Sentencia Civil 188/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 739/2022 de 03 de abril del 2023

PRIMERO.- Previo.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada en reclamación de la indemnización que se consideraba debida por la aplicación de la cláusula penal pactada, todo ello con fundamento en los retrasos imputables a la demandada en la ejecución de las obras contratadas; pronunciamiento que impugna aquélla denunciando error en la valoración de la prueba, reclamando una sentencia parcialmente revocatoria de la de instancia que "a) se desestime la demanda principal y se absuelva a mi representada, con imposición a la actora de las costas de primera instancia, dada su mala fe en la interposición y tramitación de la demanda y, en caso de oposición, se le imponga las costas del presente recurso; y b) de conformidad con lo expuesto en los fundamentos QUINTO Y SEXTO se confirme la demanda reconvencional a favor de ECI por su importe de 86.178,51 €."

La parte apelada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Acerca del pretendido error en la valoración de la prueba. Mutatio libelli .

En la sentencia de instancia se estima parcialmente la demanda presentada razonándose, sustancialmente, que "... El retraso en la instalación de cocinas no es discutido por ECI (véase que en el folio 7 de su contestación, expresamente indica que no fue posible cumplir los plazos de finalización recogidos en los contratos), si bien lo justifica indicando que las viviendas no estaban acondicionadas para ello, toda vez que RVA se retrasó en su ejecución.- Por ello, en principio, constan probados los hechos base de la demanda inicial, en tanto en cuanto ECI no niega dichos retrasos, al margen de las fechas que, en su caso se analizarán. Una vez reconocido dicho extremo por parte de ECI, a ella le corresponde, en virtud del art.217.1 de la LECivil , probar lo alegado por la misma y es que, si bien no pudo cumplir los plazos, se debió a un previo incumplimiento de la actora, en concreto, que las viviendas no estaban en condiciones para entrar a ejecutar su parte de la obra.- Para ello se adjuntan una serie de "informes de visitas", sin firma alguna... para quién trabajen o hayan trabajado, imputan el retraso de la obra a la contraria.- En este punto toma especial relevancia la documental acompañada....

... Sorprende a esta juzgadora que una entidad como ECI, a la vista de la esencialidad que a los plazos le otorga en su contestación a la demanda, no aporte ni una sola comunicación escrita ni reclamación sobre la pretendida dilación de RVA.- Y por el contrario constan varios correos electrónicos, en los que es RVA el que reclama de forma insistente la terminación de la obra, remitiéndose esta juzgadora al documento 6 de la demanda.- Ciertamente, a pesar de los múltiples correos electrónicos adjuntados por RVA a su demanda, ECI no ha acompañado ni una sola reclamación que hiciera a RVA con respecto al estado de la obra.- A lo largo de la declaración de los testigos empleados de ECI en múltiples ocasiones se habló de reclamaciones por correos electrónicos a RVA.- No consta ninguno, mas allá de alguna contestación muy genérica a reclamaciones previas de RVA, por el retraso.- Y así consta que tras dos reclamaciones remitidas por la defensa de RVA a ECI, en el año 2017, 21 y 29 de Agosto, la defensa de ECI contesta indicando que el estado en que se encuentra la obra hace impracticable el montaje del material (25/08/2017) y que reitera el 05/09/2017.-

Se aporta por ECI lo que, como ya se ha dicho, llaman "informes", que lo son internos para que en ECI Alicante pudieran comprobar, según se manifestó, el estado de las obras.- No consta que dichos informes hayan sido remitidos ni a ECI Alicante ni a RVA, en especial, de algún modo que se pueda constatar la realidad de las fechas.- Con respecto a los mismo, elaborados por el Sr. Roque, si bien inicialmente dijo que había tomado personalmente las fotografías, posteriormente señaló que varias las había efectuado el montador, y sin que se haya especificado cuales de ellas.- Tampoco se individualizaron las viviendas, ni en dichos informes, y como señaló la Letrada de la actora, ni tampoco en el informe emitido por el Sr. Ruperto, que habla de forma genérica sobre defectos, sin concretar las viviendas, a pesar de ser mas de treinta viviendas la fase R10.- Cuando fue preguntado el Sr. Ruperto, porque no aparece firmado el documento 12, indica que fue remitido por correo electrónico, pero lo cierto que, al menos, en la copia adjuntada a las actuaciones, no existe rastro alguno de que se hay remitido por correo electrónico, y si lo fue entre distintos departamentos de ECI, fácilmente podrían haber justificado el momento de su remisión.-

