Sentencia Civil 234/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 4, Rec. 185/2022 de 29 de mayo del 2023

PRIMERO.- La parte demandada formula recurso de apelación contra la sentencia de divorcio cuyo fallo acaba de ser transcrito. Centra su discrepancia en dos de sus pronunciamientos, el establecimiento de una pensión compensatoria de quinientos euros mensuales durante cinco años y la atribución del uso del domicilio familiar. Postula la supresión de la primera y que se le confiera el segundo, si bien con carácter subsidiario plantea: "para el caso de que no se acuerde lo solicitado anteriormente, que se acuerde la atribución del uso de la vivienda familiar a la actora y a los menores desde la fecha de la sentencia de instancia, el 21 de julio de 2021, hasta el 17 de octubre de 2022 y a mi mandante y a los menores desde el 18 de octubre de 2022 hasta el 17 de febrero de 2024 cuando los menores cumplen la mayoría de edad fecha límite para que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales".

De conformidad con lo establecido en el artículo 456 LEC, corresponde a esta segunda instancia una nueva valoración de lo alegado y probado en la primera (con la posibilidad de que se practique prueba en determinadas circunstancias) para dilucidar si la decisión impugnada deriva de una correcta aplicación jurídica y supone una valoración probatoria adecuada y conforme a lo practicado, además de ajustarse a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y la sana crítica. En otras palabras, los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda. La sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial". Cita asimismo la sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre cuando se refiere a que la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una ' revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), si la resolución y todo ello con el objeto de determinar si la resolución recurrida "se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')".

Ahora bien, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada (en este sentido, por ejemplo, sentencia de esta misma Sección de 24 de mayo de 2017, Rollo 732/2016).

Se da la circunstancia en el presente supuesto de que en segunda instancia se ha practicado prueba (autos de 6 de octubre de 2022 y 16 de febrero de 2023), de forma que la labor de este tribunal no se limita a la revisión de la ya valorada en la sentencia definitiva, sino que puede analizar la posteriormente practicada a la luz de las alegaciones de las partes. Es decir, que incluso sin que se aprecie error en la valoración de la prueba realizada en primera instancia, podría estimarse el recurso con arreglo a los nuevos elementos de convicción con lo que ahora se cuenta.

Aduce el apelante que es procedente una suerte de compensación entre los progenitores por el tiempo que la madre ha estado disfrutando del domicilio familiar y expone el hecho de que durante los años 2018, 2019 y el primer trimestre de 2020 no lo ocupó en realidad (según informe de investigación aportado). Discrepa con la consideración de que la ex esposa ostente el interés más necesitado de protección porque no se ha tenido en cuenta la situación actual de los progenitores. En esta línea, entiende insuficiente la referencia a que aquella no había trabajado durante la convivencia matrimonial y a la situación previsible para la liquidación de la sociedad de gananciales. Arguye el apelante que ha tenido que solicitar un préstamo y con carácter subsidiario, postula un régimen de uso compartido.

En cuanto a la pensión compensatoria, se indica en el recurso que el cuidado de sus hijos durante el matrimonio, cuya convivencia duró tan solo 8 años, no le ha supuesto a la ex esposa una pérdida de oportunidades o posibilidades de trabajar. Añade que antes de casarse, cuando conoció al demandante en España, ella no trabajaba (aunque sí había trabajado en Rusia) y durante su matrimonio pudo estudiar auxiliar de farmacia y obtener el título, y ya lleva desde enero de 2019 trabajando a jornada completa. Entiende el apelante que la finalidad de la pensión compensatoria no es la de perpetuar el nivel de vida que el que venía disfrutando la ex esposa y que esta no dejó ninguna carrera profesional ni trabajo previo por cuidar a sus hijos.

En otro orden de cosas, indica respecto a la aportación a la sociedad de gananciales de la vivienda que constituía el domicilio familiar que era privativa suyo y que tiene un valor de 895.000 euros, por lo que si se hubiera producido entonces la liquidación de la sociedad de gananciales, descontando la deuda de 500.000 euros a la que se hace referencia, quedaría un remanente para cada cónyuge de 197.500 euros.

SEGUNDO.- En cuanto a la cuestión controvertida que atañe al uso de la vivienda familiar es preciso comenzar recordando que, como se indica en la sentencia de 24 de octubre de 2018, rollo 878/2017 de esta Sala, cuando se acuerda la custodia compartida, no existe ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que ha de aplicarse analógicamente el art. 96.2 CC. Con esto se sigue el criterio del Tribunal Supremo, respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida: "[...]la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos[...]". ( STS n.º 513/2017, de 22 de septiembre de 2017, con cita de otra jurisprudencia).

