Sentencia Civil 149/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 291/2023 de 28 de abril del 2023

PRIMERO.- Se interpone contra la sentencia dictada recurso de apelación por la parte demandante Dña. Angelina, solicitando se revocara la misma en relación con el sistema de guarda y custodia compartida acordado, toda vez que, según

manifestó, el informe psicosocial emitido había considerado preferible mantener el sistema de guarda y custodia materna, al ser insuficientes las competencias del padre relacionadas con la crianza y el aprovisionamiento, pudiendo obstaculizar el adecuado desarrollo psicosocial de los menores, y siendo que el régimen acordado ya había sido incumplido por el demandado. Y solicita se fije a cargo del padre una pensión de alimentos de 200 euros por cada hijo, en total 600 euros, señalando que la realidad era que el padre no se estaba haciendo cargo de los menores, que preferían quedarse con su madre a sabiendas de la falta de cama y alimentos en la vivienda del padre, ahorrándose la cuantía de la pensión.

El demandante, D. Cornelio, se opone a la estimación del recurso alegando que la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia era correcta, y que el recurso interpuesto no aportaba a la consideración de la sala ningún argumento válido ni prueba suficiente que hiciera desmerecer el criterio del juzgador de instancia, aportando una serie de hechos episódicos no contrastados, a los que pretende conferir la categoría de prueba.

El MINISTERIO FISCAL, por su parte, se adhiere al recurso de apelación, pues a la vista del resultado de las pruebas practicadas considera más beneficioso para los hijos mayores de doce años y sistema de guarda y custodia exclusivamente materna, pues se encuentran en el progenitor paterno importantes déficits en el aprovisionamiento material necesario para el óptimo desarrollo personal de los menores, mostrándose despreocupado a la hora de atender sus necesidades y de imponer normas y límites a respetar por los mismos, no habiendo apenas pernoctado los hijos con su padre. En cuanto a la pensión de alimentos, solicita se fije en 150 euros por niño a la vista de las circunstancias económicas y personales de ambos progenitores y necesidades de los menores. Y en cuanto al régimen de visitas, solicita que el progenitor no custodio permanezca con los menores fines de semana alternos desde el sábado a las 10'00 hasta el lunes a la entrada del colegio, y los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, distribuyendo por mitad los periodos vacacionales de Navidad y de Semana Santa y por quincenas el de verano.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los motivos del recurso, respecto a la valoración de la prueba, debe tenerse en cuenta la reiterada doctrina del Tribunal

Supremo (por todas, sentencias de 15 de octubre y 19 de noviembre de 1991 y 6 de junio de 1992) sobre el ámbito del recurso de apelación al establecer que confiere al Tribunal la "cognitio plena" sin obligado respeto, obviamente, a la convicción formada por el Juzgador de primera instancia sobre los elementos probatorios, de manera que atribuye la plenitud de conocimiento al Tribunal de segundo grado, sin más límites que la prohibición de la "reformatio in peius" y los pronunciamientos consentidos.

En este sentido, la STS de 16 de noviembre de 2016 señaló que "1.-Como dijimos en la sentencia núm. 269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal, el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4 LEC. Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre; y 533/2009, de 30 de junio). 2 .- Como también hemos recordado en la sentencia núm. 746/2015, de 22 de diciembre, en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia. En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre: "[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador

de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)". 3.- Estas facultades del tribunal de segunda instancia aparecen claramente recogidas en el art. 456.1 LEC, al decir: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación". Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas"

TERCERO.- Al respecto del sistema de guarda y custodia compartida, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 12 de mayo de 2017 viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 ; 9 de marzo de 2016; 433/2016 , de 27 de junio), señalando que "La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Pero ello no impide a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial"".