En esencia, a la vista de las discrepancias existentes en las declaraciones de los testigos, las de RVA vienen reforzadas por las documental aportada, en la que se aprecia una constante reclamación de RVA a ECI; mientras que de la documental acompañada por ECI, ni tan siquiera se puede tener por justificada la fecha de su emisión.- Sorprendió igualmente que no se propusiera, en especial, por ECI la declaración del montador o montadores de las cocinas.-

Por otro lado, con relación a la documental solicitada por la parte demandada inicial con respecto a certificaciones finales de obra y libro de órdenes, se ha de poner de manifiesto que en principio, y como indica ECI, en su escrito de conclusiones finales, la misma está aportada de una forma cuando menos farragosa, y con dificultad para localizar documentación concreta y específica para el procedimiento; se solicitó por la demandada Libro de Ordenes, documentación de control de obra y certificados finales de obra, mientras que en los CD hay desde planos hasta proyectos, y como se indica sin una clara identificación de los mismos.- Ahora bien, se ha de señalar que en la contestación de la demanda, en toda ella, con respecto al retraso en la ejecución de la obra por parte de RVA lo único que se indica, al folio 7 de la misma, es "pues la instalación del mobiliario de las cocinas se realiza cuando las viviendas están acondicionadas para ello y la demandante se retrasó en su ejecución" para luego apoyarse en los "informes" ya analizados.- Por ello, no se puede pretender, como parece desprenderse de su escrito de conclusiones finales, justificar el retraso en posibles modificaciones no señaladas previamente en su contestación.- Por otro lado, indicar que en el CD señalado por esta juzgadora como CD 1, existe un archivo CFO R10, en el que consta el certificado final de obra emitido por la dirección facultativa de la obra, y fechado el 28/12/2017.- Y con relación a R8 y R9, consta por escrito presentado por la parte actora, que los certificados finales de las mismas, señalan que la obra se finalizó el 16/04/2018; los certificados posteriores, son para hacer constar que determinadas piscinas no estaban ejecutadas pero ello nada tiene que ver con lo que aquí se discute, por lo que la obra está ejecutada el 16/04/2018...

... la ejecución de la instalación, al margen de documentación administrativa, se insiste, los correos electrónicos intercambiados por las partes, con relación al cumplimiento en plazo por parte de ECI:

Con relación a las fases R8 y R9, consta un correo electrónico de fecha 05/07/2018 remitido por la Sra. Margarita de RVA en la que expresamente reconoce el fin de R9 y que el próximo lunes (sería 9 de julio de 2018), el montador terminará R8.- Previamente existen correos en los que se reclama por parte de RVA a ECI, que no consta contestación a los mismos o se contesta indicando "Gracias Ignacio, le haremos el correspondiente seguimiento y te mantendremos informado", correo electrónico remitido por el Sr. Jose Augusto de ECI al Sr. Jose Daniel de RVA, el 2/05/2018, a un correo previo de éste con relación a las Cocinas Pinars R8 y R9, de la misma fecha, reclamando el fin de las obras.- Previamente consta un correo electrónico remitido ese mismo día del Sr. Jose Augusto a la Sra. Raimunda, ambos de ECI, y por lo visto, reenviado a RVA, en el que aquél indica a ésta que informaran al cliente de la fecha de fin de obra.- Consta un correo electrónico de fecha 08/05/2018 del Sr. Jose Daniel de RVA al Sr. Jose Augusto de ECI en el que indica con relación a la R9, terminada a falta de personalizaciones y puertas rectificadas.- En dicho correo electrónico igualmente señala lo que falta en R8, señalando los muebles que faltan en 8 viviendas, incluso dos de ellas sin empezar, y en todas ellas las mamparas.- No consta contestación a dicho correo por parte de ECI.- El último correo que consta reclamación por parte de RVA a ECI sobre dicha fase, R8, identificando la vivienda lo que falta es el de 28/06/2018.-

Con relación a R10, consta en autos un correo electrónico de fecha 31/01/2018 remitido por la Sra. Raimunda al Sr. Abelardo indicándole con relación a las cocinas de R10, indicando que ha avisado al montador para terminar y realizar los repasos. A dichos correos continúan varios mas reclamando el fin de dichos repasos; siendo la fecha de dicho correo la que fija RVA, considerando que dicho correo, al menos a dicha fecha no consta que esté finalizada la instalación de las cocinas.-

Pues de todo lo anterior, acreditado el retraso en la instalación de las cocinas en las fases R 8, 9 y 10 de Pinars de Murada, hecho que no fue discutido por ECI, no consta probado que el mismo se debiera a que la obra ejecutada por RVA no estuviera en condiciones para que ECI procediera a su instalación; por el contrario de la documental obrante en autos, en concreto de las múltiples reclamaciones de RVA a ECI, y sin que conste por otro lado, reclamaciones ni contestaciones por ECI en sentido contrario, el retraso en la instalación de las cocinas, como hemos dicho, hecho no negado, no puede considerarse probado que sea debido al estado de la obra imputable a RVA.- Y las fechas en las que deberían finalizar:

FASE 8: En el día 10 de abril de 2018.

