Sentencia Civil 603/2022 ...e del 2022

Última revisión
04/05/2023

Sentencia Civil 603/2022 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 300/2022 de 29 de noviembre del 2022

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Orden: Civil

Fecha: 29 de Noviembre de 2022

Tribunal: AP Alicante

Ponente: MARCOS DE ALBA Y VEGA

Nº de sentencia: 603/2022

Núm. Cendoj: 03065370092022100591

Núm. Ecli: ES:APA:2022:3036

Núm. Roj: SAP A 3036:2022


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000300/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 001803/2020

SENTENCIA Nº 603/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En ELCHE, a veintinueve de noviembre de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 1803/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por REXORUM SL, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. MEDINA CUADROS y dirigida por el Letrado Sr. RUIZ DE VILLA JUBANY, y como parte apelada PARQUE SHOPPING ELCHE SL, representada por la Procuradora Sra. PENADES PINILLA y dirigida por el Letrado Sr. CAMPO CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia.

El día 26 de octubre de 2021 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la parte actora REXORUM, S.L, mediante su representación procesal en autos, contra la mercantil demandada PARQUE SHOPPING ELCHE, S.L., debo:ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra por la parte actora, con expresa condena en costas a esta última.

SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.- Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.

CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 300/2022, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 de noviembre de 2022 a las 10 horas.

QUINTO.- Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en solicitud de los siguientes pronunciamientos: "Declare que los efectos del contrato de arrendamiento quedaron suspendidos desde el 14 de marzo de 2020 y que las facturas emitidas por el Arrendador durante el periodo de cierre al público no tienen el carácter de exigibles; o con carácter subsidiario en aplicación de la doctrina rebus sic stantibus (o cualquier otro fundamento equivalente que el tribunal entienda procedente) acuerde ajustar las rentas a un importe equivalente a las ventas que obtuvo el local. Declare que el Arrendador actuó de mala fe al no querer negociar para ajustar el Contrato de Arrendamiento ante la alteración sustancial de la base del negocio causada por la Pandemia del Covid-19. Declare que concurren en el presente caso los presupuestos necesarios para aplicar la doctrina de la rebus sic stantibus (o cualquier otro fundamento equivalente que el tribunal entienda procedente) y, en su virtud, acuerde ajustar el Contrato de Arrendamiento a partir de la reapertura al público del centro Comercial, de forma que la renta y gastos se vean reducidos mensualmente en la misma proporción que se reducen las ventas de la actora respecto de las ventas del mismo mes de la anualidad anterior. Mi mandante se compromete a ir abonando el 50% de las rentas y gastos que se acomodarán mensualmente a mes vencido en función de la reducción de ventas respecto de la anualidad anterior (como lo acredita el Documento nº 12) a cuenta del pedimento anterior en lo que se tramita el presente procedimiento. Subsidiariamente al Pedimento precedente, ajuste el Contrato de Arrendamiento acordando que el Arrendatario pague el importe que el Juzgado entienda procedente para reequilibrar la conmutatividad de prestaciones del Contrato de Arrendamiento. Acordando que el ajuste de la renta decidido conforme al pedimento anterior, se satisfaga durante los años 2020 y 2022, ambos inclusive, dejando a salvo el derecho del Arrendatario para solicitar en otro procedimiento el ajuste del Contrato de Arrendamiento para ejercicios posteriores para el caso de que en tales ejercicios posteriores persistieran las circunstancias determinantes de la ruptura de la base del negocio causadas por la Pandemia de la Covid-19. Imponga las costas de este procedimiento al Arrendador."

La parte demandante, disconforme con el pronunciamiento desestimatorio referenciado, interpone recurso de apelación denunciando error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina Jurisprudencial existente en torno a la denominada "cláusula rebus sic stantibus", reclamando ahora que se " acuerde la improcedencia del pago de rentas durante el periodo de cierre y declaración de primer estado de alarma, y reduzca las rentas y cantidades asimiladas conforme las ventas de mi mandante en los concretos términos del suplico de la demanda".

La parte apelada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En la resolución apelada, después de citar la doctrina Jurisprudencial que se considera aplicable, se rechaza la demanda argumentado que "...6.- Nadie discute que la crisis sanitaria producida por la pandemia trata de un hecho público y notorio, y que tal situación provocó una crisis económica generalizada, también lo es, pero lo que no resulta permisible es que tal situación lleve consigo una aplicación automática de la doctrina rebus sic stantibus, pues como ha dicho nuestro Alto Tribunal, el hecho de que la crisis económica constituya presupuesto previo, justificativo del cambio operado, no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate, pues, insistimos, se trata de huir de la aplicación automática de tal doctrina y estar a la singularidad de las circunstancias concretas del caso. En palabras del Tribunal Supremo: "la aplicación casuística de esta figura según las circunstancias del caso".

