Sentencia Civil 53/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 563/2022 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO.- La controversia se centra en la reclamación del importe del resto del precio del arrendamiento de obra y la oposición formulada de contrario con fundamento en la exceptio non rite adimpleti contractus.

Para decidir sobre esta concreta controversia, conviene empezar recordando con la STS de 20 de noviembre de 2001 que "el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato".

Pues bien, la "exceptio non rite adimpleti contractus", que es la que cabría por un cumplimiento defectuoso, cual aquí sucede, según reiteradísima doctrina y jurisprudencia únicamente faculta para ejercitar las acciones correspondientes para el saneamiento y reparación de los vicios o defectos existentes o la realización de las operaciones correctoras precisas, a través de la consiguiente reducción del precio SSTS de 16 de diciembre y 17 de enero de 2005, 12 junio 1998, 21 de noviembre de 1971, 15 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979. Es decir, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, si la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, debe prevalecer claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total.

Sin olvidar, que con arreglo a las normas de la carga de la prueba, es al demandado a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el "excipiens" no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste ( STS. 23.1.86, 16.4.91 y 20.12.93). Pero demostradas aquellas el contratista que ha intervenido en el proceso constructivo es quien debe probar, y sufre las consecuencias de la efectiva falta de prueba, que los defectos que se han acreditado nada tuvieron que ver con su actuación profesional.

Además, esta excepción, por su propia naturaleza y finalidad, que no es otra que la antes expuesta, puede ser alegada sin necesidad de formular reconvención, esto es, por vía de excepción y no de acción, siendo ello admitido expresamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como son de ver las sentencias de 5 de julio de 1.946, 31 de diciembre de 1.971, 17 de abril de 1.976, 30 de enero de 1.987, 27 de marzo de 1.991, 7 diciembre 1996 al decir que "El último, al amparo del núm. 4º del art. 1692 LEC, acusa infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la excepción de contrato no cumplido adecuadamente. Es cierto que tal excepción podía alegarla "O., S.A." aunque no hubiera reconvenido.", y la de 16 de diciembre de 2005 al aceptar que "Dado que la demandada recurrente en casación no instó por vía reconvencional la resolución del contrato y que la obra objeto del mismo estaba totalmente ejecutada, si bien no toda ella por la actora recurrida, la acción reparatoria que permite la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, ha quedado satisfecha mediante la reducción del precio que establece la sentencia "a quo".

En este caso, se opone dicha excepción en la contestación a la demanda y además se formula reconvención, decantándose expresamente el demandado en la segunda por la reparación material.

Sin embargo, ello no le excusa de su obligación de pagar el precio de la obra contratada, máxime cuando lo mal ejecutado equivale ínfima del precio pactado, pues como dice la STS de 22 de julio de 2008 "En el presente supuesto, como se ha dicho, se está ante defectos no impeditivos y subsanables mediante los oportunos ajustes, propios de una puesta a punto, habiéndose acordado la realización de ajustes, esto es, la reparación "in natura", por lo que no procede, además, la rebaja o reducción del precio, que en alguna sentencia se califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979, citada en la de 20 de diciembre de 2006 ), pues la llamada exceptio non rite adimpleti contractus sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta ( STS de 5 de noviembre de 2007).".

También la STS de 5 de noviembre de 2007 al decir que "La primera de las indicadas decía, con cita de numerosas decisiones anteriores (24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989, 27 de marzo de 1991, 30 de enero de 1992, 8 de junio de 1996, 12 de junio de 1998, 21 de marzo de 2003, etc.) que "la cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación, o acepte la reducción de precio que eventualmente se le haya propuesto, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc. Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de provocar la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC". Esto es que, incluso aceptando que efectivamente las plazas de garaje no tuvieran, al final de la obra, la separación de las demás en los términos que habían sido establecidos en el contrato, este dato, por sí mismo, no invalida la apreciación de la Sala de instancia sobre la calidad de la deficiencia y sobre su proyección o influencia en orden a justificar la resistencia de los demandados a recibir la obra. No otra cosa dice acertadamente la Sala de instancia en el Fundamento Jurídico Primero cuando destaca que, sea cual fuere el alcance interpretativo que haya que dar a la expresión "separadas del resto" las plazas "son aptas para su uso.".

Y finalmente la STS de 22 de octubre de 1997 insiste en que "en igual sentido se pronuncia la sentencia de 30 de enero de 1992 al rechazar "la pretensión del recurrente de detener el pago de lo debido como consecuencia de la obra llevada a cabo por la constructora, una vez que por ésta se hizo entrega del inmueble y éste fue ocupado por la recurrente, figurando convenido entre ambas la forma de pago del resto que deberá llevarse a cabo con arreglo a lo pactado, ya que esencialmente la obra entregada no aparece como impropia para satisfacer el interés del comitente, ni acusa defecto que permitan concluir en la existencia de un aliud pro alio sino sólo imperfecciones constructivas, cuya adecuada subsanación se pide y el Tribunal, para el debido cumplimiento de lo pactado, impone de inmediato al constructor en la sentencia impugnada".