FASE R9: En el día 10 de abril de 2018.

FASE R10: En el día 2 de octubre de 2017.

Consta igualmente en autos, documento 5 demanda, burofax remitido por el despacho abogados Sánchez Butrón, en nombre de RVA, con fecha 11/07/2018, en el que expresamente se reclama a dicha fecha por los retrasos que todavía se producen en R8 y R9.-

Como ya se ha indicado, y con relación a R10, consta documento num.7 de la demanda inicial, en el que aparece un correo electrónico remitido por la Sra. Raimunda de ECI, para el sr. Abelardo, el 31/01/2018, en el expresamente indica que ha avisado al montador para que al día siguiente esté en obra para terminar y realizar los repasos.-

A pesar de las fechas de las certificaciones de obra, a la vista del cruce de correos electrónicos entre las partes, y en especial de RVA a ECI reclamando de forma insistente el fin de las obras, al menos, hasta 31/01/2018, no se había finalizado R10, que el 08/05/2018 la R9 estaba finalizada y que el correo electrónico de 28/06/2018 es la última reclamación a EVI con relación a R8, por lo que a dicha fecha estaba si terminar, siendo de aplicación las cláusulas penales de los tres contratos, quinta, por cada uno de los días de retraso..."

La parte recurrente se opone a dichos razonamientos arguyendo en esta alzada que los informes propios ameritan la existencia de los incumplimientos previos de la actora; que no se han aportado los Libros de Ordenes de las obras referenciadas lo que debe ir en contra de las pretensiones de la parte demandante; que las fechas indicadas para la realización de los trabajos por parte de El Corte Inglés (ECI) era meramente aproximativa y no contractual; que los trabajos incompletos no conllevan la aplicación de la cláusula penal sino la indemnización de daños y perjuicios también prevista, lo que obligaba a la actora a concretar dichos incumplimientos y no ha hecho; que el informe de 16 de noviembre de 2017 realizado por el arquitecto de las obras, en relación con los denominados trabajos fase R10 prueba que a esa fecha el grado de ejecución de las obras era, en cada una de las fases o edificaciones, de entre el 45% y el 95%, lo que impedía que los trabajadores de ECI pudieran entrar a iniciar las obras;que el certificado final de obras es de fecha 28 de diciembre de 2017; que "teniendo en cuenta que el periodo de ejecución de los trabajos previstos en el contrato, que era desde el 17-4- 17 hasta el 2-10-17, nos lleva a un plazo natural de ejecución de los trabajos de 168 días naturales, es decir, entre cinco y seis meses;lo cual, aplicado al punto intermedio entre el informe de 16-11-17 (arquitecto) y el certificado final de obra de 28-12-17, debería computarse el día a quo, como mínimo desde el 15-12-17; así, sumados 168 días, nos llevaría al mes de junio-18 como fecha extendida de ejecución de los trabajos dado el retraso imputable a RVA"; que respecto a las fases R8 y R9, al igual que sucede con la fase R10, las fechas de ejecución eran meramente aproximativas, siendo los certificados finales de obra de 16 de abril de 2018, por lo que ECI no pudo iniciar sus trabajos hasta después, por los que las fechas de la sentencia que fijan los días de incumplimiento son erróneas.

Con carácter previo debemos significar que la argumentación de la parte recurrente infringe la prohibición de incurrir en la denominada mutatio libelli, lo que justifica el rechazo de plano de gran parte de la misma. La razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: "vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"-( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)".

Así, como se dice en la sentencia apelada, ECI no negaba los retrasos, sino que únicamente oponía que estos se debían a la no ejecución por parte de la actora de los trabajos previos, necesarios para poder instalar las cocinas; ahora, por el contrario, como queda indicado, se discute la existencia de unos concretos plazos de entrega o finalización de las cocinas y la esencialidad o no de los incumplimientos propios, que ahora pretenden meramente parciales y no "esenciales", cuando nada de ello se dijo en la contestación a la demanda, en la cual, como queda dicho, la demandada se limitó a imputar a la contraria la causa del retraso en la finalización de los trabajos contratados. A tal fin, al folio 7 de la contestación a la demanda se reconoce la existencia de los plazos de entrega al indicar que " no fue posible cumplir los plazos de finalización recogidos en los contratos" y al folio 9 que el objeto de debate es únicamente si su retraso es o no imputable a la actora: " para la resolución del presente asunto deberá analizarse si en las fechas establecidas en la planificación fijada en los contratos la obra reunía las condiciones necesarias para el normal desarrollo de las tareas que debía ejecutar mi representada..."

