Sentencia Civil 35/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 622/2022 de 27 de enero del 2023

PRIMERO.- Sobre la cobertura de la póliza y objeto asegurado.

A este respecto en la sentencia recurrida, tras analizar la prueba practicada, se indica lo siguiente :"... Es cierto que pudiera parecer paradójico que pese a que la actividad no hubiera nacido se hubiera pagado la prima, como así fue. Sin embargo, ello tiene una explicación plausible: la contratación del seguro fue una exigencia impuesta por Ibercaja, S.A., para la concesión de un préstamo hipotecario a la parte actora. Y, de hecho, actuó como mediadora Ibercaja Mediación de Seguros, S.AU. De esta manera, ha de concluirse que existía una póliza en vigor, aunque no aún no había actividad asegurada. Ahora bien, en las coberturas del contrato, apartado objeto del seguro, se alude al aseguramiento de los bienes de la empresa indicada en el contrato y cuando se define continente y contenido se hace mención al conjunto de instalaciones, mobiliario, existencias, etc., propios de la actividad asegurada. Entender que como quiera que esa actividad no se había iniciado cuando se produce el siniestro, la pretensión actora que se basa precisamente en la póliza de seguro referenciada, no podría tener acogida, no es aceptado por esta Juzgadora. Téngase en cuenta que como manifestó la Sra. Virtudes lo normal es que la fecha de la contratación del seguro coincida con el inicio de la actividad, pero nada impide que se haga en otro momento, como es el caso, y es un hecho objetivo que en la póliza no se hace constar que la misma solo cubre cuando se inicie la actividad, máxime cuando no solo se aseguraba la misma sino el conjunto de instalaciones, mobiliario, existencias, etc., vinculados a esa actividad. Obviamente si para la entidad aseguradora no es obstáculo calcular la prima respecto de un contrato de aseguramiento de una actividad no iniciada (véase por ejemplo lo que tuvo que tener en cuenta para la fijación de una suma por pérdida de beneficios de explotación), tampoco lo hay para que dicho contrato surta sus efectos respecto de unos daños sufridos en continente y contenido relacionado con ese negocio que estaba en fase de montaje, no debiendo obviarse que como reconoció Dª. Marí Juana, como legal representante de Caser, el siniestro no fue rechazado a la asegurada sino que la remitieron al Consorcio al entender que se trataba de un riesgo extraordinario.".

Por la parte demandada se recurre dicho extremo alegando, en esencia, que la única actividad asegurada en la póliza, que sirve de base a la contratación era la derivada de su funcionamiento como estaciones de servicio, y que, cuando se produjo el siniestro, la actora no había iniciado su actividad en dicha estación de servicio, sino que se hallaba la misma en construcción por lo que se ha producido una errónea interpretación de la póliza y de la LCS. Todo ello en los términos que constan en el recurso presentado.

Por la parte actora se opone a dicho recurso, e incide con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida.

Expuesto lo anterior, lo cierto es que, tal y como se contiene en la sentencia recurrida, y se deduce de la prueba practicada, la póliza que sirve de base a la reclamación de la actora comienza a surtir efectos desde el día 11 de octubre de 2016, que lo que se aseguraba era la estación del servicio, surtidores de combustible, con túnel de lavado.

Que cuando se produce el siniestro, que da origen a la presente reclamación, es en diciembre de 2016, es decir, una vez iniciado el periodo de vigencia de la póliza, y abonada la prima, extremos estos no discutidos por las partes, y corroborados por la documental aportada con la demanda y contestación a la demanda.

Lo que se discute por la aseguradora es que como quiera que cuando se produjo el siniestro la estación de servicio se hallaba en construcción y esta no había comenzado a funcionar, no entra dicho siniestro dentro del objeto de cobertura.

En relación con lo anterior, resulta de relevancia lo recogido en la sentencia, en lo que se refiere a la declaración del represente legal de la demanda, de la que se desprende que la aseguradora estaba al corriente de que la estación de servicio cuya actividad se aseguraba en dicha póliza, se hallaba en construcción, al momento de la firma y entrada en vigor de la póliza. Por otra parte, en la póliza se aseguraba contenido y continente, que, a pesar de que no se había iniciado la actividad, se firmó la póliza y se pagó la prima, y que era una exigencia de Ibercaja para la concesión de un préstamo a la actora. Dicho esto, lo cierto es que, pese a ser conocedora la demandada, de todas las condiciones que rodeaban a la actora a la hora de contratar la póliza, no fijo periodo de carencia alguna para la cobertura y entrada en vigor de la misma, de hecho entra en vigor el día mencionado, y la demandada cobra una prima por ello, y no efectúa la demandada ninguna reserva o precisión sobre el inicio de la actividad por parte de la actora, o que se dejara en suspenso el pago de la prima hasta el inicio de la actividad por la actora, o indicara que no aceptaba la contratación de dicho tipo de póliza, hasta que la actora no iniciara su actividad.

