Sentencia Civil 227/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 148/2023 de 03 de mayo del 2024

PRIMERO.-Promueve en su demanda el administrador concursal del concurso de acreedores de la mercantil Materiales y Construcciones Senija S.L., la rescisión de los reintegros ordenados en fecha 12 de febrero de 2018 por la citada mercantil a favor de dos de sus socios, D. Alvaro y la mercantil Port Moraira S.L., instando la condena al reintegro a la masa en los términos cuantitativos que refiere, con expresa imposición de costas a los demandados.

La Sentencia de instancia ha estimado en parte la acción rescisoria respecto de una parte de la cantidad entregada en la fecha indicada por la concursada a la mercantil Port Moraira S.L. e íntegramente, en cuanto al importe ingresado a favor de D. Alvaro.

Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la representación legal del Sr. Alvaro, negando en esencia perjuicio para la masa, y la mercantil deudora, instando el complemento de la Sentencia con un pronunciamiento absolutorio respecto de la concursada, con expresa imposición de las costas a la administración concursal.

Examinaremos por separado cada uno de los recursos deducidos.

SEGUNDO.-Plantea en su recurso la representación del Sr. Alvaro que, en contra de lo afirmado en la Sentencia de instancia, ni hubo disposición en efectivo de 52.513,77 y ni perjuicio para la masa concursal.

Sostiene que ante las dificultades por la que venía pasando la sociedad, había hecho préstamos a dicha entidad.

Que la situación de crisis había motivado que los administradores de la sociedad promovieran una ampliación de capital por importe de 125.000 euros, ampliación de capital con aportación de capital mediante la suscripción de participaciones que fue finalmente aprobada por acuerdo de la Junta general de 8 de enero de 2018 y elevada a público el 15 de febrero de 2018; esta ampliación de capital fue suscrita por los socios y, en particular por el recurrente por importe de 59.500 euros.

Que como ha quedado acreditado, en pago de la suscripción de participaciones el día 8 de febrero de 2018 ordenó una transferencia desde su cuenta por importe de 4.663, haciendo entrega el día 12 de febrero de 2018 en efectivo, en una cuenta de la sociedad abierta en el Banco Popular, el importe restante de su suscripción, 54.837 euros.

Que ese mismo día, y apenas unos minutos después del ingreso, recibió la devolución de un préstamo por la sociedad por importe de 52.513,77.

Que, por tanto, debe considerarse que la suscripción se efectuó a cargo de ese crédito que tenía contra la sociedad y que consta en la contabilidad, a fecha 31 de diciembre de 2018, por importe de 166.665,77 euros.

Que aunque las cantidades no coinciden, la diferencia entre lo ingresado -54.837- y lo dispuesto - 52.513,77- arroja un saldo a favor de la mercantil de 2.323,23 euros, importe único realmente ingresado, con lo que no hay perjuicio para la mercantil, siendo solo un error de los administradores que justifica que ahora se pretenda rescindir una devolución que nunca se produjo en la práctica.

Que por ello, dice el apelante, en la práctica fue una operación simulada para transformar una deuda en una adquisición de participaciones sociales, no habiendo perjuicio para la masa sino beneficio dado que con la operación se redujo el crédito que mantiene con la mercantil concursada, transformándolo en participaciones sociales.

Posición del Tribunal.

Ceñida la cuestión solo al caso de la devolución del importe al Sr. Alvaro -ni la mercantil co-demandada ni la administración concursal recurren la decisión en relación a la mercantil Port Moraira S.L.-, lo que se plantea por el recurrente para justificar la inexistencia de perjuicio como presupuesto de la rescisión, es que la operación del día 12 de febrero de 2018 de pago/reintegro, contablemente identificado en la sociedad como "devolución de préstamo", respondió a una compensación crediticia que convertía un crédito del Sr. Alvaro frente a la sociedad en pago de la suscripción de participaciones sociales habida con ocasión del acuerdo de modificación de los estatutos sociales por ampliación de capital acordado por acuerdo de Junta de fecha 8 de enero de 2018 y elevado a instrumento público el día 15 de febrero de 2018.

