Sentencia Civil 512/2022 del Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 427/2022 de 27 de octubre del 2022

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

"Banco de Sabadell, S.A." interpone recurso reiterando los argumentos expuestos en su contestación a la demanda, como son: 1- Falta de legitimación pasiva, al constar acreditado que la comercialización de las cuotas participativas que la demandante afirma haber adquirido no se realizó por la antigua "Caja de Ahorros del Mediterráneo", sino en el mercado secundario, por lo que nunca contrató con dicha entidad ni existió asesoramiento financiero por su parte, ya que toda compra efectuada con posterioridad a la adjudicación de dichas cuotas por la CAM a los inversores en fecha 22 de julio de 2008 es ajena a dicha entidad bancaria, que actuó como mera intermediaria. Y en este caso, la compra se produjo en el mes de septiembre de 2010. 2- Improcedencia de estimar la acción de indemnización de daños y perjuicios, al imputarse a esta parte la obligación de informar sobre un producto que no comercializó.

Dª. Susana se opone a dicho recurso alegando, además de la firmeza de la condena impuesta a la "Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social Caja de Mediterráneo", que existe responsabilidad también de "Banco de Sabadell" como sucesor en los derechos y obligaciones de "Caja de Ahorros del Mediterráneo" (CAM), pues el producto financiero adquirido (cuotas participativas) le fue ofrecido por un empleado de la CAM asegurándole que no tenía riesgo alguno y que era similar a los depósitos a plazo fijo que había contratado hasta ese momento, sin informarle de sus verdaderas características y naturaleza o de la posible pérdida total o parcial del capital, sino, al contrario, que le ofrecería una alta rentabilidad y podría disponer de su dinero en cualquier momento, lo cual resultó incierto ya que para rescatar su inversión tenía que acudir al mercado secundario de valores y venderlo a un tercero. Existe, pues, tanto legitimación pasiva como responsabilidad por incumplimiento contractual, dada la falta de información ofrecida en la adquisición de las cuotas participativas.

Segundo.- Falta de legitimación pasiva de "Banco de Sabadell, S.A.". Cuotas participativas. Compra en el mercado secundario.

Como pone de relieve el Juzgador "a quo", el Acuerdo de los Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Alicante, en unificación de criterios, de fecha 17 de junio de 2016, respondió a la pregunta de si tiene legitimación pasiva la Fundación CAM en las acciones de nulidad del negocio de emisión y comercialización de las cuotas participativas, y si la tiene también el Banco de Sabadell S.A.

Y en lo relativo a "Banco de Sabadell" exponen dichos Acuerdos: " También tiene legitimación pasiva para soportar estas acciones el Banco de Sabadell, ya que la complejidad de las relaciones jurídico-financieras existentes entre las partes, que desembocaron finalmente en la adquisición por el Banco de Sabadell de las acciones del Banco CAM, hace que desde la perspectiva de los consumidores contratantes sea apreciable la responsabilidad del negocio financiero original por el adquirente final".

Por otro lado, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 439/2017, de 13 de julio, ha venido a resolver dicha cuestión de manera definitiva.

En este recurso de casación se planteó esencialmente la legitimación pasiva tanto de "Banco de Sabadell", en cuanto adquirente final del negocio financiero de la CAM, como de la "Fundación Obra Social Caja del Mediterráneo", que quedó como entidad supérstite tras la desaparición de la citada caja. Y el Alto Tribunal confirma la legitimación pasiva de "Banco de Sabadell", pues como sucesor universal del "Banco CAM" deviene responsable de sus obligaciones frente a terceros, y la legitimación pasiva de la Fundación, ya que las obligaciones como comercializadora de la CAM fueron transmitidas a la Fundación, que la sucedió a título universal en la parte no segregada al "Banco CAM" (adquirido por el "Banco de Sabadell"); por ello, la Fundación ha de responder subsidiariamente, aunque la responsabilidad será solidaria en caso de incumplimiento .

No empece a dicha conclusión que la compra del producto por la demandante se llevara a cabo con posterioridad a la adjudicación de dichas cuotas por la CAM a los inversores en fecha 22 de julio de 2008 (en nuestro caso, se produjo el 13 de septiembre de 2010), pues lo determinante a tales efectos, es si existió o no asesoramiento por parte de un empleado de la entidad a la demandante, como cliente de la misma, para la adquisición de dicho producto, y en caso de que se produjera tal asesoramiento, si la entidad cumplió los deberes que le correspondían de información plena y suficiente, dado el perfil de cliente minorista que ostentaba, sobre el riesgo inherente al producto financiero.