Expuesto lo anterior, además, de la documental aportada por la actora, la cual no ha sido impugnada en cuanto a su autenticidad, el rechazo del siniestro por parte de la hoy demandada, ante las reclamaciones extrajudiciales de la actora, no fue por la falta de cobertura, sino por entender que correspondía su indemnización al Consorcio de compensación de seguros.

Por otra parte, señalar que los daños reclamados y reconocidos en la sentencia afectan a las instalaciones y mobiliario, extremos estos que son susceptibles de ser incluidos tanto en el continente y/o contenido, estando ambos conceptos cubiertos en la póliza, y si bien es cierto, que en esa fecha del siniestro, no habían finalizado los trabajos de construcción, ni se había iniciado la actividad, no es menos cierto que los elementos dañados, aún en fase de construcción, forman parte de los elementos asegurados, en una póliza en el que la demandada, ni al momento de la firma, ni ante las reclamaciones extrajudiciales de la actora, pese ser consciente de la situación en que se encontraba el objeto asegurado, no puo ninguna objeción ni para la firma de la póliza, ni para su entregada en vigor, ni para el cobro de la prima, de hecho ni siquiera adujo la falta cobertura ante la reclamación extrajudicial de la actora.

Partiendo de dichas premisas, no debemos olvidar que existe jurisprudencia reiterada que señala que el contrato de seguro se rige por una serie de principios -derivados tanto de la Ley de Contrato de Seguro, como de otras normas: Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, así como las correspondientes Directivas Comunitarias- ampliamente reconocidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en base a que el contrato de seguro es un contrato de adhesión que no admite interpretaciones que pugnen con el sentido favorable y proteccionista del asegurado ( SSTS. de 20 de marzo y 27 de noviembre de 1991 , 7 de diciembre de 1998 , entre otras muchas). Así: 1) la necesidad de claridad (material e intelectual, de forma que posibiliten una comprensión directa) y precisión de las cláusulas, que en todo caso han de ser entendidas en el sentido más favorable para el adherente, 2) prevalencia de la condición particular sobre la general, si resultan incompatibles, 3) interpretación basada en la opción por la condición más favorable al adherente, así como interpretación más favorable a la parte más débil del contrato (por no haber tomado el asegurado parte en la redacción del clausulado) y de ahí que se imponga el deber de redacción clara y concreta, para una adecuada formación del consentimiento ( artículo 1288 Código Civil ), 4) las condiciones generales deben estar redactadas por escrito, destacadas y expresamente aceptadas por el asegurado, de cuyas condiciones derive el pleno conocimiento de su contenido, 5) las cláusulas limitativas o restrictivas del contrato y las que delimiten la cobertura del riesgo (que deben incluirse en las que delimiten los derechos del asegurado o el objeto del contrato, en la medida en que éstas reducen la cobertura ordinaria que podría esperarse de un seguro de este tipo, de su objeto y de la finalidad económica del contrato) han de ser objeto de interpretación restrictiva, debiendo destacarse de modo especial del resto del clausulado y ser aceptadas, específicamente, por escrito.

Por todo ello, radicando el debate sobre la interpretación de si la póliza otorgaba o no cobertura, entiende este tribunal que la oscuridad e indefinición de la redacción debe perjudicar a la parte que la ha ocasionado ( art. 1288 del Código Civil ). Así si la aseguradora era consciente de que la estación de servicio se hallaba en construcción, y pese a ello firmo la póliza, y acepto el pago de la prion, así como la fecha de entrada en vigor de la propia póliza, reuntando además que las reclamaciones extrajudiciales no se hizo alusión alguna a la falta de cobertura, ni que se hiciera mención o salvedad alguna en la póliza, de que no estaría en vigor la misma hasta el inicio de la actividad, y constando que los daños reclamados forman parte del continente y/o contenido, extremos ambos asegurados en la póliza, no se puede sino concluir, como hace la sentencia recurrida, que la póliza sí que se hallaba en virgo al tiempo de los hechos y otorgaba cobertura a la actora.

Las anteriores conclusiones, son coherentes con la postura de esta sala, pues, como decíamos en la sentencia de esta sala de 10 de marzo de 2020, la propia firma de la póliza y su redacción, así como la actuación desplegada por la parte demandada, a la que antes hemos referencia, da lugar a confusión en la delimitación de la cobertura, nos encontramos ante la aplicación de cláusulas que deben interpretarse contra proferentem y no beneficiar a quien ha causado la oscuridad.

