Sentencia Civil 236/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 1505/2022 de 28 de abril del 2023

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia la nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa a la comisión de apertura del préstamo suscrito entre las partes el día 28 de julio de 2006, condenando a la entidad al reintegro de lo abonado por tal concepto, con expresa imposición de las costas a la entidad demandada.

Crítico con dicha declaración y condena, formula recurso de apelación la entidad demandada alegando, preclusión en la formulación de la demanda, validez de la comisión de apertura y sobre las costas procesales.

Examinaremos por separado cada uno de los motivos formulados.

SEGUNDO.- Dice en su primer motivo la recurrente que lleva presentada además de la presente demanda, otra demandas más en reclamación sobre condiciones generales de la contratación del mismo préstamo objeto de esta litis para la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos, del mismo préstamo y que se sigue ante este mismo juzgado, bajo el número 5815/2018, y por esta razón se planteó la preclusión que ha resultado desestimada, lo que ha sido considerada por nuestra jurisprudencia, como un ejercicio contrario a la buena fe y por tanto no puede ser amparado por nuestros juzgados y tribunales.

No cabe la menor duda de que la parte actora pudo plantear la presente reclamación conjuntamente con la anterior y que como hemos visto en los antecedentes expuestos, en el presente procedimiento se ejercita una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, resultando que la parte actora ejercita una acción declarativa de derechos para que declarara la nulidad de la cláusula cuarta, en su apartado a), relativa a la comisión de apertura con restitución de 2.886.-€, y existe otro proceso en el que, con relación al mismo préstamo suscrito entre las partes se plantea igual reclamación que la contenida en los anteriores, dividiendo la contienda de la reclamación de nulidad de las diferentes cláusulas de préstamo en dos procesos diferentes, con el fin de obtener una doble condena en costas.

Recuerda que la parte actora presenta dos demandas respecto al mismo préstamo con protocolo 2.916, y de este modo se elude la preclusión prevista en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la exigencia de que sea en una única demanda todos los pedimentos que pudieran formularse a la hora de plantear la misma y es claro que la declaración de nulidad de esta cláusula se podía haber planteado en un único proceso conjuntamente con las restantes, y en ambos procesos se declara la cuantía del proceso como indeterminada, por lo que es evidente que lo que persigue es la condena en costas. De ahí que consideremos que, con la presentación a la demanda en los términos que se formuló se ha producido una actuación en fraude de ley.

Por ello, se ha de reproducir la existencia de preclusión en cuanto a la formulación de nuevas pretensiones procesales provenientes todos de la misma causa de pedir, esto es el mismo préstamo, con la carga de aducir en la demanda, como elemento preclusor, de todos los hechos constitucivos de la misma que resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de imterponerla, sin perjuicio de las alegaciones complementarias que se puedan formular ex articulo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de las relativas a los hechos nuevos o de nueva noticia, permitidas en la ley hasta el momento anterior al comienzo del plazo para dictar sentencia, a través del llamado escrito de ampliación de hechos ( artículos 400.1 y 412.2, en relación con los artículos 286.1 y 426.4 LEC), así como de la limitada y excepcional posibilidad de ampliación acumulativa de acciones con anterioridad a la contestación a la demanda, prevista en el artículo 401 de la citada Ley.

El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, titulado "Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos", impone a quien demanda el deber de aducir en la demanda, cuando lo que se pida pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, "cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior", todo ello sin perjuicio "de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación". Y como consecuencia de esa imposición el apartado 2 del mismo artículo establece que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste". La norma del artículo 400 constituye una novedad en nuestro sistema procesal. Persigue que el demandante haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida.

Está justificada la aplicación del artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando en la demanda del segundo juicio se solicite igual pretensión, y en ambos casos se está ejercitano una acción instando la declaración de nulidad de diversas cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre D. Marcos y la entidad Unión de Créditos inmobiliarios UCI de fecha 28 de julio de 2006, con numero 2.936 del protocolo de D. Salvador Pastor Pérez. No cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo, aunque sea con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litispendencia (si el primer proceso se halla pendiente) o la de cosa juzgada (si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material).

Cabe apreciar cosa juzgada (en su efecto negativo) pues entre ambos procesos concurren las tres identidades exigidas legal y jurisprudencialmente.

