Sentencia Civil 327/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 926/2022 de 27 de octubre del 2023

Primero.- La sentencia de instancia desestima las pretensiones del actor relativas a la declaración de la responsabilidad de la entidad demandada como avalista al amparo de lo dispuesto en el art. 1.1 de la Ley 57/1968, con condena a la restitución de la suma de 63.000 € entregados a cuenta de la vivienda a construir, al entender que no resulta de aplicación en el presente caso la citada Ley por haberla adquirido el actor con finalidad inversora o especuladora y no a residir en ella, concurriendo varios indicios que la llevan a tal conclusión, concretamente la distancia habitual entre el domicilio habitual del actor en Reuino Unido y la localidad de Campos del rio (Murcia) donde se ubicaba la vivienda objeto del contrato, la tenencia de otro inmueble desde 2003 en la localidad de Alhama de Murcia, cercana a la anterior, y estar empadronado en la partida DIRECCION000 nº NUM000 de Alhama de Murcia; pudiendo tener viviendas alquiladas; además de existir en el contrato cláusula de cesión del mismo.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte actora interesando la revocación de la sentencia dictada y la íntegra estimación de la demanda, recurso que funda en el error en que incurre la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada, resultando de la misma la finalidad residencial y vacacional de la vivienda objeto del contrato en cuestión, la realidad de las cantidades abonadas a cuenta conforme al contrato, la condición de avalista de la entidad demandada.

Recurso al que se opone la parte demandada, manteniendo la finalidad inversora de la vivienda adquirida, la falta de capacidad de la entidad para el control de los pagos no causalizados, así como el ejercicio abusivo del derecho y retraso en el ejercicio de la acción lo que determina la improcedencia de condena al pago de los intereses.

Segundo.-De la prueba practicada en el presente procedimiento ha quedado acreditado que el hoy actor D. Felipe, británico, suscribió con la mercantil TRAMPOLÍN HILLS GOLF RESORT S.L.,con fecha 18 de agosto de 2006 contrato de compraventa de vivienda a construir, concretamente en la fase III, PARCELA: 051, METROS CUADRADOS:772.36, MODELO: MACARENA, METROS : 139 (con una superficie cerrada de 139 m2, terraza de 21 m2 y parcela de 772. 36 m2)., con las especificaciones que se fijaban en el anexo III del mismo.

En la estipulación Tercera del contrato relativa al precio, se pactó que: El precio se fija en la cantidad de 245.000 €, suma a la que hay que añadir el IVA al tipo legal correspondiente, y de la que se deducirá, la cantidad entregada en concepto de señal.

Así pues, la cantidad restante, seráabonada de la siguiente forma:

1. En fecha de 18 de Julio de 2006 la cantidad de 6.000 €en concepto de señal, amparado por el ART, 1454 C. C.

2. En fecha de 18 de agosto de 2006 la cantidad de 60.000 euros.

3. En el momento de la entrega de las llaves la cantidad de 179 000 €

El pago se realizaríamediante transferencia bancaria o cheque bancario siendo todos los gastos de gestión y cobros de comisiones por cuenta del comprador.

Y en la estipulación quinta se pacto que:El comprador se obliga a abonar la cantidad de 60.000 euros a la cuenta bancaria número NUM001 de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, cuyo titular es la mercantil Trampolín Hills Golf Resort con sede en Plaza de Santa Catalina, no 5 de Murcia (España).

El pago se tendrápor realizado y el contrato de compraventa por perfeccionado cuando la transferencia se haga efectiva en las cuentas bancarias referidas en el presente.

Así mismo y a los efectos que nos interesan en la estipulación decimo-séptima se recoge que "La compradora podráceder o vender su contrato de compraventa a un tercero en cualquier momento sin necesidad de obtener consentimiento por la hoy vendedera, no obstante deberánotificar a la vendedora el nombre y dirección del nuevo comprador, asumiendo entre nuevo vendedor y nuevo adquirente las obligaciones fiscales determinadas por tal acto."

