Sentencia Civil 513/2022 del Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 402/2022 de 27 de octubre del 2022

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

"Eona Biomasa, S.L." interpone recurso alegando los siguientes motivos: 1- Error en la valoración de la prueba, al no haberse apreciado la existencia de un incumplimiento previo del contrato por la parte actora pese a haber quedado acreditado documental y testificalmente que adeudaba a la hoy demandada el 18 de julio de 2017 tres facturas de suministro, siendo de fecha posterior todas las facturas aportadas con la demanda como impagadas por la sociedad demandada. Se trataba, además, de un incumplimiento resolutorio al revestir entidad y gravedad suficiente, por lo cual la demandada estaba facultada para dejar de suministrar biomasa a la demandante. 2- Error en la interpretación del contrato, al no haberse apreciado que la demandante incumplió la cláusula tercera, que la obligaba a contratar con el suministrador la ampliación de la instalación o la realización de nuevas instalaciones, a pesar de que un año después de la firma del contrato contrató con una empresa externa la instalación de estufas de biomasa en todos los bungalows del camping. 3- Frustración del fin del contrato para la parte demandada, quien contrata conjuntamente la instalación y montaje de las calderas o estufas de biomasa y el suministro de la energía correspondiente, acomodando el precio del suministro a dicha instalación, por lo que no le resulta rentable si la instalación se encomienda a una tercera empresa.

"Camping Arena Blanca, S.A." se opone a dicho recurso reproduciendo los razonamientos de la Juzgadora de primera instancia, al haber quedado acreditado en autos el incumplimiento contractual de la parte demandada consistente en no haber recogido la poda de los árboles del camping durante los años 2017 y 2018, teniendo que contratar esa tarea con un tercero al que abonó la suma de 6.809'75 €, y no haber cumplido sus deberes de mantenimiento de la caldera en el mismo periodo, generando una deuda de 3.384'98 €, por lo que resulta irrelevante que la actora dejara de pagar tres facturas por importe total de 835'91 €, sin que se haya formulado reconvención o solicitado la compensación de esta última cantidad, ni aducida como motivo de la suspensión del suministro en junio de 2017. Por otro lado, la instalación de estufas domésticas individuales en los apartamentos no supone un incumplimiento de la cláusula tercera del contrato, referida exclusivamente a la caldera que da servicio al agua caliente sanitaria de la piscina y servicios comunes del camping. Finalmente, la frustración del fin del contrato para la demandada es un hecho nuevo no alegado en la contestación a la demanda ni en la audiencia previa, por lo que su novedosa introducción en la alzada causa indefensión a esta parte al no permitirle proponer pruebas sobre este hecho, además de que el combustible contratado con la demandada no estaba destinado a las estufas individuales.

Segundo.- Error en la valoración de la prueba. Incumplimiento resolutorio de contrato.

La parte demandante ejercita en la demanda una acción de cumplimiento contractual con fundamento en el art. 1124 del Código Civil, cuyos dos primeros apartados disponen: "La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible".

Y el art. 1100 prevé que "Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación.

(...)

En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro".

Pues bien, en materia de incumplimiento contractual debemos partir del principio de reciprocidad e interdependencia funcional de las obligaciones sinalagmáticas o bilaterales, en las que cada una de las partes, al propio tiempo, es acreedora y deudora de la otra, y existe un mutuo condicionamiento o vinculación causal entre ellas que persigue el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre los contratantes.

Como recuerda la sentencia de esta Sala nº 117/2011, de 11 de marzo: " La «exceptio non rite adimpleti contractus», que es la que cabría por un cumplimiento defectuoso ..., según reiteradísima doctrina y jurisprudencia únicamente faculta para ejercitar las acciones correspondientes para el saneamiento y reparación de los vicios o defectos existentes o la realización de las operaciones correctoras precisas, a través de la consiguiente reducción del precio ( SSTS de 16 de diciembre y 17 de enero de 2005 , 12 junio 1998 , 21 de noviembre de 1971 , 15 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 ).

Es decir, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, si la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, debe prevalecer claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total.

(...)

