Última revisión
08/02/2024
Sentencia Civil 351/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 4, Rec. 846/2023 de 28 de septiembre del 2023
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Orden: Civil
Fecha: 28 de Septiembre de 2023
Tribunal: AP Alicante
Ponente: AGUSTIN VALERO MACIA
Nº de sentencia: 351/2023
Núm. Cendoj: 03014370042023100290
Núm. Ecli: ES:APA:2023:1879
Núm. Roj: SAP A 1879:2023
Encabezamiento
Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 846/23
NIG: 03014-42-1-2022-0020707
Procurador/es: CINTIA LEONOR VELAZQUEZ CARRASCO
Letrado/s: JOCABED BAUTISTA PIÑA
Procurador/es : FRANCISCA RUZAFA TORREGROSA y FRANCISCA RUZAFA TORREGROSA
Letrado/s: EUNATE ZUBIZARRETA ECHEVARRIA y EUNATE ZUBIZARRETA ECHEVARRIA
En ALICANTE, a veintiocho de septiembre de dos mil veintitrés
El Ilmo. Sr. D. AGUSTÍN VALERO MACIÁ, Magistrado de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, ha pronunciado,
la siguiente:
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante FORNAX CAPITAL LTD, representada por la Procuradora Sra. VELAZQUEZ CARRASCO, CINTIA LEONOR y asistida por el Ldo. Sr. BAUTISTA PIÑA, JOCABED, frente a la parte apelada Dª. Maite y D. Aureliano, representadas por la Procuradora Sra. RUZAFA TORREGROSA, FRANCISCA y asistidas por la Lda. Sra. ZUBIZARRETA ECHEVARRIA, EUNATE, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE ALICANTE.
Antecedentes
"QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por FORNAX CAPITAL LTD frente a Aureliano y Maite debo:
1.- ABSOLVER Y ABSUELVO a Aureliano y Maite de las pretensiones deducidas en su contra.
2.- Con imposición de costas a la parte actora.
QUE ESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por Aureliano y Maite frente a FORNAX CAPITAL LTD debo:
1.- DECLARAR Y DECLARO usurario el contrato de crédito suscrito por la Sra. Maite con Cofidis SA Sucursal en España cedido por esta a FORNAX CAPITAL LTD y por tanto debo:
2.- CONDENAR Y CONDENO a FORNAX CAPITAL LTD a que abone a la actora reconviente la cantidad de CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON SESENTA CENTIMOS DE EURO (5824,6.-€) más los intereses legales de la citada cantidad hasta su completo pago.
3.- Con imposición de costas ."
Fundamentos
En primer lugar, considera la parte apelante que yerra la sentencia de instancia cuando toma como referencia los datos publicados por el BdE relativos a créditos al consumo, cuando lo concertado por las partes es un crédito revolving. De suerte que si la TAE contractual es del 22,95% y el TERD publicado por el BdE del 19,15%, no existe una diferencia de más de 6 puntos, criterio establecido por el T.S, por lo que no resulta conforme a derecho la declaración de nulidad del contrato por usura.
Y en segundo lugar, se rechaza la prescripción, al estimar que la documental aportada acredita que existió interpelación preprocesal antes del 26 de diciembre de 2.020.
Argumentos que deben determinar la plena estimación de la demanda formulada.
Frente a ello se alza la parte demandada reconviniente para oponerse al recurso, de una parte, ratificando la prescripción de la acción, ya que no consta que sus mandantes recibieran reclamación preprocesal alguna, habiendo transcurrido el plazo prescriptivo legal a fecha de presentación de la demanda.
De otra parte, se considera correcta la declaración de nulidad, por usura, del contrato, estableciendo como parámetro de comparación el tipo publicado por el BdE para créditos al consumo.
Y, en tercer lugar, y en cualquier caso, se insiste en la nulidad de las condiciones generales por falta de transparencia, atendido el tamaño de la letra.
Como cuestión previa interesa señalar que, siendo dos los demandados, consta la remisión de diversas misivas al señor Aureliano mientras que no se ha acreditado que se formulara reclamación preprocesal frente a la señora Maite.
Pues buen, atendido el carácter solidario de la deuda asumida por ambos, procede traer a el art. 1.974 C.C. dispone que "La interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores ", de lo que se colige que en los supuestos de solidaridad propia, cual es el caso, la interrupción de la prescripción realizada por o a un obligado solidario afecta a los demás. En este sentido, la STS de 11- 9- 23 dispone "1.- Tradicionalmente, la jurisprudencia consideraba que la reclamación hecha a un deudor solidario interrumpía la prescripción respecto a todos, sin necesidad de que hubiera existido un requerimiento específico a cada deudor solidario, pues se entendía que la obligación es solidaria desde que existe, desde que se produce el daño, siendo la sentencia declarativa y no constitutiva de la obligación. No obstante, a partir del Acuerdo del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003, se distinguió, a estos efectos, entre solidaridad propia e impropia, en los siguientes términos:
""El párrafo primero del artículo 1974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal, sin que pueda extenderse al ámbito a la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente".