El actor abonóa la mercantil promotora un total de 63.000 €, de la siguiente forma:

1) 3.000 €, reconocidos en el contrato, abonados como señal en fecha 18 de julio de 2006.

2) 60.000,00 euros, que fueron entregados mediante dos pagos efectuados por transferencia a la cuenta de la promotora designada en el contrato, concretamente:

- 26.500 € con fecha 2 de agosto de 2006.

- 33.500 según recibo emitido por la promotora que se acompaña como doc nº 4.2.

Según la nota simple informativa del Registro de la Propiedad de Alhama de Murcia, acompañada con la demanda, el hoy actor es titular de la mitad indivisa de la finca registral NUM002, Rustica término de Alhama de Murcia Partido de las Cañadas, paraje y sitio de DIRECCION000, descrita como trozo de tierra secano en blanco a cereal y pequeña porción de erial a pastos, con cabida de 2 hectáreas, 90 áreas y 33 centiáreas. La misma fue adquirida por escritura de compraventa el día 17 de septiembre de 2003 junto a D. Roque titular de la otra mitad indivisa.

Resulta igualmente de dicha nota que esta sujeta a una limitación urbanística que es la indivisibilidad de la finca, por resultar así de la Resolución del Ayuntamiento de Alhama de Murcia, en el que se dictó Decreto nº 1265/09 previo a la concesión de licencia de obras para la construcción de vivienda unifamiliar aislada, garaje y piscina.

Resulta de la información remitida por el Ayuntamiento de Alhama de Murcia, la descripción catastral de la anterior finca, ubicada en el Polígono NUM003 parcela NUM000, en la que se indica que el inmueble es rústico, y su uso principal agrario, con una superficie construida de 40 m2 siendo el año de construcción 2011. Resultando del padrón municipal que el hoy actor se encuentra empadronado en Las Cañadas - DIRECCION000 NUM000 desde abril de 2021 junto a Marí Jose, habiendo estado empadronado con anterioridad en el municipio desde 16 de noviembre de 2011, en DIRECCION001 NUM004.

En el domicilio Casas del Aljibe (también del Ayuntamiento del Alhama de Murcia), consta empadronada desde 1999 Dña. Angelina. Sin que conste que estos últimos domicilios sean titularidad del demandante.

El concurso de acreedores frente a la mercantil promotora de la urbanización se inició en el año 2009.

El hoy demandante en la demanda rectora del presente procedimiento señaló que adquirió la vivienda con la intención de hacerla su segunda residencia.

En la promoción que es objeto del presente procedimiento Caixabank concertó varias pólizas colectivas de aval de la Ley 57/68 para la promoción de las viviendas.

Tercero.-Al respecto de la finalidad o destino de la vivienda adquirida. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando en sentencias de 1 y 24 de junio de 2016 y 16 de noviembre de 2016, con referencia a otra anterior de 25 de octubre de 2011, que el uso residencial de la vivienda adquirida constituye presupuesto necesario para la aplicación de la Ley 57/1968, de forma que queda excluida del ámbito de protección de la citada Ley, las compras especulativas o las realizadas para revender, dando protección tan solo a las viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, bien con carácter permanente o de temporada, aunque sea accidental o circunstancial. No siendo posible la extensión de la protección a profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores.

Como han señalado las STS nº 436/2021, de 22 de junioy nº 26/2022, de 18 de enero " ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (vigente cuando se celebró el contrato original), ni el TRLCU de 2007 (vigente ya a la fecha de novación), ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso."

Esta cuestión relativa a si la Ley 57/1968 es o no aplicable, sean o no profesionales, a quienes adquieren con finalidad no residencial, y sobre quien recae el deber de acreditar la referida finalidad, ha sido resuelta por la reciente STS nº 636/2022 de 3 de octubre de 2022, que señala " Según jurisprudencia constante (p.ej. sentencias 379/2022, de 5 de mayo , 52/2022, de 31 de enero , y 573/2021, de 12 de julio y las que en ellas se citan):

1. La Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales, por lo que su aplicación no depende de la condición de consumidor del comprador.

