Sentencia Civil 239/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 5, Rec. 548/2022 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO.- DOÑA Marisa formula demanda de juicio ordinario en ejercicio de "RECLAMACIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, contra FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS y contra DIRECCION000." suplicando " se condene a las demandadas al pago a mi mandante de la cantidad de TRECE MIL TREINTA EUROS CON VEINTI CUATRO CÉNTIMOS (13.030,24€) como principal más los intereses legales, con expresa imposición de costas.".

Por la Juez a quo se dicta sentencia en fecha 26 de mayo de 2022 en la que falla " DESESTIMAR la demanda formulada por D. Marisa representada por el Procurador D. Justo José Cabrera Rovira contra DIRECCION000 representado por el Procurador D. Agustín Martí Palazón y en consecuencia absuelvo a la parte demandada de las pretensiones contra la misma formuladas en el presente procedimiento. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora. Asimismo... ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Marisa representada por el Procurador D. Justo José Cabrera Rovira contra FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A representado por el Procurador D. Agustín Martí Palazón y en consecuencia condeno a la citada codemandada a abonar a la actora la cantidad de MIL DOSCIENTOS DOS EUROS CON DOS CÉNTIMOS mas el interés del artículo 20 de la LCS en la forma establecida en el fundamento quinto de esta resolución. Todo ello sin hacer expresa condena en costas.".

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia DOÑA Marisa interpone recurso de apelación en la que opone: " IMPUGNACIÓN DEL FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA. Vulneración del art. 24 CE de derecho a la tutela judicial efectiva. Error en la valoración de la prueba.".

Señala el recurrente que "por causas ajenas a la voluntad de esta parte, su testigo esencial, acordado y admitido en la Audiencia Previa no ha sido oído para la resolución del pleito, privando a esta parte de desplegar su actividad probatoria.". En este sentido afirma que "Pero es que, a mayores, la parte contraria sí pudo practicar su prueba (pericial y testifical), siendo que su testifical practicada es la que sirve como base y fundamento de la Sentencia que ahora se recurre y resultando que precisamente esa testifical es la que debía someterse a contradicción respecto de la testifical propuesta por la parte actora.".

La parte recurrente solicita ante esta Sala la práctica de la citada prueba testifical. En el auto dictado en este procedimiento en la fecha 8 de septiembre de 2022, no recurrido por la parte actora, ya indicamos que " no se acredita el requisito de que su no realización en la instancia no pueda ser imputable a la propia parte que, ante la incomparecencia del testigo pedido en la audiencia previa celebrada el 18 de enero de 2022 indicó que no era necesaria la citación judicial encargándose de la presencia en el acto de la vista y no formuló petición alguna hasta cuatro días antes de la celebración que pidió declaración por medio de videoconferencia y posterior suspensión el día 2 de mayo, un día antes de la celebración de juicio, sin justificar la imposibilidad del testigo para no comparecer al acto de la vista; recordando que la práctica de prueba por medio de las diligencias finales, como es sabido, dependen exclusivamente de la decisión judicial. Respecto de las diligencias finales, debe recordarse el criterio del Tribunal Supremo de que su acuerdo es discrecional ( sentencia de 19 de octubre de 1992 ).".

En consecuencia, debe ser denegada dicha alegación por los motivos expresados.

TERCERO.- La parte recurrente alega " Del error en la valoración de la prueba".

En su escrito de demanda la parte actora alega que "Mi representada y su pareja D. Eutimio ...acudieron de vacaciones a su segunda residencia en Moraira durante el mes de julio de 2020...D. Eutimio contrató a través de la plataforma "Marinalia", una excursión en moto de agua con "TXUNAMI AVENTURA"... no se dijo nada sobre dos cuestiones primordiales; - No se explicó cómo tirarse al agua con seguridad, en caso de ser necesario, para evitar lesiones personales. - No se explicó la posición en que debían viajar (cómo debían agarrarse) los acompañantes de la moto...el monitor se limitó a dar unas brevísimas explicaciones...el monitor iba dirigiendo en cabeza el grupo a una velocidad importante de tal forma que en ocasiones costaba seguirle...siguiendo una maniobra realizada por el monitor, la actora salió despedida de la moto y cayó al agua" y consecuencia de ello sufrió las lesiones que indica en su escrito de demanda.

La juez a Quo en su sentencia afirma que "nos hallamos ante una actividad de riesgo que es lucrativa para la codemandada y que determina que se aplique la doctrina antes indicada que supone, como se ha visto, una inversión de la carga de la prueba de tal manera que habrá de ser la entidad mercantil la que habrá de acreditar que realizó la misma con toda la diligencia exigible pero sin llegar a considerarla como una responsabilidad objetiva.".

Entiende el Juez a Quo probado que la parte demandada actuó con la diligencia necesaria.

Valora la Juez a Quo que si bien "el documento número uno no se especifica cuáles son las recomendaciones para el ocupante o acompañante" es un testigo aportado por dicha parte, el Sr Gonzalo, quien declara "se habían dado instrucciones tanto a los conductores como a los acompañantes.". La juez a quo incluso valora la relación del testigo con la mercantil demandada ya que "es socio de la empresa y monitor" señalando que su testimonio fue, según su leal y saber entender, "claro y sin contradicciones".

