del edificio y la otra sobre los pilares de la propia pérgola.

No se ha discutido en ningún momento que las pérgolas objeto del contrato no cumplan las funciones que le son propias relativas a proteger del sol, del viento, del frío y regular la temperatura interior de la misma, tan solo se alega que las pérgolas siempre han funcionado mal por no ser impermeables, al existir filtraciones de agua que las convierten en inservible para su destino. De tal forma que de todas las funciones y utilidades que le son propias al objeto adquirido y al destino para el que se adquirió, solo se pone en cuestión una de ellas.

En consecuencia, entendemos que no concurren los requisitos de la acción ejercitada, pues como ha reiterado la jurisprudencia se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, siendo precisa la completa frustración del fin del contrato, no bastando la existencia de defectos o vicios, sino que se exige que adolezca de total inhabilidad o aptitud para su destino normal y pactado y suponga una completa frustración del fin del contrato. Requisito que en el presente caso no se cumple, pues la parte demandante ha seguido manteniendo su actividad con normalidad, con gran presencia de clientes, incluso en días de lluvia como se observa de las fotografías que se acompañan; y solo puede apreciarse la incomodidad que puede suponer la presencia de algunas goteras o algo de agua acumulada junto a los pilares en los días de lluvia.

Efectivamente ha quedado acreditado que cuando llueve presenta en determinadas zonas algunas goteras y que en la zona de los pilares entra agua, siendo esto último debido al sistema de desagüe libre adquirido (cuando bien pudo elegir el sistema de desagüe canalizado y no lo hizo) y presentar el suelo colocado por la demandante una inclinación incorrecta hacia el interior y no hacia el exterior de la terraza.

Entendemos que tales vicios o defectos no producen la inhabilidad del objeto adquirido para su destino, ni que frustren completamente el contrato pues de hecho mantiene sus restantes prestaciones y se ha venido ejerciendo completamente la actividad de restauración en la terraza cubierta con las pérgolas. Sin olvidar que impermeabilidad no equivale a estanqueidad. No hay que olvidar que, en las especificaciones técnicas, consta que la pérgola es impermeable, pero no se dice que sea estanca, no siendo posible equipara impermeabilidad con estanqueidad; pues, de hecho, si no se hubiese adquirido también el acristalamiento de las pérgolas (acristalamiento que precisamente no presenta filtraciones), la lluvia podría entrar en la pérgola por sus laterales según la dirección del viento.

También ha quedado acreditado que ha sido la parte demandante la que ha procedido a la manipulación de las pérgolas, realizando agujeros para sujetar a las mismas un cañizo, luminaria y otros elementos, perjudicando con ello la impermeabilidad que la caracteriza. Perjuicio que se puede ver incrementado por el hecho de que no haya realizado la actora un correcto sellado y mantenimiento de las mismas, pues se observa de los informes periciales y las fotografías que los acompañan, que sobre las pérgolas existen distintos objetos que pueden afectar a la impermeabilidad, al impedir el cierre completo o hermético de las lamas orientables

Igualmente ha quedado acreditado que, en el momento de la instalación, el mismo instalador comunicó a la demandante la falta de planimetría de la fachada y la necesidad de mejorar la misma para asegurar la estanquidad, lo que no se llevó a cabo por la parte demandante; impidiendo al instalador proceder al completo sellado de dicha zona por la previa colocación por la demandante del cañizo; cuestiones todas ellas que inciden en el defecto que alega la parte demandante y que no es imputable en ningún caso al objeto del contrato.

Por tanto, se debe concluir que los defectos de las pérgolas alegados en que la parte actora y en los que funda la acción de incumplimiento contractual aliud por alio por inhabilidad del objeto, no frustran completamente el contrato, resultando las pérgolas adquiridas útiles para su destino. Lo que conlleva la desestimación del recurso planteado.

Quinto.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.