Centrando pues el objeto de análisis en las cuestiones debatidas en la instancia y no en las que se introducen ex novo en esta alzada, comenzaremos por señalar que según consolidada jurisprudencia del TS ( STS de 8 de abril de 2014, con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013 y 4 de enero de 2013) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericia; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

Efectivamente, la recurrente parte de un error esencial al anudar los certificados finales de obra o el informe sobre el estado de ejecución de las obras al cumplimiento de lo pactado, pues lo que dicen los "pliegos de condiciones" contratados para las fases R8, R9 y R10, no es que deban estar finalizadas las viviendas, sino que la "estancia" donde vaya a instalarse la cocina esté en determinadas condiciones, los accesos "seguros" y los cerramientos ejecutados. Así se referencia en la sentencia de instancia:

"... El cumplimiento de este planing queda supeditado al correcto estado y finalización por parte del promotor de los revestimientos de parámetros verticales y horizontales, así como instalaciones necesarias funcionamiento de los bienes adquiridos por esta, en las estancias destino de dicho equipamiento...

... para la realización de dicha medición debe ser condición sine qua non la conclusión por parte de la constructora de los trabajos de solado de la estancia, tabiquería de la estancia, chapado de la misma y marcado de instalaciones fontanería, campana, electricidad, climatización, etc).... Los accesos a las viviendas objeto de actuación deben reunir las mínimas garantías de seguridad, de forma que exista una planeidad de los accesos posibilitándose la realización del reparto de los materiales... Las estancias deben tener finalizadas sus instalaciones (instalación eléctrica, instalación de fontanería, climatización, extracción de aire, limpieza, solados y remates de ¡os mismos etc.), siendo necesaria dicha conclusión para poder garantizar la calidad de los trabajos contratados.... el suministro de mobiliario de cocina no comenzará en el caso de no estar instalada la carpintería exterior y vidrios de las viviendas...."

Consecuentemente, el hecho de que el porcentaje de ejecución que indica el referido informe sellado el 16-11-17 estuviera entre el 45% y el 95% no prueba, como pretende la demandada, que los trabajos de la "estancia" donde debía realizarse la cocina estuvieran inacabados, como tampoco que los accesos fueran impracticables o los cerramientos de dicha dependencia pendientes de ejecutar, pues no se pactó que la instalación de las cocinas fuera a realizarse tras la finalización de todas las obras, sino únicamente de las referenciadas en los aludidos anexos contractuales, tal y como resulta del tenor literal de los mismos, debiendo haber acreditado la recurrente, ex art. 217,3º de la LEC que los probados retrasos en la fecha de entrega se debieron a la falta de cumplimiento de dichas condiciones por parte de la demandante, lo que no ha acontecido por las razones que se exponen en la sentencia apelada, tal y como ya hemos indicado.

Por idénticas razones es irrelevante cuales fueran las fechas de los certificados finales de obra, ya que aquéllas no condicionaban la ejecución de los trabajos contratados, que debieron ejecutarse en los plazos pactados y expresamente reconocidos por ECI en su contestación y no en los que ahora pretende que le debieron ser aplicados.

TERCERO.- Aplicación de la cláusula penal.

Se dice también en la resolución recurrida que "se alegó por ECI, en su escrito de conclusiones finales, que lo que pretende RVA es obtener un beneficio desproporcionado valiéndose la cláusula penal, pero, admitido por ambos la esencialidad del plazo... no procede moderación alguna y tampoco ha acreditado ECI que hubiera modificaciones e incrementos de obra que hubieran podido incidir en el plazo de ejecución.- El hecho que pudiera haber modificaciones en las mismas, no implica en sí mismo que haya influido en su plazo de ejecución, sin que conste prueba de ello.- Véase que ni tan siquiera se alegaron posibles modificaciones del proyecto de ejecución inicial de la obra como causa del retraso."

La demandada, que nada dijo en su escrito de contestación a la demanda acerca de la moderación de la cláusula penal o sobre la naturaleza y esencialidad de los incumplimientos que se le imputaban (al folio 11 de su contestación solo negó su aplicación por no existir el incumplimiento pretendido de contrario), opone ahora que "existió una modificación de las fechas de ejecución" y que, en todo caso, "no existen unos plazos claros de ejecución", argumentos que se rechazan, además de por las razones ya expuestas en el Fundamento anterior, porque nuevamente incurren en la prohibición de inmutabilidad de las cuestiones que fueron objeto de debate en la instancia.

CUARTO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;