El propio apelante califica dicha operación afirmando que, "fue una operación simulada, que nunca se llevó a la práctica siendo la manera en que se contabilizó la transformación de una deuda en la adquisición de unas participaciones sociales".

Pues bien, por su propia naturaleza, la conducta descrita como de simulación para la transmutación de una operación societaria de ampliación de capital con aportación de capital por la de conversión de determinados créditos, es jurídicamente fraudulenta tanto para los restantes socios, que quedan discriminados en la operativa de aportación del capital dinerario, como respecto de terceros acreedores, que, en lo que aquí interesa, ven limitada la responsabilidad de su deudor que antepone el interés particular de un socio frente a terceros impidiendo el ingreso del capital que implicaría la efectiva aportación en los términos del acuerdo de modificación estatutaria adoptado.

Sabe el Tribunal que es relativamente normal que los socios realicen en momentos de crisis económica actuaciones con el objetivo de recapitalizar la sociedad para que pueda continuar la actividad de forma solvente pero, también, que se ordenan operaciones de mayor trascendencia societaria como son las de ampliación de capital que garantice la aportación definitiva, no crediticia, de capitales.

Sin embargo, en ocasiones, también se efectúan operaciones por las sociedades con la finalidad inversa, es decir, la de facilitar a los socios que puedan recuperar su inversión o padecer menor pérdida de las realizadas ante el riesgo de una situación concursal.

Es cierto que el presupuesto fundamental para proceder a la rescisión consiste en la existencia de perjuicio. Y también lo es que la delimitación normativa del concepto de perjuicio se contiene en el art. 226.1 LC, que emplea la expresión perjuicio para la masa activa, en especial si se tiene en cuenta que los socios pueden ser, según los casos, personas especialmente relacionadas con la sociedad con las consecuencias que conlleva tal apreciación respecto del posicionamiento de su crédito -subordinación-.

De hecho, en los casos de existencia de perjuicio en las operaciones societarias que pueden ser revocadas, es ordinariamente de aplicación la presunción de perjuicio relativa a los actos realizados con personas especialmente relacionadas ( art. 228.1º LC), presunción que afecta a los socios que sean titulares de una participación en el capital de la sociedad superior al 10%, cuando se trate de una sociedad que no cotice en bolsa ( art. 283.1.1º LC). Y además, el enjuiciamiento sobre la existencia o no de perjuicio en estos casos se hace en función del tipo de operación societaria que se haya realizado y de los términos en los que se haya efectuado.

En el caso que nos ocupa se trata de la rescisión de un reintegro dado por la sociedad deudora a un socio compensando la aportación por la adquisición de participaciones suscritas con ocasión de un aumento de capital con aportación dineraria.

Pues bien, no solo el apelante se ve afectado por la presunción antes mencionada, dado que se trata de un socio que tiene una participación societaria superior al 10% del capital social, lo que obliga a presumir el perjuicio en los términos ya expuestos siendo así que no acredita el apelante que no haya en el caso perjuicio con el reintegro de un importe para compensar el pago de la aportación dineraria por la suscripción de participaciones que constituye un objetivo.

En efecto, no solo no consta la razón jurídica de tal acto, que contraría como hemos dicho el acuerdo societario de ampliación de capital con aportación dineraria, sino que tampoco consta que se tratara de un crédito vencido ni exigible ni, por tanto, compensable.

Como es sabido - art 153 LC-, la ley prohíbe, después de la declaración de concurso, la compensación de créditos y deudas del concursado que no se hubieran podido compensar antes de la declaración de concurso, por no reunir los requisitos legales o no haber sido pactado; pero admite la compensación de créditos y deudas cuya compensación se hubiera podido hacer valer por las partes antes de la declaración de concurso, cuando se hace uso de esta facultad después.

Por otro lado, el art. 226.1 LC declara rescindibles los actos de disposición realizados por el deudor concursado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, que sean perjudiciales para la masa activa, al margen de si existió o no intención fraudulenta.