"2.- Conforme a la jurisprudencia dictada con posterioridad a ese Acuerdo de Pleno, como la solidaridad no nace de un vínculo preexistente, sino del acto ilícito productor del daño, en virtud de la sentencia que así lo declara, los actos interruptivos operan individualmente respecto a las personas frente a quienes se han ejercitado y no respecto a las demás, por lo que no es aplicable el art. 1974.I CC."
De suerte que, pese a no haberse formulada interpelación preprocesal frente a la señora Maite, el plazo prescriptivo de la acción ejercitada debe estimarse interrumpido caso de apreciarse tal efecto respecto del deudor solidario, señor Aureliano.
Fijado el dies ad quo y el dies ad quem, se procede a examinar la documental aportada por la actora a tal efecto y se observa que por Equifax se certifica que en fecha 28 de diciembre de 2.020, se puso a disposición de envíos postales la carta dirigida al domicilio del señor Aureliano que figura en el contrato, CALLE000 NUM000, , no constando su devolución.
De otra parte, Servinform S.A., certifica que el envío acabado en NUM001, dirigido al señor Aureliano y meritada dirección, fue puesto en el servicio postal el 23 de diciembre de 2.020, lo que corrobora el albarán de entrega de correos.
A la vista de tal resultancia probatoria procede recordar que la STS de 2 de marzo de 2020 señala sobre la interrupción de la prescripción que, " aunque "no exige fórmula instrumental alguna", ha de exteriorizarse "a través de un medio hábil y de forma adecuada". Para justificar este extremo aporta exclusivamente documentación expresiva de que una empresa contratada por ella, SERVINFORM, remitió sendos escritos dirigidos a los prestatarios a través de Correos, junto a otros que formaban parte de envíos de los que la propia empresa dice que no consta incidencia alguna en su proceso de generación, impresión y ensobrado ni en su puesta a disposición de los servicios postales, que pudiera alterar su normal desarrollo, mientras que otra empresa también contratada por la demandante, EQUIFAX IBÉRICA S.L., afirma que no consta que fueran devueltas por motivo alguno al apartado de Correos designado al efecto. En un primer momento el TS entendió que no parece prueba bastante de que esos envíos hubieran llegado a la esfera de disposición de los destinatarios según la STS nº 672/2020 de 11 de diciembre, al validar el criterio de la resolución entonces recurrida en un supuesto - con distinto objeto (requerimiento previo a la inclusión en ficheros de morosidad), pero idéntico a los fines que interesan- en que la sentencia recurrida rechazaba el axioma de la parte acreedora y consideraba que "no constar devuelta la carta no prueba la recepción", expresando el TS que "el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo ".
Sin embargo la anterior línea interpretativa del alto tribunal ha cambiado, así STS 2-2-22 nos dice que:
"Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia".
Se reitera en la STS 185/2023 de 7 de febrero que, con cita a jurisprudencia anterior, dice así " La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".
De este modo, se operado un cambio de criterio en el Alto Tribunal de gran trascendencia, autorizando a presumir realizada efectivamente la interpelación preprocesal cuando se acredita la remisión de la misiva al domicilio pactado y no consta su devolución, pese a que no se certifique la efectiva recepción por el destinatario.
Aplicado todo ello al supuesto de Autos, atendido que consta el depósito en Correos de la carta dirigida al señor Aureliano en fecha anterior al 28 de diciembre de 2.020, concretamente, el 23 de diciembre , certificándose el desarrollo normal del proceso, sin incidencias, y no constando la devolución de la carta, en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada, procede rechazar la prescripción que se invoca, pues, acreditado que se remitió antes del transcurso del plazo prescriptivo y una vez considerado probado que se recepcionó en la oficina de Correos, los efectos se producen desde la fecha de remisión. En este sentido la st. A.Pr. de Barcelona de 30 de marzo de 2.017 "Como ha interpretado vía jurisprudencia consolidada en relación con el artículo 1.973 del Código Civil , la declaración de voluntad en que consiste la reclamación judicial tiene naturalez recepticia; aún cuando sus efectos se producen desde la fecha de su emisión y no recepción; no siendo necesario que el sujeto a quien se dirige llegue a un conocimiento efectivo de la reclamación extrajudicial."
Consecuentemente, procede estimar el primer motivo de oposición, y declarar que la acción de reclamación de cantidad ejercitada por la parte demandante/apelante, no se encuentra prescrita, ni frente al señor Aureliano ni, ni por extensión, frente a la señora Maite, al haberse obligado solidariamente ambos frente a la entidad financiera.
Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia hacíamos dos consideraciones: i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).
.......................
El Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017, cuando incorporó el desglose de esta concreta modalidad, y empezó a ofrecer la información pertinente desde junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2010, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras.
3. Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving. El contrato era de 2012 y el interés inicialmente pactado era del 26,82% TAE, que luego se incrementó al 27,24% TAE.
Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving:
"
"En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%), ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia".