Por el contrario, la exceptio non adimpleti contractus claramente permite esa resistencia al cumplimiento o suspensión temporal, nos recuerda la STS de 20 de diciembre de 2006 que "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001, 12 de julio de 1991, 17 de febrero de 2003, aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil.".

Como dice la STS de 14 de diciembre de 2015: "...resulta ilustrativa la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 20 noviembre 2012 (num. 674/2012) que al respecto declara: "En relación con la excepción de incumplimiento (exceptio non adimpleti contractus) y la dinámica resolutoria del incumplimiento, motivo tercero del recurso, esta Sala ha resaltado las importantes diferencias, tanto conceptuales como de régimen jurídico, que pueden observarse en la caracterización de ambas figuras, especialmente en la Sentencia de 18 mayo de 2012, (núm. 294/2012) de forma que configurada la excepción, como un medio de defensa tendente a paralizar o enervar la pretensión de cumplimiento, su ejercicio no impide al demandado la posibilidad de recurrir al ejercicio de la acción resolutoria ya en el propio proceso, vía reconvencional, o bien en otro distinto como pretensión propia y directa; del mismo modo que la parte actora, una vez desestimada su demanda, puede volver a iniciar una reclamación de pretensión de cumplimiento, tras cumplir su propia obligación, sin que opere la excepción de cosa juzgada.".

Es cierto que algunas otras sentencias admiten la suspensión del precio, la STS de 20 de noviembre de 2001 dice que "procede traer a colación la doctrina sentada en la STS de 14 de julio de 1980, que es aplicable al supuesto de este litigio, según la cual el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato".

Sin embargo, con ser esto así, la solución pasa por resolver el caso concreto y determinar el grado de defectuosidad y su incidencia en la cosa entregada, de tal modo que si el uso es plenamente factible, aun con los defectos existentes, no cabe la suspensión del precio, que es lo que aquí sucede. Así lo entiende la SAP de Alicante de 2 de junio de 2010 "En el recurso presentado por la mercantil Promociones Urbanas Benidorm S.L se alega error en la interpretación de la exceptio non rite adimpleti contractus manifestando que estaba justificado no abonar parte del precio dado que no se había ejecutado la obra correctamente, como así se admite en sentencia. Motivo que no puede tener favorable acogida ya que el impago del precio sólo se justifica en los supuestos graves de defectos de obra que sean de cierta importancia o trascendencia con relación a la finalidad perseguida, supuesto que no concurre en el caso de autos.". También la SAP de Alicante de 20 de mayo de 2010 "estamos ante un incumplimiento o cumplimiento defectuoso -exceptio non rite adimpleti contractus- que carece de entidad para justificar que el contratante que lo sufre pueda eludir el pago de la mercancía pues ha rechazado acudir a la resolución, habiendo logrado en todo caso, producción y disposición comercial a través de la mercadería recibida.".

En realidad, de hecho prácticamente se consigue lo mismo cuando lo que se pide es la reducción del precio, que suele abocar a la correspondiente compensación judicial, o su retención para subsanar los defectos, pues como dice la STS de 5 de abril de 2002 la exceptio non rite adimpleti contractus permite "la disminución de la prestación principal en el importe de aquella irregularidad o defectuosidad, o bien la retención por parte del demandado de la cantidad necesaria para subsanarlo.".

SEGUNDO.- Aclarada esta cuestión, es más que evidente que los defectos denunciados, aunque se estimasen todos, supondrían una parte muy pequeña del precio de la finca que, según el propio recurrente, ronda los €300.000, no afectando a su uso, de modo que con la doctrina expuesta no podía la parte demandada oponerse al pago de lo que se le reclama como resto del precio del arrendamiento de obra pactado.

Ahora bien, habiendo opuesto en la contestación a la demanda la exceptio non rite adimpleti contractus, lo que procede es la reparación de lo mal ejecutado o la reducción del precio, pero no la retención del precio, la absolución y consecuente desestimación de la demanda como pretende el recurrente, que por ello procede ser estimada íntegramente, sin perjuicio de que posteriormente efectuemos una compensación judicial de créditos.

No obstante, al haber formulado reconvención, que fue desestimada en la instancia, se interpone recurso por la parte reconveniente, al entender errónea la valoración del material probatorio obrante en autos, resultando que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses, precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Pero esto en absoluto puede considerarse vinculante para el tribunal de alzada, pues si considera que la valoración de la prueba es errónea, tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, valorando, según su criterio, los elementos probatorios aportados por las partes en su momento, dentro de los límites de la obligada congruencia, sin más límite que el impuesto por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius.".

Recuerda la STS de 22 de noviembre de 2012, que el recurso de apelación: "... no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena "cognitio" de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba ( STS, Civil sección 1 del 21 de Diciembre del 2009, recurso: 1834/2005 ).".