La jurisprudencia ha interpretado esta norma a partir de la STS 629/2012, de 26 de octubre, y la ha reiterado en sentencias posteriores (entre otras, sentencias 652/2012, de 8 de noviembre; 100/2014, de 30 de abril; 363/2014, de 9 de julio; 428/2014, de 24 de julio; 631/2014, de 1 de noviembre; 41/2015, de 17 de febrero; 58/2015, de 23 de febrero; 112/2015, de 10 de marzo; 124/2015, de 17 de marzo; 199/2015, de 17 de abril; 340/2015, de 24 de junio; 642/2016, de 26 de octubre; y 391/2018, de 21 de junio), señalando que los requisitos para que prospere la rescisión son dos, a saber, que el acto sea perjudicial para la masa activa y que haya sido realizado dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, aunque no hubiera habido intención fraudulenta.

Además, en la Sentencia 629/2012 ut supra, establece la doctrina acerca de qué debe entenderse por perjuicio para la masa activa:

"El art. 71.1 LC acude a un concepto jurídico indeterminado, el perjuicio para la masa activa del concurso, que no puede equipararse con los tradicionales criterios justificativos de la rescisión existentes hasta entonces en nuestro ordenamiento jurídico: ni el fraude, de la acción pauliana, porque el art. 71.1 LC expresamente excluye cualquier elemento intencional, más o menos objetivado; ni tampoco la lesión, entendida como mero detrimento patrimonial, pues el art. 71.2 LC presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso del pago debido pero anticipado, en que propiamente no hay lesión, o devaluación del patrimonio, sino alteración de la par condicio creditorum, al pagar un crédito que por no ser exigible sino después de la declaración de concurso, debía haber formado parte de la masa pasiva del concurso.

"El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

"Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

"El perjuicio para la masa activa del concurso (...) puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación".

"La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización".".

Un pago conlleva siempre una disminución del haber del deudor y reduce la garantía patrimonial de los acreedores. Pero no por ello pueden considerarse todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad pues, de lo contrario, carecería de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.

De este modo el TS, en sus Sentencias 629/2012, de 26 de octubre y 487/2013, de 10 de julio, han dicho que, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, goza por regla general de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Pero añade esta doctrina jurisprudencial que

"ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum".

En este contexto es relevante la compensación crediticia como forma extintiva e las obligaciones.

Como se recordará, la compensación es una forma de extinción de obligaciones ( art. 1156 CC) que opera ope legiscuando se dan los presupuestos de los arts. 1195 y 1196 CC, y con los efectos que establece el art. 1202 CC.

Pero, aunque se trate de una forma de pago o satisfacción de un crédito, su tratamiento concursal no es equivalente al del pago tal y como ya hemos señalado.

Por ello, desde la perspectiva de la rescisión concursal, si la compensación practicada justo antes de la declaración de concurso cumple todos los requisitos legales que la hubieran hecho válida al amparo del art. 153 LC de haberse practicado después de la declaración de concurso, no podría ser objeto de rescisión concursal a no ser que concurriera alguna circunstancia extraordinaria que pusiera en evidencia la injustificación del sacrificio patrimonial que conllevaba para la masa del concurso.

En este caso, como diremos, esta circunstancia radica no sólo en el marco en que se realiza la compensación (de ejecución de un acuerdo de ampliación de capital por suscripción con aportación dineraria) y en el efecto perseguido de que se extingan créditos que en el concurso hubieran merecido la consideración de créditos subordinados sino, también y sobre todo, en el hecho de que se practicó una compensación sin acreditar que se dieran los presupuestos legales, en particular, que el crédito del socio estuviera vencido y fuera exigible.

Y es que desde la perspectiva teleológica del principio de igualdad de trato entre los socios y respecto de otros acreedores, el perjuicio existe también cuando se da trato preferente e injustificado por el concursado a un acreedor particular, como ocurre en el caso donde con la operación societaria descrita se posterga a otros acreedores a favor del socio Sr. Alvaro, pues se le abona un crédito que no consta vencido para reducir el impacto económico de la aportación económica que se hace en pago de la suscripción de participaciones.

El hecho mismo de la transmutación del acuerdo respecto del Sr. Alvaro supone, claramente, que no puede ampararse la posición de las demandadas en la regla del art. 230.1º LC, que salva de la rescisión "Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor que hubieran sido realizados en condiciones normales".