La declaración de preclusión con respecto a esta segunda demanda es lo que procede, debiendo revocarse la Sentencia dictada, por cuanto en el presente caso debe ordenarse la desestimación de la demanda, por preclusión, con costas en primera instancia a la actora y sin costas en esta segunda al haberse estimado el recurso.

Posición del Tribunal.

El art. 400 LEC impone al demandante la carga de aducir en su demanda los diferentes hechos o los distintos fundamentos o títulos jurídicos en que pueda fundarse lo que pide, de modo que, a los efectos de la cosa juzgada, " los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo -recuerda la STS 628/2018, de 13 de noviembre sobre los arts. 400 y 222 LEC-, lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio) o, cabe añadir, lo que se pudo reclamar en tanto que " la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente" ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo).

Pero debemos recordar que el caso de la nulidad de condiciones generales de la contratación, la ley confiere al adherente la posibilidad del ejercicio de una acción individual a fin de obtener la declaración de nulidad o de no incorporación de determinada cláusula y no del contrato como tal por razón de la nulidad de una cláusula, que es solo efecto derivado de la imposibilidad de subsistencia del contrato sin la cláusula de que se trate -art 9 y 10 LCGC-.

De ello se desprende no solo que el título de pedir la nulidad de una cláusula u otra es o puede ser diferente, sino también sus efectos. Solo cuando la alegación se sustenta en la falta de incorporación formal del art. 7-a) LCGC, sería factible apreciar una causa común para el conjunto del clausulado que justificara su nulidad, pero no cuando se trata de control de incorporación del art. 5.5 y 7-b) LCGC como tampoco, por razones obvias, en los controles de transparencia material y abusividad pues los fundamentos que basamentan la nulidad de una cláusula en estos ámbitos no tiene porqué coincidir en absoluto, con la que razone la petición de nulidad de otra cláusula distinta. Baste con advertir la diferente justificación de la nulidad que tienen los casos de las cláusulas de intereses de demora, la de gastos, la cláusula suelo o la de comisiones de posiciones deudoras, por señalar algunas, sin perjuicio de la necesaria individualización que en cada caso ha de hacerse para justificar la concurrencia de las razones de intransparencia o abusividad.

Abunda este argumento el que ni siquiera la apreciación de oficio de la nulidad de las cláusulas en la contratación con consumidores tenga una proyección universal sobre el clausulado pues, como ha señalado la STS 52/2020, de 23 de enero, la apreciación de oficio de la nulidad de cláusulas incorporadas en contratos celebrados con consumidores solo cabe cuando la validez y eficacia de la cláusula en cuestión sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes. Se excluye por tanto el ejercicio de tal facultad al Tribunal en los casos en los que no haya tal tipo de vinculación con las pretensiones deducidas en la demanda, lo que implicará que quedarían en tales casos, y sin alternativa, imprejuzgadas.

Desde un punto de vista jurisprudencial resulta interesante la posición del Tribunal Supremo a la hora de enfrentar los efectos de las Sentencia dictadas con ocasión de una acción colectiva de nulidad respecto de las individuales posteriores.

Ha señalado al respecto la STS 401/2010, de 1 de julio que no cabe extensión de los efectos de la cosa juzgada cuando el carácter abusivo de la cláusula se fundamente en la insuficiencia de la información suministrada. Y en relación a ello, la STS 705/2015, de 23 de diciembre, reproduce lo contenido en la STS 139/2015, de 25 de marzo al tratar el alcance de la cosa juzgada de la sentencia 241/2013 y afirma que " Los efectos de cosa juzgada se ceñían a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013 se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos".

La STS 123/2017, de 24 de febrero, que es citada en la posterior de 25 de mayo de 2017 para reiterar su doctrina, niega que exista efecto de cosa juzgada respecto, en el caso que se trataba, de la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo porque, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia -STJUE de 14 de abril de 2016- y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional - STC 148/2016, de 19 de septiembre- y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, " Entre las acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetivo puesto que tienen objetos y efectos jurídicos diferentes, y por ello no cabe apreciar el efecto de cosa juzgada material: "Una interpretación conjunta de los artículos 14 , 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1.1ª LEC ", línea luego consolidada en la STS 367/2017, de 8 de junio.