Por otra parte, también debemos tener en cuenta nuestra sentencia de 25.02.19, rollo 894/18, que señalábamos: ""....El canon hermenéutico de la totalidad, artículo 1285 del código civil, efectivamente proclama el principio de interpretación sistemática, pues la intención que es el espíritu del contrato es indivisible, no pudiendo encontrarse en una cláusula aislada de las demás, sino en el todo orgánico que constituye, de tal modo que ante la existencia de diferentes estipulaciones todas ellas deben conjugarse al efecto de indagar cuál fue la intención de los contratantes.

Por otro lado, la doctrina legal es unánime en la interpretación proasegurado de las cláusulas insertas en un contrato de seguro, siendo exponente de esta doctrina la STS de 27 de julio de 2006 al afirmar que "las dudas interpretativas que pudieran surgir en torno al objeto del seguro deben resolverse con arreglo a la regla contenida con carácter general en el artículo 1288 del Código Civil, y más específicamente en el artículo 10.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que viene en aplicación habida cuenta del carácter adhesivo del contrato de seguro que vincula a las partes y la condición de consumidor que, encontrándose definida en el artículo 1.2 de la citada Ley.".

Insistiendo en ella igualmente la STS de 1 de marzo de 2007, cuando en interpretación del art. 1288 del código civil nos dice que es "reflejo del canon hermenéutico denominado "interpretatio contra proferentem" en el sentido, no sólo de sanción por falta de claridad sino, sobre todo, como protección de la contraparte - Sentencias de 21 de abril de 1998, de 14 de febrero de 2002, con precedentes en las de 4 de febrero de 1972, 22 de febrero de 1979, entre otras muchas-, que hoy es incardinable en la especial tutela que confieren a los consumidores preceptos, como el artículo 10.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en que expresamente se ordena que "en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor", lo que ya había sido indicado, para el caso de los contratos de seguro, por una línea jurisprudencial consolidada - Sentencias de 4 de julio de 1997, de 23 de junio de 1999, de 30 de octubre y 31 de diciembre de 1996, de 27 de noviembre de 1991, entre otras muchas-, señalando muchas veces la necesidad de una interpretación "en el sentido más favorable para el asegurado" - Sentencias de 31 de marzo de 1973, de 3 de febrero de 1989, entre otras- o, como decía la Sentencia de 13 de junio de 1998, la interpretación "ha de marcarse en la dirección de evitar abusos, provengan de donde provengan, y, en todo caso, evitar que las cláusulas o condiciones no muy concretadas puedan perjudicar al asegurado, interpretándose como cláusulas o condiciones limitativas de sus derechos".

En el mismo sentido la Sentencia de 20 de noviembre de 2003, señala que, como dice la sentencia de 7 de diciembre de 1998, "es doctrina reiterada de esta Sala, tanto la emitida antes de la vigencia de la Ley de Contrato de Seguro como la posterior, que las dudas interpretativas sobre los contratos de seguro habrán de resolverse en favor del asegurado dada la naturaleza del contrato de adhesión que los mismos ostentan que hace que las cláusulas oscuras del contrato hayan de recaer sobre quien las redactó - art. 1288 del Código Civil -, interpretación jurisprudencial que deriva del art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro"; la sentencia de 8 de noviembre de 2001 señala que "esta norma (se refiere al art. 1288 del Código Civil) establece la regla "contra proferentem", según la cual la interpretación de las cláusulas oscuras o contradictorias de un contrato no debe favorecer a la parte que lo ha redactado originando tal oscuridad; a la inversa, sí favorecerá a la parte que no lo ha redactado; ello, aplicado a los contratos de adhesión, como generalmente resulta el de seguro, lleva a que la duda en la aplicación de una cláusula oscura o contradictoria se interpretará en favor del adherente, es decir, el asegurado. Lo cual ya había sido proclamado por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y ha sido posteriormente repetido por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.".

Pero para la aplicación de este principio interpretativo, es imprescindible partir de un clausulado oscuro o contradictorio en relación con lo que es el riesgo objeto de cobertura, pues si sus términos son suficientemente claros y evidencian la inexistencia de cobertura del siniestro, nos encontraremos con que faltaría un presupuesto imprescindible para el nacimiento del derecho del asegurado a cobrar el capital asegurado, de forma que no estaríamos ante un hecho que extinguiera o limitara ese pretendido derecho, sino simplemente ante la ausencia del mismo. Como dice la STS de 20 diciembre 2005 "Los límites objetivos de la cobertura del seguro determinan, por consiguiente, el contenido sustancial de la obligación del asegurador ( Sentencia de 10 de febrero de 1998)".