En consecuencia, la Juez a Quo entiende que si se suministró la información que afirma la parte recurrente no le fue facilitada.

A continuación, surge la necesaria valoración de la carga de la prueba. La parte demandada aporta una prueba testifical sin que la parte demandada haya aportado prueba que permita acreditar un comportamiento culposo o negligente de la mercantil demandada.

La Juez a Quo señala que por la parte actora " no se explica claramente que ocurrió o cuales fueron las causas" del accidente. Señala la Juez a Quo que el actor indica que se produjo " siguiendo una maniobra realizada por el monitor" el conductor de la moto acuática que transportaba a la actora. Pero señala que no se especifica como fue dicha maniobra. En este sentido no se puede valorar si fue o no correcta.

Es de nuevo el testigo aportado por la mercantil demandada la que indica que Marisa prefirió volver con su acompañante en el circuito rápido en vez de hacerlo en el lento. Pese a que el actor indicaba en su demanda que el monitor iba delante, el testigo citado afirma en la vista del juicio que iba detrás y que por dicho motivo pudo presenciar que " el conductor cogió una ola "un poco fuerte" dio un volantazo y la demandante cayó al agua.".

En base a lo expuesto la Juez a Quo tampoco entiende probada la existencia de " nexo entre la conducta de la parte demandada" consistente en la falta de información y de fiscalización por el monitor de lo que ocurría con la moto acuática en la que circulaba la actora y la ejecución de dicha maniobra y, claro está, "el resultado dañoso".

Como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar, tal y como hemos indicado en otras ocasiones en esta Sección, que según reiterado criterio jurisprudencial, si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que " el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.".

En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el juzgador razona el resultado de las pruebas y aplica presunciones con argumentación suficiente y compatible con las denominadas "normas de la sana crítica", razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: " La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.".

Es decir, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

En definitiva, nos debemos remitir a los acertados razonamientos del juzgador de instancia para desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia apelada.

CUARTO.- La parte recurrente solicita "SUBSIDIARIAMENTE, nulidad de actuaciones por vulneración de normas esenciales del procedimiento. Indefensión por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE en relación con los arts. 132.2 y 217.7 LEC".

A juicio de esta Sala las alegaciones realizadas carecen de soporte probatorio y deben ser desestimadas.

Obran en el procedimiento decisiones adoptadas y la adopción de los pertinentes recursos.

Sobre todo, inciden en la no practica de la testifical solicitada por dicha parte en referencia a la persona de D. Eutimio que ya ha sido valorada en esta resolución judicial.

QUINTO.- Pide el recurrente "SUBSIDIARIAMENTE se revoque el pronunciamiento relativo a la imposición de costas respecto de la mercantil demandada.". Alega la concurrencia de dudas de hecho y de derecho.

Tal y como ya ha declarado esta Sección en otras sentencias así en SAP, Civil sección 5 del 09 de enero de 2024 ( ROJ: SAP A 103/2024 - ECLI:ES:APA:2024:103) Sentencia: 5/2024 Recurso: 1144/2023 Ponente: SUSANA PILAR MARTÍNEZ GONZÁLEZ como se recoge con reiteración por esta Audiencia Provincial, estaríamos ante la denominada discrecionalidad razonada pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento de suerte que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia. Su aplicación es restringida y excepcional, de ahí que se exija razonarla.