Y, sobre la primera cuestión, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en diversas ocasiones, citando a título de ejemplo la sentencia nº 666/2016, de 14 de noviembre, reiterando a doctrina contenida en sentencias nº 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio, sobre la suficiencia de que exista una relación entre las partes en cuyo marco la entidad ofrezca el producto a los clientes y les recomiende su adquisición para que exista asesoramiento, no siendo necesario ni un contrato remunerado ad hoc, ni que las inversiones se incluyan en un contrato de gestión de carteras.

Partiendo de esta premisa, afirma la STS. nº 515/2018, de 20 de septiembre: " La entidad recurrente prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos".

Niega en este caso la parte apelante tanto la prueba de la adquisición de las cuotas participativas por la demandante, como el ofrecimiento del producto por un empleado de "CAM".

Pero ambos extremos deben entenderse acreditados, o el menos no pueden atribuirse a la parte actora las consecuencias desfavorables de la falta de prueba.

Así, acerca de la compra de cuotas participativas, se dan por reproducidos los razonamientos contenidos en la sentencia de primera instancia al valorar los documentos nº 4 a) y 4 b) de la demanda, pues si bien en el 4 a) no se especifica el producto adquirido en fecha 13/09/2010 por valor de 3.199'46 €, en el 4 b) sí se menciona expresamente este producto, sin que la parte demandada haya acreditado que dicho apunte contable corresponda a la adquisición de un producto financiero distinto.

Y respecto del ofrecimiento del producto a la cliente por un empleado de "CAM", la parte actora propuso la declaración testifical del empleado que intervino en el proceso de suscripción de las cuotas participativas en el año 2010, solicitando su identificación por la entidad bancaria demandada, sin que dicho medio de prueba pudiera practicarse ante la falta de identificación, circunstancia que no resulta imputable a la parte actora.

Finalmente, añadiremos que, sobre esta excepción en relación con la concreta acción ejercitada (de incumplimiento contractual con resarcimiento de daños y perjuicios), hemos declarado en la sentencia de esta Sala nº 45/21, de 4 de febrero, en un procedimiento de objeto similar al presente, lo siguiente:

" La cuestión ha de ser ya resuelta de conformidad con la doctrina fijada por la STS 439/2017, de 13 de julio .

En este sentido la SAP de Alicante de 19 de julio de 2018 dice que: «Con relación a la legitimación pasiva de las codemandadas, el fundamento de derecho quinto de la STS de 13 de julio de 2017 (que damos por reproducido, sin necesidad de copiarlo en la presente resolución) razona, dicho sea en síntesis, para afirmar la existencia de legitimación pasiva de BANCO SABADELL, respecto de la acción ejercitada, que la responsabilidad de dicha entidad bancaria ... es consecuencia de la sucesión universal derivada de la transmisión en bloque del negocio financiero ...".

Y concluye: " En todo caso, igualmente la acción subsidiaria de indemnización de perjuicios resultaría inmune a dicha excepción.

STS nº 371/19 de 27 de junio : « Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios»".

Consecuentemente, debe desestimarse este primer motivo de apelación.

Tercero.- Indemnización de daños y perjuicios .

La misma suerte desestimatoria debe correr este segundo motivo, básicamente porque, en esencia, tiene el mismo fundamento que el primero (la falta de comercialización del producto financiero).

Y es que, como recuerda la sentencia de esta Sala nº 2/2022, de 17 de enero, concurren en estos supuestos los requisitos de la acción indemnizatoria ejercitada por la actora, como son los siguiente:

A.- No existe prueba de que la contratación del producto se produjera a instancias de la parte actora, siendo coherente la manifestación de la demandante sobre el ofrecimiento recibido de un empleado de la "CAM" a pesar del perfil financiero de la misma, pues consta en autos que carece de conocimientos financieros o bursátiles, incluso de estudios superiores.

B.- Las cuotas participativas tienen naturaleza de producto financiero complejo, como ha declarado de modo constante la jurisprudencia.