Como diría la STS de 20 de enero 2007 "...el contenido pactado en el contrato sobre la cobertura del asegurador, no limita los derechos de la asegurada, sino que delimita el riesgo asumido en el contrato, su contenido, el ámbito al que el mismo se extiende, de manera que no constituye excepción que el asegurador pueda oponer al asegurado, sino que, por constituir el objeto contractual, excluye la acción que no ha nacido del asegurado, y, por ende, la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato ( Sentencias de 10 de junio y 25 de noviembre de 1991, 12 de mayo y 31 de diciembre de 1992, 25 de enero de 1995 y 1 de abril de 1996)"".

Por otra parte, en relación a la distinción entre cláusulas delimitadoras de la cobertura y cláusulas limitativas del riesgo, las SSTS de 07.11.17 (ECLI:ES:TS:2017:3800) y de 02.03.17 (ECLI:ES:TS:2017:732), que mantienen el criterio expresado en otras anteriores como las SSTS 19-7-2016, ECLI:ES:TS:2016:3629; 18-5-2016, ECLI:ES:TS:2016:2135; o de 15-10-2014, ECLI:ES:TS:2014:4785, han señalado que:

"Con relación a la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas en el contrato de seguro, esta Sala en su sentencia 543/2016, de 14 de septiembre, tiene declarado lo siguiente:

"[...] 1.- Desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas parece, a primera vista, sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido".

No obstante, como expresa la sentencia de esta Sala núm. 715/2013, de 25 de noviembre, en la práctica, no siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado. Las fronteras entre ambas no son claras, e incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado.

La sentencia 853/2006, de 11 de septiembre, sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta Sala 1.ª, (verbigracia sentencias núm. 1051/2007, de 17 de octubre; y 598/2011, de 20 de julio), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal.

Otras sentencias posteriores, como la núm. 82/2012, de 5 de marzo, entienden que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, como dijimos en la sentencia núm. 273/2016, de 22 de abril, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes).

A su vez, la diferenciación entre cláusulas delimitadoras del riesgo y cláusulas limitativas de derechos, cuando el asegurado es un consumidor, ya viene establecida en la exposición de motivos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al decir que "en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación (de abusividad), ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor".

2.- Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS , de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto( sentencias 268/2011, de 20 de abril; y 516/2009, de 15 de julio).

La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora ( sentencia núm. 273/2016, de 22 de abril). El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares".

En resumen, las clausulas delimitadoras del riesgo son las clausulas que tienen por finalidad concretar el riesgo, esto es, el objeto del contrato, fijando qué riesgos en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla, determinando pues qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, tratándose de clausulas susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales.

Por otro lado, las limitativas de derechos son las que operan para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, las cuales están sujetas a los requisitos de ser destacadas de un modo especial y ser específicamente aceptadas por escrito.

En el presente supuesto, tanto por el propio contenido de la póliza, como por la firma de la misma, su entrada en vigor, el conocimiento que tenía la demandada de las condiciones que presentaba la actividad, cuando se suscribió la póliza, que pese a ello la firma sin ningún tipo de reserva y acepta el pago de la prima, que los daños reclamados se encuentran dentro de los conceptos asegurados en la póliza, no podemos sino concluir que el motivo de recurso no puede prosperar, máxime cuando además la propia parte demandada ante las reclamaciones extrajudiciales de la actora, no negó tampoco la falta de cobertura de la misma, por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.

SEGUNDO.- En lo referente a la existencia de riesgo extraordinario

A este respecto, en la sentencia recurrida se indica lo siguiente : "...En efecto, Caser mantiene que el siniestro constituyó un riesgo extraordinario que como tal tiene su cobertura por el Consorcio de Compensación de Seguros, por lo que, a tenor de lo establecido en el condicionado de la póliza, no ha de responder. En concreto trae a colación la cláusula relativa a lluvia (siempre que se registre una precipitación superior a 40 litros por metro cuadrado y hora) y a inundación (con ocasión o a consecuencia de desbordamiento o desviación accidental del curso normal de lago sin salida natural, canales, acequias u otros cauces en superficie construidos por el hombre, alcantarillado colectores y otros cauces subterráneos al desbordarse, romperse o averiarse), extendiendo la cobertura a las mismas siempre que no fueran amparados por el Consorcio de Compensación de Seguros. En este caso, resulta probado que dicho organismo ha rehusado el siniestro respecto a la reclamación formulada por la actora con base en la póliza suscrita con Caser, argumentando que como el riesgo (gasolinera) aún estaba en obrasen el momento del siniestro, ello constituyó un agravante para la ocurrencia de los daños. En dicha tesitura, probado que las lluvias que comportaron la inundación superaron el umbral establecido, como reconoce la propia demandada, no habiendo sido amparadas por el Consorcio, la pretensión resarcitoria de los daños sufridos ha de prosperar."