Además, esta excepción, por su propia naturaleza y finalidad, que no es otra que la antes expuesta, puede ser alegada sin necesidad de formular reconvención, esto es, por vía de excepción y no de acción, siendo ello admitido expresamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como son de ver las sentencias de 5 de julio de 1.946 , 31 de diciembre de 1.971 , 17 de abril de 1.976 , 30 de enero de 1.987 , 27 de marzo de 1.991 , 7 diciembre 1996 ...

Sin embargo, ello no le excusa de su obligación de pagar el precio de la obra contratada ..., pues la llamada exceptio non rite adimpleti contractus sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta ( STS de 5 de noviembre de 2007 ).

(...)

Por el contrario, la exceptio non adimpleti contractusclaramente permite esa resistencia al cumplimiento o suspensión temporal.

Nos recuerda la STS de 20 de diciembre de 2006 que «La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ).

La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ).

La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil».

(...)

Sin embargo, con ser esto así, la solución pasa por resolver el caso concreto y determinar el grado de defectuosidad y su incidencia en la cosa entregada, de tal modo que si el uso es plenamente factible, aun con los defectos existentes, cual aquí sucede, no cabe la suspensión del precio.

Así lo entiende la SAP de Alicante de 2 de junio de 2010 : « ...La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti yexceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio".

Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora "a quo", sino el intento de sustituir tal valoración de la juzgadora, fundada esencialmente en la prueba practicada y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente, debiendo recordar en este sentido que " se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ..." ( STS 29 de diciembre de 2017).

En efecto, las partes suscribieron el contrato de compraventa-suministro de caldera y garantías de fecha 1 de febrero de 2011, por el cual la sociedad de la que trae causa "Eona Biomasa" se obligaba a suministrar e instalar a la demandada una caldera de 100 kw. de potencia (documento nº 1 de la demanda).

Y en fecha 11 de febrero de 2011 suscribieron un contrato de mantenimiento y suministro de energía calorífica generada por biomasa (documento nº 2), cuyo objeto era el suministro de energía calorífica para la instalación de camping, en concreto agua caliente sanitaria y piscina climatizada, por medio de suministro de biomasa a utilizar en la caldera adquirida, debiendo efectuarse el suministro para el edificio o instalación correspondiente citados en el punto 1.

Asimismo, el suministrador debería realizar, por sí mismo o por empresa que designara, el mantenimiento durante toda la vigencia del contrato de todo lo relativo a la instalación, y el cliente no podría ampliar la instalación o realizar nuevas instalaciones durante la vigencia del contrato por empresa distinta del suministrador.

También se comprometía el suministrador a la retirada de la poda del cliente, esto es, los troncos y ramajes limpios de cualquier otro residuo tanto de poda como de otro tipo durante la vigencia del contrato, sin coste adicional para el cliente.

La duración del contrato fue pactada en 15 años y el precio del kw térmico consumido en 0'0388/kw.

Se trata, pues, de un contrato de obligaciones recíprocas y sinalagmáticas en el que cada parte contratante puede exigir de la contraria el cumplimiento de las prestaciones a que se ha obligado. A su vez, si ese incumplimiento reviste entidad suficiente para frustrar las legítimas expectativas contractuales de la parte cumplidora, esta puede optar por exigir el cumplimiento del contrato o instar su resolución, con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios en ambos casos.

Y, en este supuesto, los documentos nº 5 y 6 de la demanda (facturas de fechas 2 de noviembre de 2017 y 1 de octubre de 2018 abonadas a una tercera empresa por trabajos de poda con un importe de 2.582'14 € y 4.227'62 €, IVA incluido) justifican el incumplimiento de la demandada de parte de las obligaciones asumidas.

Igualmente, los documentos nº 7 a 12 de la demanda acreditan la existencia de reclamaciones de la actora a la demandada por la falta de suministro de combustible (correos electrónicos de 2 de julio de 2017, 6 de julio de 20017, 30 de junio de 2017, 4 de julio de 2017, 10 de julio de 2017 y 18 de julio de 2017), de los cuales sólo uno de ellos obtiene respuesta de su destinataria.