En este sentido la sentencia de 4 de diciembre de 2013 "Por tratarse de una cuestión que no tiene acceso a la casación, ya que las normas que regulan el pago de las costas son de naturaleza procesal ( STS de 5 de febrero de 2013; rec. Núm. 1255/2011; Pte. Excmo. Xiol Ríos), debemos estar a los requisitos y presupuestos que han venido fijando las distintas Audiencias Provinciales al resolver sobre este tipo de casos, de los que conviene destacar lo siguiente: 1º La interpretación de la locución "serias dudas de hecho y de derecho" ha de ser restrictiva, ya que nos encontramos ante una excepción ( SAP de Baleares -Sección 3ª- núm. 253/2013, de 14 de junio, rollo núm. 102/2013, Pte. Ilmo. Sr. Gómez Martínez; SAP de Valencia -Sección 6ª- núm. 297/2010, de 14 de mayo, rollo núm. 186/2010, PTE. Ilmo. Sr. Lara Romero; SAP de Valencia -Sección 6ª- núm. 452/2009, de 14 de julio, rollo núm. 287/2009; Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero; y SAP de Alicante - Sección 7ª- núm. 152/2007, de 4 de mayo, rollo núm. 169/2006, Pte. Ilma. Sra. Serrano Ruiz de Alarcón). 2º Corresponde apreciar las dudas al tribunal, no a las partes ( SAP de La Rioja, Sección 1ª, nº 189/2013, de 30 de mayo, rollo nº 72/2012, Pte. Ilmo. Sr. Solsona Abad), de tal forma que "no se trata de que el demandante tenga o no motivos fundados para demandar, o, dicho de otra manera, que la demanda no sea temeraria, sino que, a la luz del material fáctico y jurídico sometido a enjuiciamiento, el caso presente para el órgano decisor serias dudas de hecho o derecho" ( SAP de Alicante -Sección 7ª- núm. 152/2007, de 4 de mayo; rollo núm. 169/2006; Pte. Ilma. Sra. Serrano Ruiz de Alarcón). Nos encontramos ante un supuesto de "discrecionalidad razonada, que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia" (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril [RJ 1991\3113] y 2 de julio de 1991 [RJ 1991\5348])" ( SAP de Valencia -Sección 6º- núm. 297/2010, de 14 de mayo, rollo núm. 186/2010, Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero; SAP de León núm. 263/2013, de 8 de mayo, rollo núm. 318/2012; Pte. Ilmo. Sr. García Prada, y SAP de La Rioja -Sección 1ª- núm. 189/2013, de 30 de mayo, rollo núm. 72/2012, Pte. Ilmo. Sr. Solsona Abad). 3º Para que las dudas tengan relevancia a los efectos de eludir la condena en costas deben ser "fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida" ( SAP de León núm. 263/2013, de 8 de mayo, rollo núm. 318/2012, Pte. Ilmo. Sr. García Prada; y SAP de La Rioja - Sección 1ª- núm. 189/2013, de 30 de mayo, rollo núm. 72/2012, Pte. Ilmo. Sr. Solsona Abad). Es decir, las dudas deben ser "serias" y "objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez" ( SAP de Valencia Sección 6ª- núm. 297/2010, de 14 de mayo, rollo núm. 186/2010, Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero) y, además, afectar "a elementos decisivos de la pretensión" ( SAP de Zaragoza núm. 142/2010, de 12 de marzo; rollo núm. 17/2010; Pte. Ilmo. Sr. Martínez Areso). Así, se ha apelado a la "importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir sobre la racionabilidad de la pretensión" ( SAP de León núm. 263/2013, de 8 de mayo, rollo núm. 318/2012, Pte. Ilmo. Sr. García Prada; y SAP de La Rioja -Sección 1ª- núm. 189/2013, de 30 de mayo, rollo núm. 72/2012, Pte. Ilmo. Sr. Solsona Abad). A diferencia de lo que ocurría con el art.523 LEC 1881, el art. 394 LEC opera "con un ámbito menos genérico y más restringido", debiendo hacerse "un juicio de razonabilidad sobre la posición de la parte que, en definitiva, pudiera ser condenada al pago de las costas procesales", juicio que ha de efectuarse al objeto de precisar "si, desde un punto de vista objetivo y a la luz de lo que resulte conocido para la parte, cabe sostener la pretensión que a ella le asista" ( SAP de Valencia -Sección 6ª- núm. 452/2009, de 14 de julio, rollo núm. 287/2009, Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero). En este sentido, se ha dicho también que es necesario que dicha parte "carezca de medios para salir de la incertidumbre, de tal modo que precise del litigio para superarla, por lo que es exigible una actividad diligente a tal fin" ( SAP de Zaragoza núm. 142/2010, de 12 de marzo; rollo núm. 17/2010; Pte. Ilmo. Sr. Martínez Areso). Y es que "el carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Lo fáctico resulta dudoso cuando en la fijación de los hechos controvertidos alegados por una y otra parte haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa. El proceso se revela como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio" ( SAP de Baleares -Sección 3ª- núm. 253/2013, de 14 de junio, rollo núm. 102/2013, Pte. Ilmo. Sr. Gómez Martínez). 4º En el caso de las dudas de derecho, se debe tener particularmente en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares, pudiendo apreciarse las dudas cuando sea contradictoria ( SAP de León núm. 263/2013, de 8 de mayo, rollo núm. 318/2012, Pte. Ilmo. Sr. García Prada; y SSAP de Valencia núm. 297/2010, de 14 de mayo -rollo núm.186/2010, Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero- y núm. 452/2009, de 14 de julio -rollo núm. 287/2009, Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero-). También se ha aceptado que el carácter dudoso venga determinado "por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión o por los problemas jurídicos motivados por cambios legislativos o de líneas de interpretación o criterios jurisprudenciales que dificultan el encaje entre los hechos y el derecho" ( SAP de Baleares -Sección 3ª- núm. 253/2013, de 14 de junio, rollo núm. 102/2013, Pte. Ilmo. Sr. Gómez Martínez)".

En el presente caso, el actor determina en su escrito de demanda que estamos en presencia de un supuesto de responsabilidad civil y expone jurisprudencia sobre el mismo supuesto planteado en el procedimiento. Entendemos que no se ha de apreciar la existencia de serias dudas de hecho o de derecho que excluyan la condena en costas.

SEXTO.- Deben imponerse el pago de las costas de esta alzada a la parte recurrente al haber sido desestimada íntegramente su recurso ( art. 398 LEC en su anterior redacción). Habiéndose desestimado íntegramente el recurso de apelación, se acuerda la pérdida de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Decimoquinta nº 9 Ley Orgánica del Poder Judicial-.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.