En este contexto, la individualización que identifica el título de pedir no puede ser el contrato porque para la acción individual el objeto es la cláusula misma y por tanto, dado que lo que impide el artículo 400 LEC es que se puedan reservar distintos títulos de pedir la nulidad de un único negocio jurídico para diversos y sucesivos procesos judiciales, lo que está impidiendo, por lo que hace a las acciones individuales de nulidad, es que se puedan reservar respecto de una misma cláusula contractual distintos motivos de nulidad como sería, por ejemplo, pretender en un proceso la nulidad de una cláusula porque no superara el control de transparencia formal y, en uno posterior, se pretendiera la nulidad de esa misma cláusula por no superar el control material o ser abusiva.

Es por ello que la conclusión que alcanzamos es la siguiente. Que dado que en el caso la pretensión deducida, aun con base en la abusividad en el marco de la contratación con consumidor, es diferente en este litigio respecto del anterior al pretenderse la nulidad de otras cláusulas diferentes del mismo contrato, nos encontramos ante la formulación de un nuevo litigo con fundamento diverso al promovido en el litigio anterior y por ello no es posible apreciar cosa juzgada con el efecto preclusivo derivado de los artículos 400 y 222 LEC pues de la naturaleza de la acción deducida, atendido su objeto, sus fundamentos jurídicos y fácticos son distintos a la deducida en la demanda anterior, de manera tal que no cabe plantear que se trata de cuestiones que hubieran debido alegarse en la primera demanda.

El motivo queda desestimado.

TERCERO.- Cuestiona en segundo lugar la entidad el pronunciamiento estimatorio de la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

En esencia, y tras un amplio argumentario y estudio de la cuestión, afirma que de conformidad con la STS 44/2019 y con la jurisprudencia del TJUE -Sentencia 16 de julio de 2020-, que entiende que no desvirtúa la doctrina del Tribunal Supremo, la cláusula de comisión de apertura no es abusiva y además, resulta plenamente transparente, y por tanto, y en tanto respeta plenamente el TRLGDCU, la LCGC y la normativa sectorial, habiendo sido confirmada su validez por el Banco de España y por los Tribunales -de cuya jurisprudencia hace una amplísima cita- reitera su petición de que se revoque el pronunciamiento de instancia y reintegro y se declare la validez de la cláusula en cuestión.

Posición del Tribunal.

Pues bien, nuestra posición -reiterada de manera constante-, ha quedado confirmada con las respuestas dadas en la reciente STJUE de fecha 16 de marzo de 2023 a las cuestiones prejudiciales formuladas por el Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura ya que dicho Tribunal concluye que la comisión de apertura no es componente del precio ni, en consecuencia, elemento sustancial del contrato en tanto que la obligación de retribuir los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo y otros servicios similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionados con ocasión de la concesión de un crédito no forman parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito.

Por ello, en contradicción frontal con la doctrina del TS dada en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, afirma que la comisión de apertura no está incluida entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 ni, por ende, del sometimiento al control de contenido.

De ahí que el TJUE considere que la cláusula que impone la comisión ha de ser transparente en sentido pleno, o lo que es lo mismo, no basta que la cláusula goce solo de transparencia meramente formal o gramatical si no que la cláusula que impone la comisión, además de ser comprensible gramaticalmente para el consumidor, ha de permitirle conocer el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula y la relación entre la misma y otras cláusulas y en particular, ha de permitir al consumidor estar " en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él", de donde resulta preceptivo, añade el Tribunal, que " la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto", exigiendo además que " el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen" -apart 32-

Por ello se impone al Juez comprobar si la entidad prestamista " ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que éste adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo" pues solo así, " el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión" -apart 35-.

Y los elementos que el Juez debe considerar para comprobar el carácter claro y comprensible de la cláusula son, además del tenor de la cláusula examinada, la información (incluida la publicidad en relación con el tipo de contrato suscrito incluida) ofrecida por la entidad financiera el prestatario, " teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz" -apart 40-, información que, como señala el Tribunal, tiene " una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente de ella, decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por un profesional" -apart 42-.