Por la parte demandada se recurre dicho extremo alegando, en esencia, que las lluvias que ocasionaron los daños tuvieron el carácter de extraordinarias, al superar los 40 litros por metro cuadrado, que la póliza no ampara los riesgos extraordinarios, que el hecho de que el consorcio haya rechazado el siniestro, no puede conllevar, sin más, que deba ser la demandada la que soporte su cobertura, debiendo en su caso la actora haber dirigido una demanda contra el consorcio. Todo ello en los términos que constan en el recurso prestado por dicha parte.

Por la parte actora se opone al recurso, e indica que si bien las lluvias caídas, causantes de los daños, fueron superiores a los 40 litros, pero que los daños por lluvias se halaban cubiertos en la póliza, y que serían cubiertos por la aseguradora siempre y cuando hubieran sido rechazados por el consorcio, y fueren superiores a los 40 litros por metro cuadrado, lo que ha acontecido en este supuesto. Que el siniestro fue rechazado por el consorcio porque no estaba cubierto según el reglamento. Todo ello en los términos que constan en el escrito de oposición presentado.

Dicho lo anterior, debemos tener en cuenta que el artículo 6.1 del Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros, como el artículo 1 del Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios, recogen que: -1. El Consorcio, en materia de riesgos extraordinarios, tendrá por objeto indemnizar, en la forma establecida en este Estatuto Legal, en régimen de compensación, las pérdidas derivadas de acontecimientos extraordinarios acaecidos en España y que afecten a riesgos en ella situados. Igualmente, serán indemnizables por el Consorcio los daños personales derivados de acontecimientos extraordinarios acaecidos en el extranjero cuando el asegurado de la póliza tenga su residencia habitual en España. A estos efectos, serán pérdidas los daños directos en las personas y los bienes, así como, en los términos y con los límites que reglamentariamente se determinen, la pérdida de beneficios como consecuencia de aquéllos. Se entenderá, igualmente en los términos que reglamentariamente se determinen, por acontecimientos extraordinarios: a) Los siguientes fenómenos de la naturaleza: terremotos y maremotos, las inundaciones extraordinarias, las erupciones volcánicas, la tempestad ciclónica atípica y las caídas de cuerpos siderales y aerolitos-.

Y en el artículo 2 del citado Reglamento, se completan las definiciones de los anteriores conceptos, que, en lo que nos interesa, dice: -1. A los efectos de la cobertura de los riesgos extraordinarios, se entiende por:

c) Inundación extraordinaria: el anegamiento del terreno producido por la acción directa de las aguas de lluvia, las procedentes de deshielo o las de los lagos que tengan salida natural, de los ríos o rías o de cursos naturales de agua en superficie, cuando éstos se desbordan de sus cauces normales, así como los embates de mar en las costas. No se entenderá por tal la producida por aguas procedentes de presas, canales, alcantarillas, colectores y otros cauces subterráneos, construidos por el hombre, al reventarse, romperse o averiarse por hechos que no correspondan a riesgos de carácter extraordinario amparados por el Consorcio de Compensación de Seguros, ni la lluvia caída directamente sobre el riesgo asegurado, o la recogida por su cubierta o azotea, su red de desagüe o sus patios.

En el presente caso, examinada la póliza, y las alegaciones de las partes, nos encontramos por un lado con la cláusula 2.1 apartado b de las condiciones generales, obrante al folio 154 de autos, que revela que cubre la póliza los daños causados por lluvia, si esta es superior a 40 litros el metro cuadrado, siempre y cuando por sus características, no sean cubiertos por el consorcio.

En contraposición con la misma, se encuentra la clausula 1 de riesgos excluidos, obrante al folio 182 de autos, que dice quedan excluidos los hechos o fenómenos considerados como extraordinarios de acuerdo con el estatuto legal del consorcio, aunque dicho organismo rechace el siniestro por incumplimiento de algunas de las normas establecidos en reglamentos y disposiciones complementarias.

Si bien este es alegado en el recurso de apelación, no fue alegada dicha cláusula de la condición general, contenida en la página40 de las condiciones generales en la contestación a la demandada, lo que supone una mutatio libelli argumental que esta vendada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia.