2. Entre los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de una finalidad no residencial que excluya la aplicación de la Ley 57/1968 no se encuentra solo el hecho de que el comprador sea un promotor inmobiliario o ejerza una actividad en ese sector (p.ej. sentencias 53/2022, de 31 de enero , 573/2021 y 360/2016, de 1 de junio , la segunda de las cuales declaró ser "por completo irrelevante que el banco no acreditase que el comprador fuera profesional del sector inmobiliario al existir en ese caso múltiples indicios de que las viviendas se adquirieron con esa finalidad no residencial"), sino también el hecho de que la parte compradora omita en su demanda cualquier referencia al destino de la/s vivienda/as (p.ej. sentencias 53/2022, de 31 de enero , 27/2022, de 18 de enero , 573/2021 , 675/2016, de 16 de noviembre , y 420/2016, de 24 de junio ), el número de viviendas adquiridas de una misma promoción (p.ej. sentencias 573/2021 , 460/2020, de 3 de septiembre , y 582/2017, de 26 de octubre ) y su ubicación (p.ej. sentencia 385/2021, de 7 de junio ).

QUINTO.- De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta al motivo primero se desprende que debe ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) Frente al silencio de los compradores, que nada dijeron en su demanda sobre el destino de las viviendas y que tan solo alegaron ambiguamente al oponerse al recurso de apelación del banco que las querían para el disfrute del matrimonio y de sus hijas, consta que el banco sí opuso desde un primer momento, y reiteró en apelación, la finalidad no residencial de las compraventas en atención no solo a que los compradores tuvieran una intención inversora, sino también a indicios como el número de viviendas y su ubicación (tres apartamentos pertenecientes a una misma promoción que iba a construirse en el extranjero), en la medida en que cabía razonablemente deducir que un matrimonio y sus hijas no podían usar a la vez tres viviendas en el extranjero, dada la exagerada distancia además de su domicilio, ni siquiera como residencia de temporada o circunstancial.

2.ª) La sentencia recurrida, apartándose de la referida doctrina jurisprudencial, se limita a descargar en el banco las consecuencias negativas de la falta de prueba de la finalidad no residencial y a valorar como único indicio el hecho de que los compradores no ejercieran una actividad perteneciente al sector inmobiliario, ignorando la concurrencia de los restantes indicios cualificados de la finalidad no residencial, en especial el número de viviendas compradas por un mismo matrimonio y su ubicación."

En el presente caso, en la misma demanda se señala expresamente que el demandante adquiría la vivienda para su propio uso particular. No consta que a la fecha de la adquisición el demandante dispusiese de otra vivienda en España, en la medida en que la que se ubica sobre la finca registral nº NUM002, consta construida en el año 2011 y solicitada la licencia de construcción en el año 2009, por tanto, incluso con posterioridad al concurso de acreedores de la promotora.

Sin que el hecho de que el demandado haya estado empadronado en varios domicilios determine que ostente la propiedad de ninguno de ellos. Tampoco consta que se dedique a la actividad inmobiliaria.

El único indicio para deducir que la adquisición de la vivienda tuviera una finalidad especulativa lo constituye la cláusula de cesión contenida en el contrato; sin embargo, entendemos que ésta por sí sola no es suficiente para concluir que la finalidad del demandante no era residencial.

Se debe concluir que este motivo de recurso debe ser estimado.

Cuarto.- Por lo que respecta a la responsabilidad de la entidad demandada apelante al amparo de la Ley 57/1968.

Como ya señalaba la STS de 23 de septiembre de 2015 " En atención a la finalidad tuitiva de la norma, recientemente resaltada por la Sala, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes sea emitido un certificado individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales. (...) Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva. [...]."