7.- En el presente supuesto, la finalidad económica del contrato consistente en dotar de un local comercial (propiedad de la mercantil demandada) para explotar una actividad de restauración (la conocida cadena "MUERDE LA PASTA"), también está vinculada, por su naturaleza, a los riesgos propios que se derivan de un cambio en las circunstancias económicas del sector y a una posible escasez de afluencia de público al centro de ocio y a los distintos lugares de restauración en dicho centro situados (como puede ser el que nos ocupa), lo que significa la fluctuación en las expectativas de negocio y supone, sin más, un claro riesgo que, resulta evidente, debe asumir la parte actora y que se sitúa en el ámbito profesional de su actividad.

8.- No es el contrato de arrendamiento de local de negocio un contrato especulativo, pero su larga duración, aun susceptible de que se den circunstancias que hagan aplicable la cláusula rebus sic stantibus, puede provocar, también, la escasez de afluencia clientelar al negocio que lo sustenta por ser un riesgo propio de la restauración en sí misma considerada. De hecho, en nuestro caso, la renta variable lo era del 4% sobre la cifra de ventas (lo que hacía tener en cuenta la mencionada fluctuación clientelar), y la renta garantizada podría alcanzar bonificaciones de forma excepcional y transitoria, que la parte demandada llegó a situar en el 75% de forma temporal, pero que la parte actora no aceptó.

9.- Sirva lo aquí dicho para, de entrada, poner de manifiesto que la parte demandada, en ningún caso, actuó de mala fe, pues lo que no puede pretender la parte actora, imponiendo, sin más, sus condiciones (cuando no olvidemos que su obligación es la de pago de la renta por tener el local a su disposición o entregarlo a la propiedad, si no puede afrontar su pago), es que, acaecido el riesgo, la empresa arrendataria (hoy demandante) quede inmune, mediante la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, trasladando las consecuencias negativas del acaecimiento de tal riesgo a la empresa arrendadora (hoy demandada), dado que una aplicación en estos términos de la mencionada cláusula (lo que pretende la parte actora) sería contraria a la buena fe, que es justamente uno de los pilares en los que debe apoyarse la misma.

10.- No obstante, y aun cuando partamos de la base de que la crisis económica provocada por la pandemia, como ya hemos avanzado, constituya presupuesto previo y justificativo del cambio operado, no resulta admisible una aplicación automática de la doctrina rebus sic stantibus, pues se hace necesaria la aplicación casuística de esta figura según las circunstancias del caso; y es, precisamente, en este último punto donde fallan los planteamientos de la parte actora, por las consideraciones y conclusiones que a continuación se exponen al margen de lo ya analizado:

a).-No existe prueba alguna practicada en las presentes actuaciones, que nos haga poder deducir, con la suficiente certeza probatoria, que la entidad acreedora tuvo un empeoramiento particularizado y singular de su situación económica por razón de la pandemia, con disminución, comparativa, de sus ingresos, cuando, además, ni siquiera consta acreditado el intento de la demandante de reconvertir temporalmente el sistema de su negocio para ofertar el servicio de comidas a domicilio (como hicieron durante la pandemia otros negocios de restauración para afrontar la crisis, lo que también es público y notorio), por lo que tampoco existe prueba alguna de que la parte actora gestionara adecuadamente la crisis económica, más allá de intentar hacer recaer en la parte demandada todo el nivel de riesgos acaecidos.

b).- Y es que toda la documental aportada (debidamente impugnada por la parte demandada) con la intención de acreditar su situación de disminución de ingresos como consecuencia de la crisis provocada por la pandemia (es decir, sus cuentas), lo es de mera creación unilateral, sin carácter oficial alguno (véanse el documento 11 de la demanda referido a las cuentas de 2019 y los documentos aportados en la audiencia previa referidos a las cuentas de 2020 y 2021) y huérfana, además, de una prueba pericial, también singular y particularizada, que pusiera de manifiesto, desde un punto de vista económico-financiero, que se había producido una disminución de ingresos tal que la hacían (y la hacen) merecedora de la aplicación de la doctrina que interpela.