La sentencia del TS número 96/2015, de 16 de febrero, establece en su fundamento de derecho tercero que "El Tribunal Supremo viene insistiendo en que las

sentencias recaídas en procesos en que se discute la guarda y custodia compartida han de valorar correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( sentencias del TS de 28 de septiembre de 2009 , 8 octubre de 2009, 7 julio de 2011, 21 de julio de 2011, 22 de julio de 2011, 27 de septiembre de

2011, 9 de marzo de 2012 y 29 de abril de 2013)".

El interés del menor es el eje principal de la custodia compartida, y así lo establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de diciembre de 2017, cuando señala que "en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio (RJ 2015, 2658), rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre (RJ 2013, 7873), rec. 2637/2012)". En el mismo sentido, otras sentencias más recientes del TS número 3562/2020, de 26 de octubre, la número 2197/2020, de 16 de junio, y la número 2018/2020.

En cuanto a la importancia de presentar un plan parental contradictorio, en las sentencias del TS número 638/2016, de 26 de octubre, la número 722/2016, de 5 de diciembre, y la número 280/2017, de 9 de mayo, el Supremo exige que "quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores)". Ya lo requería la sentencia del TS número 801/2016, de 3 de marzo entre otras, estableciendo este requisito como deber de los progenitores: "Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio". En la sentencia del TS de 30 de octubre de 2018 el Supremo retoma la doctrina de la sala en cuanto a la custodia compartida como régimen deseable, sin embargo, reitera la importancia de establecer un proyecto claro sobre cómo se va a desarrollar.

Y, finalmente, en cuanto al papel de los informes psicosociales, en su sentencia número 194/2018 de 6 de abril, el TS reconoce la importancia del informe psicosocial como base para sustentar la decisión judicial, indicando además que será necesaria una motivación contundente para contradecirlo: "Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como en la obrante en autos". Así lo establece también la sentencia del TS de 23 de julio de 2018.

Reconoce también el Tribunal tanto en las dos anteriores sentencias como en la número 242/2018, de 24 de abril, y en la número 630/2018, de 13 de noviembre que no se han de adoptar las conclusiones emitidas por el equipo psicosocial sin un previo estudio jurídico del informe por parte del juez así como una motivación desarrollada en su fallo: "Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( sentencias número 135/2017, de 28 de febrero (RJ 2017, 606), y número 296/2017, de 12 de mayo (RJ 2017, 2053), entre otras)". En el mismo sentido, las sentencias del TS número 311/2020, de 16 de junio, así como en los autos más recientes de 27 de enero de 2021 y de 17 de febrero de 2021.

En cuanto a los factores a tener en cuenta para optar por uno u otro tipo de guarda y custodia, la Sentencia de 15.07.2015, el Tribunal Supremo, por ejemplo, opta por la guarda y custodia compartida pues considera que en el caso concreto: "(1) Se va a beneficiar el hijo porque ambos progenitores reúnen condiciones adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales; (2) Ambos tienen, también capacidad para atender a su hijo de manera adecuada, según motiva el informe del equipo psicosocial; (3) Sus horarios laborales se acomodan a la mejor atención del menor; (4) El menor tiene una vinculación sólida con su padre y con su madre; (5) No existe por su edad factores negativos para actividades básicas, lo que le permite asumir roles personales en descargo de sus padres (vestido, aseo etc); (6) Ambos progenitores tienen domicilio estable, sin que la alteración suponga para el hijo una alteración sustancial de la estructura social en que se integra, con facilidades para

la pernocta como para el estudio; (7) Finalmente coincide el deseo del menor, que es calificado por el equipo psicosocial de maduro a tal fin, con el sistema de custodia compartida".

CUARTO.- El juez de instancia establece la guarda y custodia compartida al no apreciar circunstancia alguna que lo desaconseje, teniendo en cuenta que los horarios laborales de los padres son compatibles con la atención de sus hijos, que la relación entre los progenitores es adecuada, que la figura paterna es una figura de apego de gran relevancia e imprescindible para el desarrollo emocional de los menores, y que las hijas mayores manifestaron su deseo de pasar una semana con cada uno de los progenitores .