Por tanto, si tales exigencias informativas las analizamos en el caso que nos ocupa, dado que no se desprende del contrato de préstamo que nos ocupa la transparencia exigida ni desde luego se acredita información alguna dada al prestatario por parte de la entidad financiera sobre naturaleza de los servicios que remunera la comisión, no constando que hubiera podido comprobar, como dice el TJ " que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen", la conclusión que alcanzamos es que la cláusula que impone la comisión de apertura es nula por falta de transparencia lo que además la hace abusiva dado que por causa de aquella carencia el consumidor ni puede valorar si los servicios proporcionados como contrapartida se han prestado efectivamente ni si el importe que debe abonar es o no proporcionado con el importe del préstamo, provocando desde esta perspectiva que la cláusula cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, habiéndose exigido su pago sin cumplir las exigencias de la buena fe.

El motivo queda por tales razones desestimado.

CUARTO.- En cuanto a las costas de instancia, dice el apelante que de estimarse el recurso debería revocarse el pronunciamiento de instancia. Pero en todo caso, habiendo existido otros procesos previos y habiéndose dividido la contienda, habiéndose duplicado innecesariamente la aplicación de recursos cuando no era necesario, ser causa suficiente para revocar la condena en costas y no premiar el ejercicio del derecho de la forma que se ha llevado a cabo con una doble condena en costas a favor de la parte actora.

Añade al respecto que la conducta de la parte actora contribuye a aumentar la litigiosidad de manera innecesaria, generando unos recursos que podían ser evitados, pudiendo ser incardinada en el 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Que no existe justificación razonable alguna para la presentación de varias demandas sucesivas por la misma parte frente a la misma entidad en ejercicio de acción de nulidad de condiciones generales de la contratación contenidas en un mismo contrato, o incluso en los contratos suscritos de manera sucesiva el mismo día. Tal circunstancia es indicativa de un ánimo ajeno al del justiciable y merecedor de no hacer imposición de las costas de esta instancia.

Posición del Tribunal.

Este Tribunal ha venido considerando que hay mala fe en el demandante cuando, desde el punto de vista de la razonabilidad jurídica y fundamentación de las distintas pretensiones, obstáculo alguno hay en acumular en un proyecto de éxito, todas las pretensiones meramente declarativas de la nulidad de las cláusulas indicadas, incluyendo desde luego cualquiera reclamación de cantidad que se considerara.

En consecuencia, cuando queda injustificada la división en distintos procedimientos de pretensiones de nulidad de CGC, apreciándose artificiosidad en el planteamiento troceado de las pretensiones, se están generando una pluralidad de procesos individuales a pesar de ser innecesario porque contienen acciones que podían ser acumuladas y porque todas ellas se fundamentan en doctrina jurisprudencial previa a cada acción acumulada, se atenta no solo a la razonabilidad económico-social que deriva de todo proceso judicial, con referencia las consecuencias negativas para la administración de justicia al provocar un aumento de procedimientos inútiles con el consiguiente perjuicio sino, en también, a la tutela judicial que merece el demandado al que solo le es exigible responder por aquello que le sea imputable lo que no incluye su inclusión en un proceso general punitivo generado mediante un arrostramiento innecesario a una pluralidad de procesos.

En consecuencia si el troceamiento procesal está justificado, la respuesta es diferente.

Este es el caso en lo que a la comisión de apertura se trata.

Es cierto, como indica el apelante, que hasta la SJUE de 16 de julio de 2020 ha venido este Tribunal manteniendo en general, la validez de la cláusula de apertura. Sin embargo, a partir de tal Sentencia hemos cambiado de opinión, por las razones que se exponen en esta misma Sentencia en respuesta al recurso de la entidad financiera, lo que sin duda ha abierto la posibilidad exitosa de una pretensión destinada a la anulación de la cláusula en cuestión.

En consecuencia, no podemos apreciar abuso de derecho y atentado a la buena fe porque la actuación de la actora no ha implicado el incremento artificial e innecesario los procedimientos al estar justificada su posición ante la situación juriprudencial ya explicada cuando en el año 2018 formula la primera de las demandas.

Procede en consecuencia estimar el recurso y condenar en costas a la demandada, al quedar estimada en su integridad la demanda a los efectos del art. 394.1 LEC.

QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino imponerlas expresamente a la parte apelante - art 398 LEC-.

SEXTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación procede acordar la pérdida del depósito efectuado para recurrir - DA 15ª nº 9 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.