Concretamente, en este último se indicaba: "Al final del ejercicio 2016 y en los seis primeros meses de 2017 el estado de cuentas es de 7.774'07 € a nuestro favor (los detalles los tiene en el archivo adjunto). Como quiera que ni nos sirven combustible ni nos pagan las deudas, ni tampoco contestan a nuestros escritos, sirva el presente para informarles que si al 31/07/2017 no hemos arreglado las cuentas, ni tampoco hayamos recibido contestación y propuesta alguna para la cancelación de la mencionada deuda, trasladaremos el expediente a nuestro gabinete jurídico con el fin de tramitar la correspondiente reclamación".

Este incumplimiento de la obligación de suministro de combustible obligó a la demandante a contratarlo con una tercera empresa (documentos nº 13 a 25 de la demanda consistentes en facturas de julio, octubre, noviembre y diciembre de 2017 y de enero a agosto de 2018).

A su vez, en el archivo adjunto a que se refiere este correo electrónico se desglosan las facturas adeudadas por "Eona Energía" al 30/06/2017, comprendiendo a los meses de enero a junio de 2016 por importe de 12.995'09 €, así como las facturas de reparación y mantenimiento a fecha 7/7/2017, comprendiendo facturas de los meses de febrero, abril, agosto y noviembre de 2016 y abril y julio de 2017, por importe de 8.692'40 €, estando pendiente de abono la cantidad de 7.248'49 €. Y, finalmente, la factura de suministro de pellet por "Cementos Benidorm" de 8/7/2017, por importe de 1.361'49 €,

Y es que, frente a la inclusión en dicho archivo de cantidades adeudadas por la demandada en concepto de reparación y mantenimiento, ninguna prueba de dicho pago ha efectuado la ahora apelante.

Todo ello determinaba un saldo de cuentas a favor de la actora por importe de 7.774'07 €, deduciendo los 835'91 € de las facturas emitidas por la demandada de abril, mayo y junio de 2017, por importe de 602'74 €, 153'98 € y 79'19 € (documentos 1 a 3 de la contestación a la demanda).

Consecuentemente con lo anteriormente expuesto, resulta irrelevante a los efectos de verificar el incumplimiento contractual de la parte demandada que la demandante no le hubiera abonado estas últimas facturas de abril, mayo y junio de 2017, ya que, aun cuando fueran de fecha anterior a las reclamadas por la parte actora (lo que no es completamente cierto, pues la liquidación adjunta al documento nº 12 de la demanda se remite a impagos anteriores de "Eona"), no constituiría un incumplimiento de entidad suficiente, a la vista del conjunto de obligaciones asumidas por las partes (mantenimiento, poda y suministro), que permitiera a la demandada suspender unilateralmente el cumplimiento de las prestaciones a que se había obligado contractualmente, todo lo cual conduce a la desestimación de este primer motivo del recurso de apelación.

Tercero.- Interpretación del contrato . Instalación de estufas individuales en las cabañas o apartamentos del camping .

En segundo lugar, alega la parte demandada el incumplimiento por la demandante de la cláusula tercera del contrato, cuyo apartado 3.5 quedó redactada de la siguiente manera: "Nuevas instalaciones. Durante la vigencia del contrato, si el cliente procede a ampliar la instalación realizada por Eona o realizar nuevas instalaciones para dicha finalidad, deberá contratarlas con el suministrador".

Nuevamente se comparte la interpretación del contrato realizada en la sentencia de primera instancia, ya que el objeto del contrato de suministro de caldera, según se especifica en la estipulación I del contrato de 1 de febrero de 2011, era el "suministro e instalación de la Caldera que se describe en el Anexo I", incluyendo el montaje e instalación de los componentes mencionados y su puesta en marcha, legalización del proyecto y garantía.

Y el objeto del contrato de mantenimiento y suministro de energía calorífica de fecha 11 de febrero de 2011 era el suministro de esta energía para la instalación de camping, en concreto agua caliente sanitaria y piscina climatizada, por medio de suministro de biomasa a utilizar en la caldera adquirida, para lo cual el cliente ha adquirido un sistema de calderas biomasa (estipulación I).

Consecuentemente, de las cláusulas contractuales, interpretadas en su conjunto, se desprende que la obligación asumida por el cliente de no ampliar la instalación o realizar nuevas instalaciones durante la vigencia del contrato por empresa distinta del suministrador se refiere única y exclusivamente a las instalaciones a través de las cuales se suministra agua caliente sanitaria y piscina climatizada, esto es, para instalaciones comunes, sin extenderse a estufas instaladas en los apartamientos que dan servicio individual a sus usuarios.