Doctrina ésta reiterada en otras posteriores de 24 de octubre de 2016, 16 de noviembre y 21 de diciembre de 2016. Así esta última Sentencia de Pleno de la Sala de 21 de diciembre de 2016 reitera la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia de Pleno 322/2015 de 23 de septiembre y en otras posteriores, según la cual, para evitar que pueda quedar insatisfecha la previsión de garantía de la Ley 57/1968, la ausencia de los correspondientes certificados individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva. Las circunstancias peculiares de este caso, en el que la póliza colectiva no existía aún a la firma del contrato de compraventa (por lo que no fue entregada a los compradores, si bien éstos habían requerido al promotor la emisión del aval individualizado tres meses después de la concertación de la garantía) no impiden la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial. La sala entiende que la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores y que debía conocer, o estar en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa que ya se habían concertado antes de firmar la póliza. Por ello, no puede escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y privar a los compradores de la protección prevista en la Ley 57/68.

La STS de 8 de enero de 2020, viene a resumir la jurisprudencia existente sobre el alcance de la responsabilidad de las entidades avalistas por el total de las cantidades anticipadas por los compradores de viviendas correspondientes a pagos previstos en el contrato, aunque se hicieran en efectivo a la promotora o no se ingresaran por esta en una cuenta abierta a su nombre en la entidad avalista o en otra entidad; dando con ello respuesta a todas las cuestiones planteadas en esta alzada por la parte apelante. Así señala que " CUARTO.- La jurisprudencia aplicable para resolver el recurso es la sintetizada por esta sala en sentencia 298/2019, de 28 de mayo , con cita de las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero . Conforme a la misma, "la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , sino la derivada de dicha garantía". En consecuencia, la entidad avalista o aseguradora, aun cuando falten los avales o certificados individuales ( sentencia de pleno 322/2015, de 23 de septiembre , seguida por las posteriores 733/2015, de 21 de diciembre , 626/2016 de 24 de octubre , 420/2017, de 4 de julio , 458/2017, de 18 julio , y 582/2017, de 26 de octubre ), responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses y sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , de pleno, 780/2014, de 30 de abril de 2015 , de pleno, 226/2016, de 8 de abril , 420/2017, de 4 de julio , y 459/2017, de 18 de julio ). Además, su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato no depende de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni al carácter de la cuenta en que se ingresen (así, las sentencias 222/2001, de 8 de marzo , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril , 142/2016, de 9 de marzo , 360/2016, de 1 de junio , y 420/2017, de 4 de julio , no hacen depender la responsabilidad del avalista de que el ingreso de los anticipos se haga en la cuenta especial).

Más en concreto, las sentencias 434/2015, de 23 de julio , 322/2015, de 23 de septiembre , de pleno, 626/2016, de 24 de octubre , y 422/2018, de 4 de julio , en litigios sobre viviendas de la misma promoción seguidos contra las mismas entidades, declaran su responsabilidad por considerar título suficiente las garantías colectivas suscritas por cada una de ellas con la promotora.

En cuanto a la circunstancia de que los pagos se hicieran en metálico y no se ingresaran en cuenta alguna, las sentencias que invocan las demandadas-recurridas no pueden interpretarse en el sentido que pretenden. Así, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , citada insistentemente, lo que precisó es que por cantidades entregadas en efectivo no podían entenderse cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor, y partiendo de que la entidad avalista o aseguradora debe tener a su disposición los contratos y puede conocer el precio y la forma de pago pactada, exoneró a la avalista no porque las cantidades anticipadas se hubieran entregado en efectivo al promotor, sino porque fueron cantidades no previstas en el contrato, de tal manera que ni siquiera con la entrega de copia de los contratos podía la avalista evitar que escaparan a su control.

En definitiva, si la Ley 57/1968 no fuera de por sí más que suficientemente clara, la d. adicional primera b), de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, despeja cualquier atisbo de duda sobre la garantía de los anticipos en efectivo."