c).- Documentación oficial y prueba pericial esenciales para la tutela efectiva que la parte actora pretendía con su demanda y que debió acompañar con su escrito rector (o, en su caso, en cuanto a la pericial individualizada -que no genérica-, anunciarla debidamente para su posterior aportación), pero no intentar paliar tal fallida situación, mediante la indebida petición del nombramiento de una perito judicial para semejante fin, como lo intentó, indebidamente (por ello no le fue admitida la prueba) en la audiencia previa. No resultó suficiente la pericial practicada, dado que lo fue genérica y no individualizada de la situación económico-financiera de la mercantil demandante. Por tanto, la parquedad e insuficiencia probatoria de la parte actora en tal sentido, nos impide entrar a valorar la incidencia real y particularizada de la pandemia en la relación contractual que nos ocupa, pues debiendo huir de la aplicación automática de la cláusula rebus sic stantibus por la existencia de una situación de crisis generalizada, no podemos estar a la singularidad de las circunstancias concretas del caso por falta de acreditación por parte de la demandante sobre sus circunstancias económico- financieras específicas. Recordemos, nuevamente, como ha dicho nuestro Alto Tribunal, que se hace necesaria "la aplicación casuística de esta figura según las circunstancias del caso".

d).- No consta acreditado en forma alguna que la mercantil arrendataria se haya acogido a la moratoria en el pago de la renta prevista y regulada en el Real Decreto- ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo. Por lo que no resulta acorde con los postulados de la buena fe acudir al proceso judicial en búsqueda de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus sin haberse acogido, ni tan siquiera, a las posibilidades de moratoria en el pago de la renta que le ofrecía la normativa de aplicación...."

La parte demandante se opone a dicha argumentación razonando que la "abundante" (sic) prueba no ha sido valorada adecuadamente, así como que la demandada ha reconocido la procedencia de aplicar la doctrina citada en su contestación a la demanda, lo que constituye un "acto propio" con relevancia probatoria; que la pericial del SR Leopoldo prueba que la crisis sanitaria provocada por la pandemia del Covid 19 ha supuesto "una clara alteración de la base del negocio" y la "frustración de la propia finalidad del contrato o un perjuicio grave y excesivamente oneroso" para la arrendataria, sin que resulte viable la adaptación de su actividad a "cocina", punto de recogida o almacén porque el servicio que daban era tipo buffet como declaró el citado perito; que la correlación entre el número de clientes y el precio del alquiler es decisiva como dijo aquél;que la documental aportada prueba una disminución de ventas del 69%; que no existe ninguna cláusula de atribución del riesgo a la arrendataria, ni la pandemia es un "riesgo propio" que tenga obligación contractual de asumir; que intentó negociar una reducción y la actora, de mala fe, se negó a transigir un acuerdo; que la existencia del RDL 15/2020 de 21 de abril no obsta para reclamar la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus y que, en definitiva "entendemos que la decisión del Juez a quo de no acordar el ajuste del contrato de arrendamiento supone una clara infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la medida que, por un lado, se admite la concurrencia de los requisitos para aplicar la tan citada doctrina rebus sic stantibus y, por otro lado, se niega el reajuste que permita equitativamente distribuir los riesgos derivados del contrato con motivo del cambio en las circunstancias. Tal como ha sostenido esta parte en los presentes autos, ajustar el contrato de arrendamiento mediante la reducción de la renta y cantidades asimiladas a la misma en la misma proporción en que se reducen las ventas de mi mandante es la única solución que permite reestablecer la conmutatividad al contrato de arrendamiento. La adaptación con carácter mensual de las rentas durante los años 2020 a 2022 es la medida idónea ya que (i) dado su carácter variable y vinculación directa con la renta del ejercicio precedente, supone la forma más respetuosa con el equilibrio básico del contrato, (ii) permite adaptar la renta a la evolución que la pandemia pueda tener en los próximos años y que a día de hoy es absolutamente incierta y (iii) en el caso de que las ventas fueran superiores o iguales a las del 2019 entraría de nuevo en juego la renta variable, lo que permitiría el verdadero equilibrio del contrato. De esta forma, y tal como se acreditó en el procedimiento, dado mi mandante ha tenido una caída en las ventas de marzo a diciembre de 2020 de un -69%, la renta y los gastos deberían verse reducidos en la misma proporción a fin de evitar que la excesiva onerosidad del contrato siga perjudicando al arrendatario que se ha visto impedido para llevar a cabo su actividad con normalidad desde el 14 de marzo de 2020. Dado que el descenso en las ventas se encuentra debidamente desglosado en autos (vid. Documento núm. 4 acompañado en la Audiencia Previa) no comparte esta parte la inconcreción que alega el Juzgador a fin de no estimar la reducción propuesta. Sencillamente, se solicita que el ajuste de la renta y gastos se produzca en la misma proporción en que se reducen las ventas. Mi mandante, ha pasado de obtener unas ventas en el local de 1.913.694.-€ en 2019 a unas ventas de 599.460 € en 2020 (insistimos más de un 69% de media de descenso asumiendo los buenos resultados en los meses de 2020 anteriores a la Pandemia), según consta acreditado en el procedimiento. Resulta evidente que la acusada disminución en los ingresos de mi mandante no le ha permitido por hacer frente a todas las cantidades que se han ido devengando desde el mes de marzo de 2020 en concepto de renta y gastos. Precisamente por este motivo solicitó al arrendador que se aviniese a negociar un ajuste de la renta y cantidades asimiladas a la misma que, dada su situación económica le permitiese la continuidad en el local arrendado a la espera de que las circunstancias revirtiesen próximamente."