Como argumento de refuerzo, añadiremos, que debemos tener en cuenta que, aunque la parte recurrente alude a un motivo de rechazo del consorcio, se observa del informe pericial aportado por el consorcio, y de la respuesta dada por ese organismo, en respuesta de la petición que se le formuló, folio 291 y ss de autos, que el motivo fue porque el perito del consorcio considera que la sección de obra sin terminar, en la que se encontraba la estación de servicio, en el momento del siniestro, era una situación agravante para la causación de los daños, pues de hecho, el hormigón estaba recién echado, y los tanques descubiertos se deterioraron, y que eso supone una importante agravación del riesgo y la concurrencia de los daños directamente relacionada con dicha situación, tal y como consta en el informe pericial del consorcio, obrante al dorso del folio 193 de autos. De hecho, al folio 301 de autos consta, que el rechazo del siniestro fue, entre otros motivos, por la existencia de un vicio o defecto propio de la cosa asegurada o por su falta de mantenimiento, así consta en la resolución de fecha 19 de junio de 2017, aunque en 2018 se alude a lo alegado por el recurrente, de seguro de construcción y montaje, por dicha alegación, no es para rechazar el siniestro, sino en respuesta a la aplicación del art 38 de la LCS que se le había interesado.

Expuesto lo anterior, la cuestión que ahora se analiza, conforme a los principios que se contiene en el fundamento anterior, debe resolverse a favor del asegurado, por cuanto el rechazo del siniestro se funda, en esencia, en el estado en que se hallaban las obras, y que eso produjo en realidad la agravación del riesgo, por lo tanto la lluvia caída sobre la propia cosa asegurada, y la situación en que la misma se encontraba, al tiempo de que sucedieran los hechos, fue lo que causo el daño o bien permitió su agravación, y dicho informe pericial no resulta contradicho por el resto de las pruebas practicadas, pues no se aportan fotos o documentación que acredite de forma objetiva que fue la inundación extraordinaria, en los términos que constan en el referido reglamento.

Así las cosas, el rechazo del siniestro por parte del consorcio, en base a los argumentos antes indicados, debe encuadrarse en la cláusula 2.1 antes mencionada, y en consecuencia, superando la lluvia los 40 litros por metro cuadrado, y no constando probado por la parte demandada, conforme era su obligación, ex art 217 de la lec, al ser ella quien alega, que el siniestro por las características en que este se produjo, estuviera cubierto por el consorcio, debe ese la aseguradora la que responda de los daños causados, en tanto en cuanto no se ha probado que fuera como consecuencia del anegamiento de la vía publica en los términos exigidos por el reglamento la que provocara la inundación de la parte actora (en similares términos Sap de Pontevedra de 08/03/2013 y SAP de Cádiz de 2/11/2010 cuando dice Más en concreto, nos parece claro que el siniestro no se produce por el anegamiento del terreno, es decir, su causa directa -o la "acción directa" de la que habla la norma- no se encuentra en la acumulación de agua hasta una altura de 50 centímetros al nivel de la calle, aguas éstas que en ningún momento llegan a entrar en el inmueble afectado, sino que en el suceso interfiere la incapacidad de los bajantes comunitarios de evacuar las aguas fecales procedentes de viviendas ubicadas en pisos superiores. Y aunque tal hecho sí traiga causa directa de la inundación, la responsabilidad civil del Consorcio de Compensación de Seguros solo se predica respecto de los daños causados directamente por el agua que inunda el terreno. Tampoco puede afirmarse que el agua procediera de alcantarillas o colectores que sobre el nivel del terreno se hubieran visto afectados por la inundación, de tal forma que el inciso segundo del precepto que comentamos tampoco parece resultar de aplicación

En similar sentido puede acudirse a la de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, de 29/julio/1999, la cual mantiene que: "una cosa es que la lluvia fuera ciertamente notoria e incluso extraordinaria, en la acepción usual de este término, y otra muy distinta que pueda merecer esta calificación de acuerdo con el criterio establecido en el Reglamento antes reseñado. Con arreglo al mismo el Consorcio tan sólo responde en los casos en que se hubiere producido una inundación, expresión con la que en el Diccionario de uso del español de María Moliner se define la acción de cubrir de agua un lugar al desbordarse del continente o cauce en que está contenida. No se observa en el caso de autos la existencia de la referida inundación toda vez que los daños sufridos por la asegurada fueron consecuencia de las filtraciones provocadas por la gran cantidad de agua de lluvia caída que no pudo engullir el desagüe de la vivienda de Dª Crescencia, pero no, como exige la referida legislación específica, a consecuencia de la directa inundación que, como se ha visto, nunca tuvo lugar, por lo que al no concurrir el supuesto legal tasado en la norma, no puede hacerse responsable del siniestro a la entidad demandada...".

En base a lo expuesto, y por las consideraciones que se recogen en la resolución recurrida, a las cuales nos remitimos, unidas a las que han sido expuestas por esta sala, procede la integra desestimación del recurso presentado.