Con arreglo a la anterior doctrina, y partiéndose como se parte de que no merece especial consideración la existencia del supuesto derecho de compensación al que se alude en el recurso, sino que lo más procedente es atender a la situación familiar para alcanzar la solución que mejor se adapte a los intereses de sus miembros, será desestimado este motivo de recurso. Ya en la sentencia se tuvo en cuenta la limitación de su resolución, puesto que establece como hitos temporales o bien la liquidación del régimen económico conyugal o bien la mayoría de edad de los hijos (nacidos en NUM000 de 2008). Así pues, teniendo en cuenta la flexibilidad con la que se establece el régimen de custodia compartida (así quedó justificado en la exploración de los menores practicada en junio de 2021), se aprecia que la referencia asistencial principal de los hijos es la madre, circunstancia que se pone de manifiesto cuando se indica que se busca su compañía para estudiar o para actividades de otra índole, cuando los hijos deciden que les resulta más conveniente estar en el domicilio familiar (tampoco sus deseos coinciden, sino que actúan autónomamente este aspecto). Es en esta situación de disponibilidad permanente en la que se inscriben y adquieren singular relevancia las argumentaciones contenidas en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia apelada, de tal manera que la conclusión que se alcanza respecto al interés más necesitado de protección se aprecia como correcta y ajustada a las circunstancias del caso, es fruto de una adecuada valoración de la prueba y aplica correctamente el artículo 96 CC. Debe tenerse presente que está empleada y precisa la compatibilidad de sus horarios de trabajo con los de sus hijos, en las condiciones expuestas. A título de ejemplo, hicieron referencia a que la vivienda familiar es más adecuada para estudiar porque dispone de habitaciones separadas.

En otro orden de cosas, se ha realizado un notable esfuerzo probatorio para acreditar que durante los años 2018 a 2020 la madre no residió en el domicilio familiar. Al margen de que alguna de las pruebas practicadas en segunda instancia no abona esta tesis (por ejemplo, la contestación al oficio remitido a la empresa suministradora de agua), son varias las circunstancias que se consideran relevantes: (i) que la sentencia, sin perjuicio de que la demanda se presentó en 2016, debe atender a la situación que se producirá desde que se dicte; (ii) que en ese momento los hijos son menores de edad, pero con una madurez que les confiere cierta autonomía personal y capacidad de decisión y determinación de sus intereses (como queda patente en el establecimiento de la custodia compartida); (iii) que en ningún momento plantea el juzgador que la situación actual se mantenga más allá de que cumplan 18 años, lo que tendrá lugar en NUM000 de 2024, y (iv) que no se considera probado que en la demandante existiese una voluntad explícita e inequívoca de renunciar al uso del domicilio familiar con carácter definitivo.

Por consiguiente, se concluye que las argumentaciones del recurrente no desvirtúan la amplia y muy detallada fundamentación jurídica que en la sentencia se contiene para justificar lo acordado en la materia de la que ahora se trata, razón por la que este motivo de recurso no merece favorable acogida.

TERCERO.- La finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir las necesidades del cónyuge, sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio le produzca, de tal manera que su presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después de la ruptura. La Jurisprudencia (de la que se cita a título de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2014 ) indica que no constituye un medio para lograr la igualación entre los cónyuges. También señala que las circunstancias contenidas en el artículo 97,2 CC tienen una doble función porque, por una parte, actúan como elementos integrantes del desequilibrio y, por otra, una vez constatada su existencia actuarán como elementos que permite fijar la cuantía de la pensión.

En la materia de la que se trata lo fundamental es la constatación de la existencia de un empeoramiento respecto de la situación patrimonial de la que se disfrutaba constante el matrimonio, sin que se precise necesariamente que ello haya dado lugar a una situación de necesidad que deba ser reparada. La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015, recurso 945/2014, afirmó que la disparidad de ingresos tiene carácter desequilibrante, sin que se erija en obstáculo para ello el hecho de que el cónyuge que perciba los de menor importe sea independiente económicamente.

Se considera que lo resuelto en materia de pensión compensatoria se compadece con la doctrina expuesta y que las dos circunstancias desarrolladas en el recurso de apelación no desvirtúan los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico octavo de la resolución definitiva. El apelante no acredita cuál fue la dedicación laboral de la ex esposa en su país de origen; en cualquier caso, la titulación obtenida en España se corresponde a estudios de formación profesional que no requieren la superación del bachillerato, como ocurre con la formación universitaria. Por lo tanto, carece de la relevancia que se le atribuye a los efectos de valorar la dedicación pasada a la familia, que es el elemento fundamental al que se refiere el artículo 97 CC para apreciar la existencia del derecho a pensión compensatoria.