TERCERO.- En orden a la adecuada resolución de los motivos de recurso comenzaramos por señalar que la invocación de la denominada doctrina de los "actos propios" en esta alzada infringe la prohibición de incurrir en la denominada mutatio libelli, ya que no fue planteada en la instancia y por ello se rechaza ahora de plano como argumento impugnatorio. Efectivamente, la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: "vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"- ( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)".

Por lo que respecta a la doctrina rebus sic stantibus, la SAP de A Coruña sección 3 del 08 de junio de 2021 resume la doctrina jurisprudencial existente al respecto:

" 1º.- El Código Civil no regula un mecanismo que expresamente permita extinguir o modificar el contenido de las obligaciones en función de cambios imprevisibles acaecidos con posterioridad a su constitución. Tanto la doctrina como la jurisprudencia acuden a la cláusula rebus sic stantibus et aliquid novo non emergentibus, normalmente conocida como cláusula rebus sic stantibus [estando así las cosas]. Se define como una cláusula sobreentendida en todo contrato, que se aplica cuando, por la mutación sorpresiva e inesperada de las circunstancias que en su día se tuvieron en consideración, dan lugar a la desaparición de la base objetiva del negocio. Se fundamenta en el ejercicio de los derechos conforme a la buena fe ( artículo 7 del Código Civil ), a la buena fe objetiva en el cumplimiento de los contratos ( artículo 1258 del Código Civil ), o la equidad ( artículo 3.2 del Código Civil ). Pero se recuerda la necesidad de que sea muy cautelosamente aplicada, dada su peligrosidad en el orden económico y jurídico, así como por ir en contra del principio pacta sunt servanda y de seguridad jurídica recogido en los artículos 1091 y 1258 del Código Civil .

Para que sea aplicable se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

(a) La existencia de una alteración completamente extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración.

(b) Que esta alteración genere una desproporción inusitada o exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes, que se rompa el equilibrio entre las recíprocas obligaciones. La conmutabilidad del contrato desaparece prácticamente o se destruye, por lo que ya no existe una proporción económica entre la prestación de una y otra parte.

(c) Que todo ello acontezca por haber sobrevenido circunstancias realmente imprevisibles, que ese cambio o mutación quede fuera del riesgo normal inherente al propio contrato. Si las partes asumieron en el contrato, de forma expresa o implícita, el riesgo de que esa circunstancia aconteciera, o deberían de haberlo asumido porque el riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida. No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato. Se descarta la aplicación de la regla cuando en función de la asignación legal o contractual de los riesgos, fuera improcedente revisar o resolver el contrato.

(d) Y que se trate de contratos de tracto sucesivo (qui habent tractu sucesivus) o que dependen de un hecho futuro (vel dependentia de futuro), pues en los contratos de tracto único es de aplicación muy excepcional. Es difícil que en un contrato de tracto inmediato, o de corta duración, pueda acaecer algo extraordinario que afecta a la base del contrato y no quede amparado dentro del riesgo propio de ese contrato.

(...)Las consecuencias de una crisis financiera se vienen rechazando habitualmente, por cuanto "la crisis financiera es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales, que no puede considerarse, imprevisible o inevitable". Y, en todo caso, la existencia de la crisis no comporta que se derive una aplicación generalizada y automática de la cláusula "rebus", sino que es preciso que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de que se trate; previniendo contra el peligro de convertir la posibilidad en un incentivo para "incumplimientos meramente oportunistas" [ SSTS 214/2019, de 5 de abril (Roj: STS 1148/2019 , recurso 3204/2016 ); 237/2015, de 30 de abril (Roj: STS 1923/2015 , recurso 929/2013 ) y 742/2014, de 11 de diciembre (Roj: STS 5210/2014 , recurso 1198/2012 )]."