Pero es que, en todo caso, no es cierto que la operación implique una reducción del crédito sin que haya un injustificado sacrificio patrimonial.

Y es que cuando la persona a la que se ha hecho el pago es alguna de las especialmente relacionadas con el concursado hay, como hemos dicho, una presunción de perjuicio patrimonial que prueba en contrario, prueba que consistiría en la justificación de por qué el pago por compensación en este caso entrañaba un sacrificio patrimonial justificado, en atención a las especiales circunstancias en que fue realizado.

Y lo cierto es que en este caso las circunstancias descritas privan de justificación al sacrificio patrimonial que comporta para la masa la compensación litigiosa, que conviene reiterar, en primer lugar, a la oportunidad en la que se hace la compensación, infringiendo la finalidad del acuerdo de ampliación de capital, en segundo lugar, en la circunstancia de que el crédito que tiene el Sr. Alvaro contra la concursada desaparece del pasivo a cambio de la adquisición de participaciones sin aportar capital beneficiándole dado que la especial relación de la sociedad deudora con el socio haría que su crédito tuviera carácter subordinado y, finalmente, porque el reintegro se hace respecto de un crédito cuyo vencimiento no consta, lo que implica una objetiva reducción de los activos de la sociedad con la consiguiente pérdida del beneficio pretendido con la aportación de capitales por el acuerdo de ampliación, lo que perjudica a los demás acreedores en tanto afecta un crédito que no consta, porque el socio no lo acredita, que fuera exigible.

Procede en consecuencia desestimar el recurso.

TERCERO.-En cuanto al recurso de la concursada, tiene por objeto reiterar el planteamiento formulado de aclaración y complemento de la Sentencia en el sentido de que habiendo sido Senija codemandada, y visto el fallo dado en la instancia que no acoge la absolución de la demandada al desestimar la demanda deducida frente a la misma, procede aclarar el fallo declarándose la absolución de Senija con condena en costas a la parte demandante.

Posición del Tribunal.

Confirmada la Sentencia de instancia y en consecuencia, la afirmación de rescidibles por ser actos perjudiciales para la masa activa los que se concretan en el caso y que han sido realizados por el deudor en el periodo sospechoso, la concursada deudora demandada debe ser condenada respecto de ambas operaciones rescindidas.

En efecto, dispone el art. 226.1 LC que "Son rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la solicitud de declaración de concurso, así como los realizados desde esa fecha a la de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.".

Es por ello que el art. 233.1 del mismo texto legal, al tratar la cuestión de la legitimación pasiva, especifica que "Las demandas de rescisión deberán dirigirse contra el concursado y contra quienes hayan sido parte en el acto impugnado.".

Como se desprende de ese texto legal, la LC otorga la legitimación pasiva a los intervinientes en el acto perjudicial para la masa, es decir, al deudor y aquellos que contrataron (concertaron un negocio jurídico de cualquier naturaleza) con éste.

Establece por tanto el art. 233 la necesidad de un litisconsorcio pasivo necesario en el seno del concurso, en la medida en que tienen que ser demandados el deudor, los contratantes de éste e incluso los sucesivos subadquirentes del bien extraído del patrimonio del deudor.

Procede en consecuencia desestimar el recurso pues lejos de derivar de la Sentencia una absolución no declarada lo procedente es acordar la aclaración y complemento de la Sentencia en sentido inverso al propuesto por el apelante, acordando expresamente la estimación parcial respecto de la acción deducida conjuntamente contra la concursada y la mercantil Port Moraira S.L., sin expresa imposición de las costas, y la íntegra estimación de la demanda contra la concursada y D. Alvaro, con expresa imposición de las costas procesales.

CUARTO.-Habiéndose desestimado ambos recursos de apelación, procede acordar la imposicion de las costas procesales de esta alzada - art 398 LEC- a cada parte apelante.

QUINTO.-En cuanto al depósito hecho para recurrir, habiéndose desestimado los recursos de apelación, procede acordar la pérdida del depósito - DA 15ª-9 LOPJ- para cada parte apelante, dándole el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.