En este sentido, recuerda la STS. 156/20, de 6 de marzo, que la jurisprudencia sobre el alcance del criterio de interpretación gramatical, en relación con el resto de los criterios legales, se halla contenida en la sentencia 13/2016, de 1 de febrero, que cita las anteriores sentencias 294/2012, de 18 de mayo, y 27/2015, de 29 de enero:

" El principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Esta búsqueda de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, de ahí que la interpretación sistemática ( art. 1285 CC ) constituya un presupuesto lógico-jurídico de esta labor de interpretación.

No obstante, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato.

Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC ("si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas").

Pero, en otro caso, la interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos a su alcance ( arts. 1282 - 1289 CC ), para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual".

Todo ello determina la desestimación de este segundo motivo de apelación.

Cuarto.- Frustración del fin del contrato para la parte demandada . Necesaria reconvención . Cuestión nueva introducida en la alzada .

El tercer motivo debe ser igualmente desestimado, además de por lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos, por dos óbices de orden procesal.

El primero, que habiendo ejercitado la parte actora una acción de cumplimiento contractual, la parte demandada, si bien puede oponer la excepción de contrato cumplido defectuosamente por medio de excepción, no está facultada para solicitar la resolución del contrato sin plantear la correspondiente acción por vía de reconvención, pues está alterando el objeto del procedimiento.

Y en este caso, dicha reconvención no se formuló junto con la contestación a la demanda, en la que la parte demandada se limitó a solicitar que se dictara sentencia desestimando la demanda presentada por la actora, disponiendo el art. 406.3 LEC, encabezado como "Contenido y forma de la reconvención. Inadmisibilidad de la reconvención no conexa con la demanda y de la reconvención implícita", que "La reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399. La reconvención habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos. En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal".

A tales efectos, declara la STS. 172/2018, de 23 de marzo:" Del mismo modo, también es jurisprudencia de esta sala que la resolución del contrato ha de ser hecha valer por vía de acción, y no cabe su alegación como excepción, a no ser que se trate de una resolución convencional o ya declarada judicialmente ( sentencias de esta sala 1034/1994, de 19 de noviembre , 978/1999, de 15 de noviembre , 894/2000, d e6 de octubre , y 95/2015, de 24 de febrero ).

Pero la excepción de contrato no cumplido no requiere la formulación de una reconvención, puesto que no se solicita una declaración de resolución por incumplimiento del contrario, sino simplemente que se declare la improcedencia de la resolución pretendida por el acreedor. Es decir, es un medio de defensa que puede oponerse en la contestación a la demanda, sin necesidad de reconvenir, de ahí su nombre de "excepción".

Y el segundo obstáculo procesal deriva de la introducción novedosa de los hechos que fundamentan dicha petición de resolución contractual, los cuales no fueron alegados en la contestación a la demanda ni introducidos en el procedimiento en la audiencia previa, constituyendo doctrina jurisprudencial reiterada que no pueden plantearse cuestiones nuevas por vía de recurso de apelación, pues ello constituye una "mutatio libelli".

Así, declara la STS. 246/2016, de 13 de abril: "A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

En el mismo sentido, la sentencia de esta Sala nº 58/2021, de 12 de febrero: " La segunda instancia, a pesar de su carácter plenamente revisorio de los hechos y del derecho derivado de su carácter de recurso ordinario, no supone un nuevo juicio ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o excepciones distintas de las ya planteadas en legal forma y en los momentos procesales oportunos en primera instancia, por lo que no pueden ser examinadas cuestiones nuevas, salvo aquellas que puedan ser apreciadas de oficio por el tribunal, ya que de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la parte contraria, pues la misma no podría alegar ni probar sobre las cuestiones extemporáneamente planteadas, y vulneraría los principios de igualdad de parte, preclusión, contradicción y dispositivo".

Por todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la resolución impugnada por sus propios y acertados razonamientos.

Quinto.- Costas procesales de la alzada

De conformidad con el art. 398 LEC, procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;