TERCERO .- En relación a los intereses del art 20 LCS

A este respecto, debemos partir que a la hora de identificar la tutela pretendida debe de partirse del principio dispositivo y, de acuerdo con la dicción del nº 4 del art. 20 LCS , el devengo del interés, dado su carácter disuasorio y sancionador ( STS 15-7-2020 ), debe de aplicarse de oficio y, consecuente y correlativamente también, en la forma dispuesta legalmente, de modo que habiendo interesado el actor en el FD 8º de su demanda la imposición del interés del art. 20 LCS , la corrección sobre su devengo no integra un supuesto de desestimación parcial de la demanda

Respecto de esta norma la STS 5.10.2020 hace un análisis de la jurisprudencia existente al efecto al indicar:

"En efecto, es reiterada jurisprudencia de la sala la que viene proclamando sin fisuras que dichos intereses ostentan un carácter marcadamente sancionador, imponiéndose una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( sentencias 743/2012, de 4 de diciembre ; 206/2016, de 5 de abril ; 514/2016, de 21 de julio ; 456/2016, de 5 de julio ; 36/2017, de 20 de enero ; 73/2017, de 8 de febrero ; 26/2018, de 18 de enero ; 56/2019, de 25 de enero ; 556/2019, de 22 de octubre y 419/2020, de 13 de julio ).

En congruencia con ello, se ha proclamado que sólo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS , en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; esto es, cuando la resolución judicial deviene imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura ( sentencias 252/2018, de 10 de octubre ; 56/2019, de 25 de enero , 556/2019, de 22 de octubre ; 570/2019, de 4 de noviembre , 47/2020, de 22 de enero y 419/2020, de 13 de julio , entre otras muchas).

Ahora bien, como es natural, la mera circunstancia de judicializarse la reclamación, ante la negativa de la aseguradora de hacerse cargo del siniestro, no puede dejar sin efecto la aplicación del art. 20 de la LCS , pues en tal caso su juego normativo quedaría desvirtuado y su aplicación subordinada a la oposición de las compañías de seguro. Es decir, la judicialización, excluyente de la mora, habrá de hallarse fundada en razones convincentes que avalen la reticencia de la compañía a liquidar puntualmente el siniestro; dado que no ha de ofrecer duda que acudir al proceso no permite presumir la racionalidad de la oposición a indemnizar, puesto que no se da un enlace preciso y directo, conforme a las directrices de la lógica, entre ambos comportamientos con trascendencia jurídica.

En definitiva, como señala la STS 317/2018, de 30 de mayo , citada por la más reciente 419/2020, de 13 de julio : "[...] solamente cuando la intervención judicial sea necesaria para fijar el derecho a la indemnización y razonable la oposición de la compañía, ante la situación de incertidumbre concurrente, podrá nacer la causa justificada a la que se refiere el art. 20.8 LCS ". De esta manera, se expresan igualmente las recientes sentencias 56/2019, de 25 de enero ; 556/2019, de 22 de octubre y 116/2020, de 19 de febrero ".

La SAp de Barcelona de 18 de mayo de 2022 señala al respecto "... No obstante lo anterior, y de cara a determinar si pese a esta no indicación en sede de instancia es o no posible entrar en el análisis de la cuestión que ahora se plantea, es necesario hacer referencia al carácter de los intereses del art 20 LCS y la susceptibilidad de hacerlos operativos incluso de oficio tal y como establece el propio art 20 LCS (y sin que ello suponga incurrir en incongruencia) tal y como se ha señalado, entre otras, en las STS 26.02.2010 ; 22.07.2010 ; 22.04.2013 o 1.02.2022 ...".

Dicho lo anterior, precisaremos en relación a su aplicación o no que la jurisprudencia ha señalado que lo que debe valorarse en cada caso es la desidia o presteza de la aseguradora en afrontar y cumplir con su deber de resarcimiento al perjudicado ( Sentencia del TS de 23 de enero de 2003). La Sentencia del TS de 21 de diciembre de 2005) en esta misma línea viene a señalar que la aplicación del art. 20.8 no puede quedar o estar en función de una previa decisión judicial respecto a la obligación de su abono y su concreción, ya que de admitirse lo haría prácticamente inviable, como también la subjetividad del daño moral, una inadecuada redacción de la cobertura, responsabilidad de la aseguradora, o la posible iliquidez de la deuda puesto que no se trata de la respuesta a un incumplimiento de la obligación cuantificada o liquidada en la sentencia, sino de una obligación que es previa a la decisión jurisdiccional. Pronunciándose en este mismo sentido la Sentencia de 1 de febrero de 2007.

Por su parte, la Sentencia del TS de 27 de marzo de 2006 ha venido a declarar que no basta, sin embargo, para considerar concurrente la justa causa con que se discuta por la aseguradora la cobertura. Es, por el contrario, preciso que esa discusión se considere fundada. De modo que, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso para vencer la oposición de la aseguradora, se hace necesario examinar la fundamentación de ésta.