No obstante, analizando las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y las conclusiones del informe psicosocial emitido, teniendo en cuenta que la decisión que se adopte debe basarse exclusivamente en el interés superior de los menores, y no en los intereses particulares de los progenitores, se considera procedente la estimación del recurso de apelación interpuesto por la demandante, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, optando por el sistema de guarda y custodia materna, que es el que hasta el momento ha regido la vida de los menores.

Y ello toda vez que, desde la ruptura de la convivencia, ha sido la madre la que se ha ocupado de la crianza de sus hijos, tomando las decisiones oportunas sobre los mismos, de forma que los menores la consideran una figura de autoridad, mientras que el padre se revela despreocupado, por ejemplo, por la situación escolar de los menores y por imponer normas y límites a los mismos, fundamentales en la etapa de desarrollo en la que se encuentran.

Además, consta acreditado que, si bien los menores manifiestan su deseo de permanecer una semana con el padre, lo cierto es que apenas pernoctan con él cuando pueden hacerlo, siendo lo cierto que hasta el momento el padre no se ha hecho cargo de los menores durante una semana completa, hasta el punto de que la recurrente se ha visto obligada a interponer demanda de ejecución provisional de la sentencia dictada, no habiendo abonado tampoco cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia.

El informe psicosocial emitido destaca haber apreciado en el padre dificultades para el aprovisionamiento y atención de las necesidades materiales de los menores, llegando a hacerse constar lo siguiente: " Cornelio, actualmente en situación de ERTE, se muestra capaz de realizar las tareas domésticas básicas y mantiene una relación afectiva muy estrecha y estable con sus hijos, para los cuales representa una fuente de apego seguro, sin embargo, encontramos importantes déficits en el aprovisionamiento material necesario para el óptimo desarrollo personal de los menores (mobiliario para el descanso, el estudio y conexión a internet). Además, se muestra más despreocupado e inexperimentado a la hora de atender las múltiples necesidades de sus tres hijos y de imponer normas y límites a respetar. Por su parte, Angelina, activa laboralmente, habituada a llevar el peso de la guarda y crianza de los menores es capaz de organizar el mantenimiento doméstico y satisfacer las necesidades básicas y afectivas de los mismos, que la perciben como una fuente de apoyo seguro al que acudir...Además, la misma es percibida por los menores como una autoridad más restrictiva y mantenedora de normas y límites comportamentales, lo cual contribuye a su sentido de la responsabilidad y percepción de seguridad personal"

QUINTO.- En cuanto a la distribución del régimen de visitas, se considera adecuado establecer el régimen solicitado por el Ministerio Fiscal, consistente en fines de semana alternos desde el sábado a las 10'00 hasta el lunes a la entrada del colegio, y los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Los periodos vacacionales se distribuirán por mitad en Navidad y Semana Santa, y por quincenas en verano, en la forma que se describe en el Fallo de la sentencia dictada, que se da por reproducida.

SEXTO.- En cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia, establece el art. 93 del CC, que "el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código". La pensión de alimentos, en su cuantía, tal y como señala el art. 146 del Código Civil, debe ajustarse a las posibilidades económicas del obligado a prestarlos y a las necesidades de los descendientes, aparte de otras circunstancias

concretas. En consecuencia, la determinación de la cuantía es proporcional a quien los da y a las necesidades de quien los recibe, si bien en el caso de los alimentos a hijos menores de edad existe un mínimo de necesidades vitales a cubrir que transcienden del criterio de proporcionalidad antes aludido.

En este caso, teniendo en cuenta el resulta de las pruebas practicadas y la petici ón realizada por el Ministerio Fiscal, se considera procedente fija una pensión alimenticia a cargo del padre de 150 euros por cada uno de sus hijos, importe mínimo imprescindible para atender a sus necesidades básicas, y proporcional a los ingresos del demandado, que en la actualidad se encuentra en situación de desempleo.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no ha lugar a imponer a la recurrente el pago de las cosas causadas, procediendo la devolución del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,