Sentencia Civil 256/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 5, Rec. 498/2024 de 28 de mayo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

1.- Dña. Verónica interpone una demanda por intromisión ilegítima en su honor frente a la entidad demandada, por la inclusión indebida en el fichero de morosos invocando el incumplimiento de los requisitos establecidos en la LO 1/1982 de 5 de mayo y Reglamento, al no existir comunicación previa y no existir notificación de la inclusión en el fichero ASNEF solicitando una indemnización de 6500.-€ o la cantidad que el Tribunal estimara oportuno.

Niega la existencia de la deuda y mantiene que el registro, desde la fecha de alta el 11/06/2018 había sido consultado por 6 entidades entre el 2020-2021, lo que le ha impedido obtener financiación con un préstamo personal.

2.-La sentencia desestima la demanda al considerar acreditada la existencia de la deuda vencida, líquida y exigible. Habiéndose cumplido el requisito establecido en el artículo 20.1 c), siendo requerida hasta en tres ocasiones para el pago en el domicilio facilitado sin que constara devolución de la carta a origen.

3.- La parte actora recurre la sentencia invocando:

3.1- La aplicación de una legislación que no estaba vigente en el momento de los hechos, ya que el contenido del artículo 20.1c) de la LO 3/18 que se aplica en la sentencia, entró en vigor el 6/12/2018 y la inclusión en el fichero se produce el 11/06/2018. De manera que, aunque la deuda fuera existente no era factible la inclusión en el fichero sino estaba previsto en el contrato.

3.2.- Invoca la existencia de error en la valoración de la prueba: El documento nº 1 de la contestación no está firmado por las partes, de manera que no resulta acreditada la existencia de la relación contractual y la supuesta deuda. En cuanto a los requerimientos, no consta su contenido y su recepción no resulta acreditada a través del certificado de SERVIFORM. La mera constancia de no devolución no es un medio válido para acreditar la recepción.

4.- Caixabank Payments & Consumer EFC EP SAU impugna el recurso de apelación.

4.1-Niega que exista una aplicación indebida de la LO3/18 de 6 de diciembre y omisión en la aplicación de la LO 15/1999 LOPJ y el RD 1720/07 que lo desarrolla.

El contrato de tarjeta de crédito Visa & Go se suscribe telemáticamente el 22/05/2017. El mismo resulta impagado y la entidad hace uso del artículo 20.1b) de la LOPD advirtiendo en sus comunicaciones (Doc. nº 2 A, B y C) la posible inclusión en el fichero de morosos. Comunicaciones que se remiten al domicilio que había facilitado la recurrente DIRECCION000 de Calpe, sin que la Sra. Verónica comunicara a la entidad cambio de dirección. Los oficios cumplimentados por Correos, Servinform, Arteos Digital S.L y el peritaje informático de Evidentia, evidencian que se ha cumplido la norma.

4.2- La valoración de la prueba es ajustada a derecho y no procede condena al pago de indemnización alguna. Al no haber aportado la actora solicitud de supresión de datos remitida a ASNEF y la respuesta al SAC de Equifax. Tampoco se aporta respecto de la demandada. No se justifican los daños y perjuicios que invoca.

SEGUNDO.- Existencia o Inexistencia de la deuda.

No es cuestión controvertida la suscripción el 22/05/2017 del contrato de tarjeta de crédito VISA & Go nº NUM000 suscrito con Caixabank Payments. En el mismo la Sra. Verónica facilita como dirección la DIRECCION000 Calpe; y en el punto 19.2. figura como la entidad consta: "Informamos, a su vez, que CaixaBank Payments podrá consultar ficheros sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias para enjuiciar la solvencia económica de los solicitantes".

En el presente caso, la entidad bancaria ha aportado documentos que justifican la apariencia de la deuda derivada del incumplimiento de las obligaciones de pago derivadas de la tarjeta de crédito contratada, sin que la Sra. Verónica haya alegado de una forma mínimamente consistente ninguna razón para que la deuda pudiera considerarse inexistente. La existencia de la misma se infiere del peritaje informático aportado que tampoco ha sido desvirtuado.

TERCERO.- Error en la aplicación de la normativa vigente.

Mantiene el recurrente que existe un error al aplicar la normativa vigente en el momento que se produce el alta en el fichero (11/06/2018).

En ese momento, efectivamente no era de aplicación la LO 3/18, de 5 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y garantía de derechos digitales dado que entró en vigor el 7/12/2018. Debiendo aplicarse la LO15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal y el RD 1720/2007 que la desarrolla, los requisitos que debían concurrir eran los siguientes:

El artículo 11 de la L015/1999 permitía la comunicación de datos cuando esté autorizado en una Ley. Regulando el articulo 29 el tratamiento de los datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

Reglamentariamente el Artículo 38 del RD en la redacción existente a fecha 8/03/2012 establecía que para que la inclusión en el fichero fuera válida era preciso:

a) La existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

2. (Anulado)

3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente.