La Sentencia del TS de 22 de julio de 2008 manifiesta que "desde la consideración de que el recargo o los intereses establecidos en el art. 20 LCS tienen desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirven de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. Este carácter y finalidad, junto con la función económica a la que sirven, han propiciado una interpretación rigorista del precepto (...) se ha modulado el rigor del brocardo "in illiquidis non fit mora", que impide declarar la mora en los casos de iliquidez, habiéndose considerado que el derecho a la indemnización nace con el siniestro, de forma que la sentencia que finalmente fija la cuantía de la indemnización tiene una naturaleza meramente declarativa, y no constitutiva, del derecho; esto es, no crea un derecho nuevo, sino que se limita a establecer el importe de la indemnización por el derecho que asiste al perjudicado desde el momento de producirse el siniestro y nace la responsabilidad civil del asegurado".

En general, la jurisprudencia ha estimado injustificada la demora en el pago de la indemnización cuando resulta ficticia la polémica creada sobre la cuantía de la indemnización, o la oposición adolece de evidente fragilidad ( Sentencias del TS de 7 de mayo de 2001, de 25 de abril de 2002; y de 8 noviembre 2004; entre otras), sin que baste como justificación la mera oposición al pago o las maniobras dilatorias por parte de la entidad aseguradora, pues la razón del mandato legal radica en impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( Sentencia del TS de 11 de diciembre de 2006).En concreto, se ha venido negando el carácter de causa justificativa del impago al hecho de negar la existencia del contrato ( Sentencia del TS de 3 de noviembre de 2001), a la simple discrepancia en el cálculo y valoración del daño personal por la aseguradora, sin acudir a los procedimientos dirimentes previstos en la LCS -arts. 38 y 104 y concordantes- ( Sentencia del TS de 10 de enero de 1989), la sola discusión acerca de la cuantía de la indemnización pretendida cuando ésta se revela justa o razonable ( Sentencias del TS de 3 de octubre de 1991, de 31 de enero de 1992; de 3 de diciembre de 1994 y de 20 de mayo de 2004), así como la creencia del asegurador de que corresponde una indemnización inferior a la pedida ( Sentencia del TS de 6 de abril de 1990), sin que la mera iliquidez sea por sí misma excusa razonable para que el asegurador pueda demorar el pago ( Sentencias del TS de 10 de diciembre de 2004 y de 29 de noviembre de 2005). Tampoco es causa justificada de tal demora la mera existencia de un procedimiento penal abierto para dilucidar la cuestión ( Sentencias del TS de 25 de julio de 1991 y de 11 de julio de 1995), salvo que su finalidad sea fundamentalmente determinar la causa del siniestro y sólo hasta el momento en que se haya dictado sentencia absolutoria penal firme ( Sentencias del TS de 12 de marzo de 2001; de 28 de noviembre de 2003 y de 11 de diciembre de 2006).

Por el contrario, se ha considerado justificada la mora en los casos en que es discutible la existencia o realidad del siniestro, como sucede cuando no se han averiguado sus causas, siendo necesario acudir al órgano jurisdiccional competente para determinarlas, o hay una discrepancia razonable sobre su cobertura ( Sentencias del TS de 4 de septiembre de 1995, de 12 de marzo de 2001, de 10 de diciembre de 2004, de 29 de noviembre de 2005y de 10 de mayo de 2006), existen dudas en la determinación de la persona beneficiaria del seguro no imputables al asegurador ( Sentencia del TS de 3 de marzo de 2003), la complejidad de las relaciones habidas entre las partes excluye la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada ( Sentencias del TS de 5 de marzo de 1992; de 10 de diciembre de 2004; de 29 de noviembre de 2005 y de 8 de marzo de 2006), o la reclamación es de cuantía exagerada (Sentencia del TS de 17 de diciembre de 2003).

Dicho cuanto antecede, en el caso enjuiciado no existen dudas sobre la ocurrencia del siniestro, como tampoco acerca de la existencia del daño, discrepando únicamente sobre su valoración, no siendo las diferencias exageradas; en el mismo sentido, el empeño de las recurrente en negar su legitimación no está respaldado más que por su propia interpretación sesgada del contrato, obviando, como ha quedado expuesto, que las supuestas dudas habrían sido originadas por la propia y defectuosa redacción de la póliza, y de la propia actuación de la cita de seguros, ante las reclamaciones extrajudiciales que le fueron cursadas.

En definitiva, rechazamos que existan razones fácticas que justifiquen la exención de intereses reclamada.

CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, rechazando que existan "dudas de hecho o de derecho", al margen de las propias del debate jurídico planteado, que justifiquen su exención a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;