Y, continuación, al realizar la comparación, analizamos la cuestión del margen permisible para descartar la usura:
"(...) en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.
.......................
4. En la s
5. Y, por último,
Esta sentencia, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España". Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
Y luego, al aplicar esta doctrina al caso concreto, partiendo de la información acreditada en la instancia, concluye que la TAE pactada en el contrato (20.9%) no era superior al normal del dinero. En relación con la determinación de este punto de comparación, la sentencia realiza el siguiente razonamiento:
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Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.
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Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:
"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".
5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación." .(El subrayado es de la Sala)
Resulta, pues, de cuanto se ha expuesto:
1º.- Debe tomarse como interés medio el del dato más próximo a la fecha de la contratación de la categoría específica de tarjetas, esto es, junio de 2010 .
2º.- Resultan comparables los datos del BdE con la TAE de los contratos, dado que en las estadísticas del BdE se reflejan TEDR, dado que la diferencia entre el TEDR y la TAE no es lo suficientemente grande para que tenga relevancia práctica, habida cuenta que para estimarse la usura se requiere que el interés sea "notablemente superior".
3º.- El interés remuneratorio resulta usurario por entenderlo "notablemente superior "cuando supera en 6 puntos el tipo medio del mercado y el pactado.
Aplicado al supuesto de Autos resulta que no encontramos ante un contrato de crédito revolving, celebrado el 17 de octubre de 2.002, estimando tal calificación acorde a la naturaleza del contrato de crédito y funcionamiento que evidencia el extracto aportado. A este respecto, señala la st. Secc. 9ª A.Pr. De Alicante que "A la vista de la Jurisprudencia citada y tras el dictado de la STS 149/2020 de 4 de marzo, consideramos que el criterio que debe prevalecer, como se indica en la resolución apelada, es el relativo a que " deberá utilizarse el tipo medio de interés en el momento del contrato, que corresponda a la categoría de la operación crediticia que corresponda" y resulta evidente que el crédito revolving tiene unas características especiales que no varían por el simple hecho de que, para la disposición del capital prestado se utilice una tarjeta de crédito u otro medio telemático distinto, pues como se dice en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente " el principal elemento que los caracteriza es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.
Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas, si bien, en particular en el caso de los créditos asociados a un instrumento de pago, también se pueden producir devoluciones de compras que reponen igualmente el crédito disponible.
Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelve a formar parte de su crédito disponible (de ahí su nombre, revolvente o revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.""
Por tanto, el parámetro de referencia no es el tipo medio de créditos al consumo, sino el publicado por el BdE para tarjetas de crédito o revolving.
Si bien en el año de celebración del contrato, año 2.002, no se publicaban tales datos por el BdE es lo cierto, de una parte, que según resulta de las resoluciones del Alto Tribunal, la TAE osciló durante los años 2000-2009 entre un 23% y un 26%, situándose en el año 2.010, al que se remontan los datos del BdE en un máximo del 19,32%.
Dado que la TAE del contrato cuestionado es del 22,95%, obligado resulta concluir que no supera el margen establecido por el Tribunal Supremo y, por ende, no puede considerarse notablemente superior al normal del dinero, excluyendo su carácter usurario, lo que determina la estimación del segundo de los motivos de apelación formulados y revocar la declaración de nulidad efectuada al amparo del art. 3 LRU
El argumento no puede prosperar ya que atendida la fecha del contrato celebrado por las partes, 17 de octubre de 2.002, no resulta aplicable la exigencia de 1 mm, pues, como ha declarado reiteradamente esta Sala, por todas st. de 9-2-23 "A.- El párrafo b) del apartado 1 del artículo 80 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias en relación con los requisitos de accesibilidad y legibilidad establece que "en ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura." Pero el inciso en cuestión fue introducido por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuya disposición transitoria establece que "las disposiciones de esta ley serán de aplicación a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014". Por lo tanto, no es aplicable al contrato de que aquí se hace mérito, que lleva fecha 10 de agosto de 2012.", de lo que se colige que careciendo de efectos retroactivos tal exigencia legal, no resulta posible en el presente caso valorar la trascendencia jurídica del tamaño de la letra del contrato.
Al tiempo, rechazada la nulidad del contrato, por usura, obligada resulta la desestimación de la reclamación de cantidad formulada mediante demanda reconvencional, pues tal pretensión se sustentaba en la meritada declaración de nulidad por usura.
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Leonor Cintia Velázquez Carrasco, en nombre y representación de Fornax Capital Ltd. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º.9 de Alicante, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debo revocar y revoco la misma, dejándola sin efecto, y en su lugar:
1.- Debo condenar y condeno solidariamente a Aureliano y Maite al pago de 1.819,73 euros, no efectuándose condena respecto de las costas causadas en esta instancia.
2.- Desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procurador doña Francisca Ruzafa Torregrosa, en nombre y representación de Aureliano y Maite, debo absolver y absuelvo a Fornax Capital Ltd, de las pretensiones formuladas, no efectuándose imposición de las costas causadas en primera instancia.
Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.
Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.
Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.
Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.