Y respecto de la concreta reclamación respecto del Residencial " DIRECCION002" y el banco demandado como avalista colectivo de la promotora y garante al amparo del art. 1.1 de la Ley 57/1968, CaixaBank S.A; la Sala primera del Tribunal Supremo ya ha resuelto en diversas resoluciones, declarando la responsabilidad de CaixaBank S.A.como avalista colectiva de la promotora del residencial " DIRECCION002", señalando que dicha entidad debe responder frente a los compradores de las cantidades previstas en el contrato y anticipadas por ellos aunque no se ingresaran en una cuenta bancaria de la promotora; sin que ello se pueda confundir con la responsabilidad como depositaria del art. 1.2 de la citada Ley ( STS nº 1075/23 de 3 de julio, que se remite a las sentencias nº 422/2023 de 28 de marzo, nº 403/2023, de 23 de marzo, y nº 24/2023, nº 23/2023 y nº 22/2023 de 16 de enero).

Sobre la base de todo ello, el recurso debe ser estimado.

Por otra parte, ha declarado la jurisprudencia de nuestro alto Tribunal, que el importe cubierto por la póliza debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad máxima inferior, porque en otro caso infringirían el art. 2 de la Ley 57/1968 y el art. 68 de la LCS ( STS de 3 de julio de 2013, 13 de enero de 2015 y 24 de octubre de 2016). Así señala la citada STS de 3 de julio de 2013 que " No procede respetar los límites cuantitativos de la póliza de seguro, pues la misma, al constar que se efectuaba al amparo de la Ley 57/68, que obliga a garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, no debió contener límites inferiores, pues con ello violaba el dictado de los arts. 2 y 68 de la Ley de Contrato de Seguro , pues la Ley 57/68 no establece límites a dicho seguro, sino que exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales. Por todo ello debemos declarar, en este caso, la imposibilidad de establecer límites a las cantidades aseguradas inferiores a las sumas entregadas por los compradores y/o a los intereses legales."

Quinto.- En cuanto a la cuestión relativa a la fecha de devengo de los intereses, y denegada la aplicación en el presente caso de la doctrina del retraso desleal, como se ha dicho anteriormente, losATS de 23 de octubre de 2019 y 13 de noviembre de 2019, señalan que " En relación con el comienzo del devengo de los intereses legales de las cantidades que se han de restituir a los compradores, la sentencia 353/2019, de 25 de junio , recuerda lo siguiente:

"[...]1.ª) Sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre , distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador ( art. 20 LCS ) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales "no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento" (FJ 11.º, razón 2.ª).

2.ª) Más recientemente, la sentencia 420/2017, de 4 de julio , ha declarado que "los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega", si bien en el caso concreto esto no llegó a acordarse por haberse aquietado los demandantes con el devengo desde la fecha de notificación a la promotora de su voluntad de resolver el contrato, como sucede también en el caso de la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre .

3.ª) Por tanto, la doctrina jurisprudencial es clara y se corresponde con los términos no menos claros de la Ley 57/1968, pues su art. 1-1 .ª impone garantizar mediante seguro o aval la devolución de las cantidades entregadas "más el seis por ciento de interés anual" y su art. 3 faculta al comprador para rescindir el contrato "con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual" (en el presente caso, el interés legal por aplicación de la d. adicional 1.ª de la LOE de 1999 ).

4.ª) De esta doctrina jurisprudencial no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien de aquietamiento de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia.[...]"" En el mismo sentido se pronuncia la STS de 7 de octubre de 2020.

Siendo los intereses una exigencia del principio de la "restitutio in integrum", y siendo expresamente solicitados desde la fecha de entrega por el demandante, no procede estimar este motivo de recurso.

Sexto.- La estimación de la demanda conlleva que proceda imponer las costas de la instancia a la parte demandada de conformidad con el art. 394.1 de la LEC. Con respecto a las costas de esta alzada y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas en a ninguno de los litigantes, al ser la presente resolución estimatoria del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,