En la STS de 30 de junio de 2014 se establece que una situación de crisis económica puede, como hecho notorio, servir de causa para la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus, siempre que se acredite que dicha crisis produce la frustración del contrato examinado o causa un perjuicio grave y excesivamente oneroso a alguna de las partes, indicando que: "[...] la actual crisis económica (hacía referencia a la crisis económico-financiera iniciada en 2008), de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias (sentencias del Pleno, de 17 y 18 de enero de 2013 ) , y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención en los casos planteados."

En los párrafos siguientes la referida sentencia razona sobre el sentido de la "excesiva onerosidad" de las prestaciones:

"En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general:

A). La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.

B). Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).

C). En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc."

En el caso enjuiciado, tal y como argumenta el Juzgador a quo, no ha quedado acreditada una disminución o pérdida de ingresos de tal entidad que permita sostener, como fuerza en su argumentación la recurrente, que realmente se ha producido una alteración sustancial de la "base del negocio jurídico" en detrimento grave de las expectativas contractuales de la reclamante; primeramente porque de la documental contable aportada con su demanda y la admitida en el acto de la Audiencia Previa, únicamente resulta la aletoriedad de los beneficios de la explotación que, en la interpretación que realiza esta Sala de Apelación y a falta de una pericial contable más precisa, distan mucho de presentar una situación de pérdida generalizada de ingresos que permita sostener el cambio sustancial de circunstancias que subyace en la doctrina Jurisprudencial desarrollada en torno a la rebús sic stantibus.

Así, centrándonos en los beneficios anuales de la explotación (y no en el volumen global de ventas como pretende la actora, pues lo relevante es lo que se gana al final del periodo fiscal y no lo que se ingresa), de los documentos presentados se deduce que, en 2017 el resultado del ejercicio fue de 71.327,80 euros; en 2018 de 127.232,99 euros (vid folio 283 de las actuaciones); en 2019 de 170.950 euros (folio 321) y en 2020 (año de confinamiento y de mayor incidencia de la pandemia, de 419.784 euros (folio 252,tomo II); se observa además una gran aletoriedad en los gastos de la explotación, particularmente respecto de los gastos de personal, que pasan de 926.7091,08 euros en 2017 a 395.357 en 2020, o los de aprovisionamientos (1.231.848,22 en 2017 y 448.836 en 2020) por lo que concluimos que si bien el volumen de ventas a que alude la apelante se ha reducido a una tercera parte, también ello ha ocurrido con el nivel de gasto de la explotación y con ello una mejora en los beneficios finales como, insistimos, se deduce de su propia y unilateral contabilidad.

A mayor abundamiento, el EBITDA de la empresa, o volumen de ganancias antes de impuestos y amortizaciones fue en 2020 de 405.550 euros (vid. Folio 251, vuelta tomo II), por lo que, desconociéndose el nivel de endeudamiento que pueda tener la actora, debemos considerar que ello constituye un claro indicador de la viabilidad del negocio,lo que incide en la inexistencia de requisito de "perjuicio grave" u onerosidad antes citado para la aplicación de la repetida doctrina sobre el cambio sobrevenido de las circunstancias inicialmente contempladas en la contratación.

En definitiva, como dijera la SAP Orense, secc. 1ª, 33/2022 de 20 de enero: " aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, ... por lo que se refiere a la petición subsidiaria, relativa a la disminución de la renta pactada en proporción al tiempo durante el cual el local permaneció cerrado y a las restricciones de aforo acordadas durante el periodo de desescalada, debe ser igualmente desestimada. Compartimos al respecto las consideraciones contenidas en la sentencia de instancia, relativas a que no contamos con dato alguno relativo la facturación de la demandada por la actividad desarrollada en el local con posterioridad a su reapertura, a lo que debe añadirse que la demandada cuenta con varias marcas que operan "on line", por lo que consideramos que no es estimable que pretenda repercutir en la arrendadora, a través de una disminución del importe de la renta, una hipotética y no acreditada disminución de ventas, máxime si reparamos en que, como es notorio, durante la pandemia se produjo un notable incremento del comercio electrónico. Consideramos, asimismo, por lo que acaba de exponerse, que no resulta estimable, como propone la apelante, realizar una simple equiparación proporcional entre la disminución de aforo y el importe de renta que debe abonarse, dando por hecho que tal disminución de aforo repercute de manera directa y proporcional en una disminución de las ventas..."

Por lo expuesto, dando además por reproducidos los acertados razonamientos del Juzgador de la Primera Instancia, procede la desestimación de los argumentos impugnatorios de la recurrente.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por REXORUM SL contra la sentencia referenciada, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" de este Tribunal nº 3575 indicando el "concepto 04" para el recurso extraordinario por infracción procesal y el "concepto 06" para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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