No debemos olvidar que las cuotas son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. El inversor puede pensar que tiene preferencias o privilegios cuando, en verdad, son valores ultra subordinados en el orden de prelación de cobros de los acreedores para el caso de liquidación.

C.- La entidad financiera no ha probado que ofreciera información sobre el verdadero riesgo asumido con la contratación de este producto, ni que le entregara, en la fase precontractual, documentación suficiente que le advirtiera del funcionamiento del producto y los riesgos que el mismo conllevaba, incumbiéndole la carga probatoria de este hecho excluyente de su responsabilidad.

En este sentido, recuerda STS 618/2019, de 19 de noviembre: " Se ha declarado, por esta Sala, que la carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera. Ello por sendas razones, primera porque, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y, segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada ( SSTS 668/2015, de 4 de diciembre ; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre , entre otras muchas)".

Hay que tener en cuenta que al tiempo de la contratación del producto (septiembre de 2010) resultaba de aplicación el art. 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, introducido por la Ley 47/2007, de 15 de diciembre, que incorporó la normativa MiFID. Este precepto imponía a la entidad que presta servicios de inversión la obligación de estudiar el perfil inversor del cliente a quien presta sus servicios de inversión, y de clasificarlo como inversor profesional o minorista. Esta clasificación resulta relevante en la medida en que en el segundo caso la Ley entiende que existe propiamente una asimetría informativa, y por ello impone a la empresa prestadora de servicios de inversión los especiales deberes de información previstos en el art. 79 bis.3 LMV.

Y, en relación al deber de información en la contratación de este tipo de productos, La Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE, obligando a las entidades a tratar los intereses de los inversores "como si fueran propios" ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores), a dar una información "imparcial, clara y no engañosa" (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible "sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión" (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe "incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias" (artículo 79 bis 3, pto, 3°), exigiendo, además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto "con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente", debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores).

Posteriormente, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60, 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos se establece que "b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes".

D.- Incumplimiento contractual y relación de causalidad con la pérdida de valor de la inversión y correlativa viabilidad de la acción de indemnización de daños y perjuicios.

A la vista de lo anteriormente expuesto, se considera acreditado que la entidad no cumplió con rigor el deber de información que le incumbía con su cliente, al haber omitido la información precontractual necesaria para que pudiese concebir el alcance, naturaleza y riesgo del negocio, habiendo asociado la jurisprudencia del Tribunal Supremo aquel déficit informativo con el incumplimiento contractual de la entidad bancaria y relacionado causalmente tal incumplimiento con las pérdidas patrimoniales experimentadas por los inversores minoristas en el contexto de la adquisición de productos financieros complejos.

Así, la STS. de 18 de abril de 2013 declaró que " el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (...) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes (...) adquiridas".

Igualmente, la jurisprudencia ha perfilado el nexo causal entre aquella pérdida del valor de la inversión y el incumplimiento contractual imputable a la entidad bancaria por el déficit de información.

En este sentido, la STS. de 30 de diciembre de 2014: "C onforme al art. 1.101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco. No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad".

Y añade la misma resolución que " la pérdida casi total de la inversión es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión (...), menos el valor a que ha quedado reducido el producto (...) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial".

La anteriormente citada STS. nº 666/2016, de 14 de noviembre, señala que, ante el incumplimiento por la entidad bancaria del deber de información al cliente, "e l perjuicio patrimonial, su previsibilidad y el nexo causal ( arts. 1.106 y 1.107 CC ) vienen constituidos por las pérdidas producidas por el retardo en las decisiones de desinversión, motivado por el retraso en la facilitación de la información. La entidad del resarcimiento de daños y perjuicios alcanza a todo el menoscabo económico sufrido por el perjudicado, consistente en la diferencia que existe entre la situación del patrimonio que sufrió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo".

En la misma línea cabe citar la STS. (Pleno) nº 491/2017, de 13 de septiembre, conforme a la cual: " Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión ...

(...) No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento".

En definitiva, en supuestos como el presente, la jurisprudencia es unánime y reiterada al considerar que el incumplimiento grave de la obligación de informar que la normativa impone a las entidades financieras puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos con fundamento en el art. 1.101 CC.

Cuarto.- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 LEC, procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.