En este particular, la Sala no comparte el criterio de la sentencia de instancia, por cuanto que efectivamente consta demostrado, cual corresponde a la parte recurrente en este caso, artículo 217 de la LEC, que existe prueba suficiente para la estimación parcial de la excepción non rite adimpleti contractus.

Pues bien, aceptamos la resolución de instancia, y a la misma nos remitimos, en cuanto a la inexistencia o no imputabilidad a la constructora de todos aquellos defectos que sean diferentes de los que fueron objeto de reparación por la empresa JDS GARDEN, teniendo en cuenta las declaraciones de quién efectuó la reparación, Vyktoria Szabo, en relación con los testigos que observaron el importante charco de agua en el interior de la vivienda después de las lluvias, la propia necesidad de reparación y además los informes de la parte reconviniente, todo lo que demuestra la incorrecta impermeabilización causante de las filtraciones. Defecto constitutivo de una mala ejecución imputable a la constructora reconvenida que debe asumir el coste de reparación.

Estas reparaciones ascendieron a la cantidad de 5.873€, (fase 1 y fase 2 menos el descuento efectuado de 600€, presupuesto y factura ratificados por la ejecutora de los trabajos de reparación con la modificación del descuento), cantidad que deberá abonar la mercantil reconvenida, teniendo en cuenta que ya se efectuaron las reparaciones por razones de urgencia durante el litigio y que es una de las pretensiones que por ese motivo se incluye en el suplico del recurso de apelación, única que aceptamos en esta alzada.

Como dijimos en nuestra sentencia 317/11 " La cuestión de si los propietarios de la construcción están o no facultados para exigir el pago del coste de las obras de reparación que ellos mismos han realizado una vez iniciado el procedimiento, ya fue resuelto por la STS de 10 de octubre de 2005 , considerando que es admisible y congruente la resolución que condena al pago en esos términos: "En el cuarto motivo D. Florencio denunció la infracción del artículo 1.591 del Código Civil , al haber condenado el Tribunal de apelación a los demandados a pagar la suma de dinero equivalente al coste de las obras de eliminación de los defectos, que había llevado a cabo la demandante durante la tramitación del proceso.

El recurrente (que, como se indicó antes, negó sin éxito por la misma razón la congruencia de la sentencia recurrida) no plantea en este motivo, cuanto menos por la vía adecuada, cuestión sobre la demostración de la realidad de los vicios, expresamente afirmada por el Tribunal de apelación. Tampoco niega la posibilidad de que lo mal hecho por los demandados se ejecute correctamente a costa de los mismos, ya que eso es lo que establece el artículo 1.098 del Código Civil .

Lo que discute, con apoyo en la sentencia de 17 de marzo de 1995 y en el artículo 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, es que se les pueda condenar a pagar el coste de las obras de reparación ejecutadas por otro, sin haber sido condenado a realizarlas y, además, sin haber incumplido dicha condena en el plazo que se le debería señalar.

El motivo no merece alcanzar éxito, por las razones que siguen... la regla general a que se refiere la sentencia de 17 de marzo de 1995 y la norma del artículo 924 de la Ley procesal citada (hoy, los artículos 705 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero , que, como la derogada, regulan la ejecución de sentencias que contienen una condena a realizar prestaciones de hacer) no impiden que, en determinadas circunstancias, el acreedor, sin esperar a dicha condena (y su ineficacia), pueda realizar por sí o por otro la reparación de lo mal ejecutado por el deudor y reclamar al mismo el coste de tal prestación.

Ello sucede cuando resulte evidente que el obligado no va a cumplir, correctamente, la prestación de hacer que debe o cuando haya sido requerido a ejecutarla sin resultado positivo ( sentencias de 7 de mayo de 2002 y 13 de julio de 2005 ).

La realidad de este requerimiento a la promotora, suficiente a estos efectos, y la oposición procesal de los demandados a asumir sus responsabilidades ( sentencia de 10 de marzo de 2004 ), unidas al legítimo interés de la demandada en no vivir permanentemente con las incomodidades derivadas de los defectos en la construcción (en términos de la repetida sentencia de 13 de julio de 2005 ), justifican que, en el funcionamiento del contrato de ejecución de obra, la demandante, tras reparar por sí las deficiencias, reclame a los demandados el coste de la reparación."...

...Es más, como dice la referida sentencia del Tribunal Supremo, basta el simple deseo de los perjudicados de no permanecer con las incomodidades derivadas de los defectos de construcción, para reparar por sí y reclamar lo pagado durante la tramitación del proceso.".

Esto supone la estimación parcial de la reconvención.

Procediendo además la compensación judicial de créditos, de modo que el demandado únicamente deberá abonar la cantidad de 7.780,72 €, con sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación que fija la cantidad definitivamente debida y hasta su completo pago.

TERCERO.- Estimada íntegramente la demanda principal se imponen las costas causadas al demandado. Estimada parcialmente la reconvención y el recurso, no se hace especial pronunciamiento en costas respecto de los mismos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;