El artículo 39 del RD relativo a la Información previa a la inclusión, establece que: El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

El Artículo 40 relativo a la notificación de inclusión dispone que:

1. El responsable del fichero común deberá notificar a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos, informándole asimismo de la posibilidad de ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, en los términos establecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.

2. Se efectuará una notificación por cada deuda concreta y determinada con independencia de que ésta se tenga con el mismo o con distintos acreedores.

3. La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos.

4. En todo caso, será necesario que el responsable del fichero pueda conocer si la notificación ha sido objeto de devolución por cualquier causa, en cuyo caso no podrá proceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado.

No se entenderán suficientes para que no se pueda proceder al tratamiento de los datos referidos a un interesado las devoluciones en las que el destinatario haya rehusado recibir el envío.

5. Si la notificación de inclusión fuera devuelta, el responsable del fichero común comprobará con la entidad acreedora que la dirección utilizada para efectuar esta notificación se corresponde con la contractualmente pactada con el cliente a efectos de comunicaciones y no procederá al tratamiento de los datos si la mencionada entidad no confirma la exactitud de este dato.

Por tanto, lleva razón el recurrente que las referencias contenidas en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 en relación a la Ley 3/18 de 5 de diciembre no son aplicables. Si bien el contenido de las referencias al reglamento son ajustadas a Derecho, lo que no invalida los razonamientos jurídicos esgrimidos en la misma.

La STS 126/2022 de 17 de febrero de 2022, dispone que "La inclusión de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés en un fichero de información sobre solvencia patrimonial y crédito afecta siempre al honor de su titular, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación (así lo hemos dicho, por citar solo las más recientes, en las sentencias 245/2019, de 25 de abril, 592/2021, de 9 de septiembre y 845/2021, de 10 de diciembre).

Ahora bien, que la inclusión afecte al derecho al honor no significa que lo vulnere. Para que exista vulneración la inclusión tiene que constituir una "intromisión ilegítima" (Art. 1 LPDH). Y la existencia de esta no se apreciará cuando estuviere expresamente autorizada por la ley (art. 2.2 LPDH). Siendo eso, precisamente, lo que ocurre cuando se cumplen los requisitos de inclusión e información previa de los arts. 38 y 39 RLOPD.

El acreedor o quien actúe por su cuenta deberá asegurarse de la concurrencia de dichos requisitos en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común ( Art. 43.1 RLOPD). Además, será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la LOPD (art. 43.2 RLOPD).

La STS nº 959/2022 959/2022, de 21 de diciembre establece que:

"La LO 3/2018 no ha eliminado el requisito del requerimiento previo de pago. Así lo hemos declarado en la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre:

"El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]".

Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo. 1, del art. 20 LO 3/2018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión. Siendo, ambos, requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento o de requerir el pago al afectado.

Sobre la efectividad del requerimiento previo de pago, hemos dicho que tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación, pues este recurso extraordinario no tiene por objeto la revisión de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos realizada por los órganos de instancia ( sentencia 604/2022, de 14 de septiembre), que cabe valorar jurídicamente, pero que no pueden ser modificados, sustituidos u obviados a través de una nueva valoración de la prueba que convertiría la casación en una tercera instancia.

Siendo este un límite que no cabe franquear ni siquiera en materia de derechos fundamentales, pues, aunque es doctrina reiterada que, cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, la sala no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados, también lo es que este principio no puede llevar a desvirtuar la naturaleza del recurso de casación solicitando del Tribunal Supremo que corrija la concreta fijación de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que realice una nueva valoración de la prueba en su conjunto, o proponiendo una calificación que haga supuesto de dicha revisión, pues el objeto del recurso de casación se limita al examen de concretas infracciones del ordenamiento jurídico en virtud del llamado principio de especialidad, y en él no se pueden combatir de modo abierto las conclusiones obtenidas por la sentencia recurrida, solicitando una valoración conjunta de los medios de prueba o un examen exhaustivo de la valoración de los hechos efectuada por el tribunal de instancia pues esto convertiría el recurso en una tercera instancia, lo que ha sido rechazado con reiteración por esta sala (por todas, sentencia 572/2022, de 18 de julio).

De lo que se sigue, por lo que ahora interesa (lo que se refiere a la efectividad del requerimiento previo de pago), que solo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos, su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz por el simple hecho de su emisión, ya que su finalidad es impedir que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia, además de permitirles ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre; 609/2022, de 19 de septiembre; 604/2022, de 14 de septiembre; 854/2021, de 10 de diciembre; 563/2019, de 23 de octubre; y 740/2015, de 22 diciembre).

Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre, 604/2022, de 14 de septiembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 672/2020, de 11 de diciembre), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.

Pues bien, lo que alega el recurrente desatiende la argumentación de la Audiencia Provincial y su conclusión probatoria y no se ajusta a nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento. En el presente caso, la Audiencia Provincial ha considerado probado, con fundamento en el conjunto documental obrante en los autos, que el requerimiento previo de pago se remitió por correo ordinario al domicilio del deudor con el apercibimiento expreso de la posible comunicación de los datos a ficheros de terceros y que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta. Partiendo de esos datos y al no constarle circunstancia de la que inferir que la carta no llegara a su destino, concluye, considerando pertinente la cita por el Juzgado de 1.ª Instancia de la sentencia de esta sala 13/2013, de 29 de enero (que desestima el recurso interpuesto contra una sentencia que confirma la desestimación de la demanda, aunque no consta probado el envío de forma fehaciente, ya que sí figuran elementos indiciarios de que la comunicación y requerimiento se realizó), que los elementos probatorios disponibles se pueden estimar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo exigido reglamentariamente.

Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre).

En consecuencia, la aplicación por la Audiencia Provincial de las normas que se citan como infringidas a los hechos que establece como probados es correcta y no vulnera nuestra doctrina jurisprudencial, por lo que procede rechazar el motivo y, consecuentemente, desestimar el recurso de casación".

CUARTO.- Aplicación al supuesto que nos ocupa.

En aplicación de la doctrina jurisprudencial reproducida en el Fundamento de Derecho anterior, este Tribunal coincide con el Juzgador de Instancia que del conjunto documental existente en el procedimiento, resulta acreditad el cumplimiento de los requisitos exigidos reglamentariamente para estimar que el requerimiento de pago se efectuó con advertencia de la inclusión en el fichero de morosos; La certificación del servicio gestor de correo independiente de la entidad, que constata que se efectuó la remisión de la carta y que la misma no fue devuelta. La dirección a la que se remitieron los requerimientos de pago, es a la dirección que la Sra. Verónica facilitó a la entidad al suscribir el contrato de tarjeta de crédito y que coincide con la que consta en el poder general para pleitos otorgado el 14/03/2022 ante el Notario del Ilustre Colegio de Valencia Sra. De Lamo Iglesias a favor de la Procuradora Sra. Espinosa Moreno y del Letrado Sr. Pérez Arnaldos para interponer la demanda que da origen al presente procedimiento.

Dado que no se exige que el requerimiento deba realizarse de forma fehaciente. Para su acreditación han de tenerse en cuenta todas las normas sobre valoración de la prueba contenidas en el art. 207 de la LEC, pudiendo ser apto a tal efecto el correo ordinario, incumbiendo a la entidad crediticia, la carga de probar, si no la fecha exacta de recepción por parte del demandante, sí desde luego que los requerimientos se enviaron a su domicilio y que no fueron devueltos, lo que constituye un indicio suficiente para estimar cumplido el requisito exigido por la normativa antedicha.

Se ha acreditado que la entidad bancaria efectuó el 3/07/2017, 20/08/2017, 18/11/2017 requerimiento de pago e inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial a la demandada.

Del oficio cumplimentado por EQUIFAX de 14/11/2023 se desprende que les consta el envío de una notificación de inclusión a instancia de Caixabank Payments EFC EP SAU, en la que se facilitaban los datos de la deuda reclamada, la posibilidad de ejercer el derecho de acceso, rectificación cancelación oposición y limitación ante el fichero y los medios habilitados para ello. Que fue remitida a la dirección que consta en el contrato y la certificación que no consta su devolución aportando a tal efecto la certificación de Ilunion CEE Contact Center SA (empresa subcontratada para la prestación de servicios para la grabación y custodia de las devoluciones de las notificaciones). Constándoles una solicitud de acceso al fichero de la Sra. Verónica de fecha 20/05/2021.

Lo que constituye un serio principio de prueba de la notificación reglamentaria que correspondía desvirtuar a la parte interesada, sin que conste que tales comunicaciones no hayan llegado a su destino. Por ello, deben estimarse cumplidos los requisitos legalmente establecidos.

La Sala por tanto acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto, al quedar acreditado que no concurren los requisitos legalmente establecidos para apreciar la existencia de la intromisión

QUINTO.- Costas.

Procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante con arreglo al criterio del vencimiento objetivo, habida cuenta de que no concurren serias dudas de hecho ni de derecho ( arts. 398.1 y 394 LEC ).

SEXTO.- Depósito constituido para recurrir .

De conformidad con lo previsto en el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, procede dar el destino legal al depósito constituido para recurrir.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.