No se alude en el recurso, pero es un dato relevante que resulta del examen de la prueba, que el artículo 456 LEC permite a este tribunal, que durante la convivencia la familia disfrutaba de un buen nivel de vida. No solamente por el hecho de que la madre no tuviese necesidad de trabajar, sino también por la amplia documentación gráfica de actividades de ocio (especialmente, viajes) que lo denotan.

Aunque es cierto que supone entrar en la argumentación judicial que corresponde al pronunciamiento sobre el uso del domicilio familiar, en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia se consignaron unos datos que se consideran de cierta relevancia para la dilucidar la cuestión que ahora se plantea. En primer lugar, dejando a un lado que el demandado perciba una pensión de jubilación de su país de origen (algo sobre lo que las partes aportaron bastante prueba) y que la demandante esté empleada, es relevante: (i) la propiedad de bienes de lujo como motocicletas de determinada marca o de embarcaciones de recreo; (ii) la adquisición de una participación importante en una sociedad residenciada en el extranjero, y (iii) la notable capacidad económica que se desprende de las condiciones en las que se aportó a la sociedad de gananciales el inmueble al que se hace referencia en la escritura de 3 de julio de 2015 (documento 9 de la demanda).

Como se ha dicho, no se trata de subvenir a las necesidades básicas de la ex esposa ni de igualar su patrimonio al del ex esposo, sino de compensar en lo posible el detrimento que para la primera supone la ruptura conyugal, habida cuenta del cambio que para la misma supone respecto a lo que ocurría durante la convivencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2014 ha señalado que uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal de la pensión compensatoria es aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Es preciso realizar un juicio de probabilidad acerca de las expectativas de superación de la situación de desequilibrio económico en el cual son determinantes aspectos tales como la edad de la esposa, su capacitación profesional y experiencia laboral, el tiempo dedicado a la familia y, en definitiva, las posibilidades de inserción laboral (circunstancias todas que se exponen, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2014, Recurso 1.385/2013 ).

En este caso, la ex esposa nació en 1974, contrajo matrimonio en 2008 y como se ha dicho, interpuso la demanda de divorcio en 2016. Sus circunstancias laborales y de formación profesional ya han quedado explicadas anteriormente y en la resolución recurrida. Y en cuanto a la dedicación pasada y presente al cuidado de los hijos, son muy relevantes las manifestaciones de estos en la exploración a la que se ha hecho mención. Por todo ello, la duración establecida para el derecho de pensión no es desproporcionada y cumple la finalidad que la jurisprudencia establece. En cualquier caso, no se dirige la argumentación del recurrente a desvirtuar el criterio judicial en este punto en concreto, sino que arguye que la pérdida de oportunidades laborales no fue muy relevante, algo con lo que ahora se discrepa, una vez expuestas la situación laboral de la esposa y su dedicación a la crianza de sus hijos.

A mayor abundamiento, debe llamarse la atención sobre la circunstancia de que en referencia a la deuda con la sociedad de gananciales respecto al domicilio común (el último de los argumentos que se contienen en el recurso) la parte apelante se basa en hipótesis, como serían cuál sería el valor de la vivienda si se hubiese procedido a liquidar el régimen económico matrimonial hace años y que el que le corresponderá cuando se lleve a cabo será superior y que, por consecuencia de esta circunstancia el reconocimiento de deuda no supondrá una restricción efectiva de sus derechos. No se desvirtúa con ello la argumentación judicial, basada en la importante cuantía de la deuda y la repercusión de este hecho en el reconocimiento de la pensión compensatoria. Como tampoco, por la existencia de un préstamo de la ex esposa, cuya cuantía y la falta de justificación de sus concretas circunstancias, impiden que se le confiera una relevancia determinante para la no apreciación del desequilibrio contemplado en el artículo 97 CC.

En definitiva, tras un extenso análisis de la prueba practicada la resolución recurrida alcanza una conclusión acerca de la aplicación del artículo 97 CC que será confirmada en esta alzada en los tres aspectos fundamentales que la norma contempla: la concurrencia de desequilibrio patrimonial producido por la ruptura matrimonial, la ponderada determinación de la cuantía mensual de la prestación y la duración de la obligación, con arreglo todo ello a la doctrina jurisprudencial.

CUARTO.- La desestimación de su recurso determina que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación