Sentencia Civil 275/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 607/2023 de 03 de mayo del 2024

PRIMERO.-Sobre la suspensión del proceso por prejudicialidad.

Con carácter previo a entrar a analizar los términos del recurso de apelación de la parte actora, debemos rechazar la solicitud de suspensión del procedimiento, realizada en por la actora por medio del otro si digo en su escrito de oposición a la apelación plantada contra la sentencia recurrida por la entidad demandada,, toda vez que en el asunto referenciado por la actora C-265/2022 ya se ha dictado por el TJUE la correspondiente resolución, STJUE, Sec. 1ª, de 13 de julio de 2023 (asunto C-265/2022 , Roj: PTJUE 214/2023 - ECLI: EU:C:2023:578 ).

Por otra parte añadiremos, que a la vista de la cuestión que se debate en este proceso, y que ha sido planteada por las partes con su demanda y contestación, y a tenor del debate que ha acaecido en primera instancia consideramos que con la sentencias del TS y las TJUE a las que, seguidamente, se hará referencia, este Tribunal está en condiciones de resolver el objeto litigioso.

Como último argumento adineremos que tampoco procede la suspensión conforme la argumentación, que compartimos, y que se señala en la SAp de Huelva 436/2023 de 21 de junio que dice: "... Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Sala en sentido desestimatorio, pudiendo citar nuestra sentencia de 06/2022 ( ROJ SAP H 654/2022 ), cuando a propósito de esta cuestión razonábamos con cita de otras resoluciones que:

Debe denegarse tal petición porque no halla encaje en el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, además, el art. 267 del TFUE tampoco contempla expresamente la suspensión por el hecho de haberse planteado cuestión prejudicial ante el TJUE. En tal sentido, ante petición idéntica (aunque relacionada con cuestión prejudicial planteada con motivo del IRPH), declarábamos lo siguiente en Auto dictado con fecha 29 de abril de 2021, en el rollo de apelación nº 449/2021:

"SEGUNDO.- El art. 43 de la LEC , establece en cuanto a la prejudicialidad civil que "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación."

El TJUE tiene dicho desde hace tiempo en Nota de 11/06/2005, luego modificada por la de 05/12/2009 sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales por los órganos jurisdiccionales nacionales, que el momento idóneo para interponerlas es el referido en los puntos 18 y 19 del mentado documento, recogiendo el punto 25 que los efectos de la suspensión que pueda acordarse en el órgano judicial nacional se circunscriben al procedimiento en el que se acuerda hasta el que el TJUE se pronuncie.

Por otra parte la Recomendación del TJUE 2012/C 338/01 (DO L 265 de 29.9.2012 , p.1), reemplaza a la nota informativa antes citada sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales por los órganos jurisdiccionales nacionales (DO C 160 de 28.5.2011, p.1), y tiene por objeto recoger las innovaciones introducidas por el Reglamento del Tribunal que puedan incidir tanto en el propio principio de la remisión de la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia como en las modalidades de tales remisiones, pronunciándose en parecidos términos a la nota referida tanto a lo relativo al momento del planteamiento de la cuestión prejudicial, como a los efectos que produce: así recoge, sobre lo primero, en los puntos 18 y 19 que "El momento adecuado para plantear una cuestión prejudicial

18. El órgano jurisdiccional nacional puede remitir al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial tan pronto como estime que, para poder emitir su fallo, resulta necesaria una decisión sobre la interpretación o la validez del Derecho de la Unión. En efecto, el órgano jurisdiccional nacional es el mejor situado para apreciar la fase del procedimiento en que procede remitir tal petición.

19. Es preferible, no obstante, que la decisión de plantear una cuestión prejudicial se adopte en una fase del procedimiento nacional en la que el órgano jurisdiccional remitente esté en condiciones de definir el marco jurídico y fáctico del asunto, para que el Tribunal de Justicia disponga de todos los elementos necesarios para comprobar, en su caso, que el Derecho de la Unión es aplicable al litigio principal. También puede resultar deseable para la recta administración de la justicia que la cuestión prejudicial se plantee después de un debate contradictorio".

En cuanto a lo segundo, esto es, a los efectos de la presentación de la CP en el TJ, mantiene la Recomendación en el punto 29 que "Efectos de la remisión prejudicial en el procedimiento nacional

29. Aunque el órgano jurisdiccional nacional seguirá siendo competente para adoptar medidas cautelares, especialmente en el caso de haberse planteado una cuestión de validez (véase el punto 17), la presentación de una petición de decisión prejudicial lleva consigo, no obstante, la suspensión del proceso nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie."

Nuestro TS ya se ha pronunciado sobre la no procedencia de la suspensión de un proceso civil por planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE en procedimiento distinto, así podemos citar la sentencia de 13/06/2013 cuando recoge que: "...Lógica consecuencia de la propia naturaleza de las cuestiones prejudiciales es que, como indica el apartado 25 "El planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia lleva consigo la suspensión del proceso nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie", pero ciñe su eficacia a pleito en el que se plantea, sin que tenga efecto expansivo alguno a otros litigios, por más que en ellos se plantee una cuestión más o menos similar...Si a lo expuesto añadimos que la suspensión del litigio tan sólo puede tener lugar en los casos expresamente previstos en la norma, la paralización del litigio por el planteamiento de una cuestión prejudicial por otro tribunal en un pleito diferente, habría supuesto la flagrante vulneración del principio de impulso procesal de oficio ( artículo 179 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que el motivo debe ser rechazado."

La STS de 20 de septiembre de 2011 razona en parecidos términos sobe el particular que nos ocupa razonando que:"...El artículo 16 del mencionado Reglamento contempla - bajo el epígrafe " aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia" - la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales nacionales suspendan la tramitación de los procedimientos que ante ellos se tramiten cuando deban adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con alguna de la Comisión prevista en procedimientos que dicho órgano ya haya incoado. No se refiere, sin embargo, a la suspensión de un proceso por haberse planteado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial pendiente de decisión - sobre ello, nuestra sentencia 382/2011, de 13 de junio -.

El artículo 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea - hoy 267 del de Funcionamiento de la Unión Europea - no impone a los órganos jurisdiccionales nacionales la suspensión del procedimiento cuando se esté tramitando una cuestión prejudicial sobre alguna materia relacionada con la que en él sea "res iudicanda". Sólo contempla la posibilidad de someter la cuestión al Tribunal de Justicia y el deber de hacerlo sólo si las decisiones de aquellos no fueran susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno, y, como precisó la antes citada sentencia de 6 de octubre de 1982 (C-283/81 ) "a menos que hayan comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente o que la comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia o que la correcta aplicación del derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna".

El artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la posibilidad de la suspensión del curso de las actuaciones, a petición de las dos partes o de una, oída la contraria, a la espera de que finalice el proceso que tenga por objeto una cuestión prejudicial civil. Pero no se refiere a la prejudicialidad comunitaria, sometida a un régimen particular y distinto."

Teniendo en cuenta lo dispuesto en la Recomendación citada y la doctrina jurisprudencial que se cita, entendemos que son de plena aplicación al caso que nos ocupa, por lo que en consecuencia debe desestimarse la petición de suspensión del curso de este rollo de apelación, por las razones expuestas".

Siendo de plena aplicación al caso la anterior doctrina no puede accederse a la suspensión de la resolución del recurso.

Por todo lo expuesto, procede desestimar este motivo de recurso y denegar la suspensión interesada.

SEGUNDO. -Sobre la validez o no del IRPH y sus consecuencias.

La actora en su recurso solicita que se deje sin efecto las consecuencias de la declaración de nulidad de IRPH que se contiene en la resolución recurrida, y que se estimen las consecuencias de dicha nulidad interesadas en la demanda inicial de autos,

Por el contrario, la parte demandada recurre dicha resolución alegando la validez de la cláusula de IPRPH, y en su caso niega que la misma tenga el carácter abusivo.

Expuestos, en esencia, los motivos de los recursos interpuestos, lo primero que procede es pronunciarse es sobre la validez o no del IPRPH, y para el análisis de la cuestión nos remitiremos a la jurisprudencia del TS y del TJUE sobre la cuestión hoy debatida.

Expuesto cuanto antecede, precisaremos:

A.- El TS. en su sentencia 669/2017 , expuso, entre otras consideraciones que:"...al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo.."

Que no era exigible al Banco que utilizase u ofreciese "varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables", como, por ejemplo, "el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor". Como tampoco sería exigible "una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España".

Asimismo destaca que "los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí".y que no se debe examinar retrospectivamente el comportamiento de los diferentes índices de referencia. Asimismo precisó que "...en cuanto al comportamiento anterior, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia)"y que los diferenciales aplicados a los diferentes índices de referencia eran distintos, lo que condicionaban el resultado final. Para concluir afirmando que "esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos...";así como que era imposible que el Banco supiera cuál de los índices de referencia iba a resultar más beneficioso, pues como dice el Tribunal Supremo "resulta cuando menos contradictorio afirmar que el banco sabía que el IRPH le iba a ser más beneficioso que el Euribor y que, sin embargo, el primero de tales índices solo se haya utilizado en un número de préstamos en nuestro país que no llega al 15%".

B.-En la STS 96/2020, 12 de noviembre , nuestro TS vuelve a analizar su doctrina a la luz de la sentencia del TJUE (Gran Sala) de 3 de marzo de 2020 estableciendo :"......Los elementos principales relativos al cálculo del IRPH eran fácilmente asequibles para cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que el índice estaba publicado en el BOE. Lo que permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz (es decir, el consumidor medio y no necesariamente el concreto consumidor del caso) comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en su caso, se le aplicaba un diferencial porcentual".

Por lo tanto, quedan "...excluidos de los parámetros de transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales".

Así como que "....Los tribunales deberán comprobar también que se facilitó información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés..."

Si bien precisa que aun cuando la cláusula por la que se incorpora el IRPH como índices de referencia, no fuera transparente, eso no significa que automáticamente sea abusiva y nula. Para que la cláusula que no sea trasparente sea nula por abusiva es necesarios que, "en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Con arreglo a esos parámetros, el Tribunal Supremo, en primer lugar, afirma que "cuanto a la buena fe , parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista".

Asimismo señala que " la Administración General del Estado como diversas Administraciones autonómicas han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación protegida destinada a la adquisición de viviendas de protección oficial en el que el grado de intensidad de protección del consumidor se incrementa en atención al ámbito subjetivo de los beneficiarios que pueden acceder a dicha financiación"

Apunta además nuestro TS que "..parámetro - desequilibrio importante -, debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución".

Por último, nuestro TS recuerda que "de sustituirse el IRPH por el índice que el TJUE propone como sustitutivo en caso de abusividad y falta de pacto en los apartados 65 y 66 de la sentencia -"tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España"-, la diferencia entre índices seguiría siendo prácticamente la misma".

C.-Por último, las STS. 42/2022 , 43/2022 y 44/2022, de 27 de enero , resuelven la cuestión tras el dictado de los ATJUE de 17 de noviembre de 2021, declarando que "cuando se trata de la cláusula que establece el índice de referencia del interés variable, la declaración de falta de transparenciapor ausencia de esta información sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad", y que "conforme a los tan citados autos del TJUEde 17 de noviembre, respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH,una hipotética falta de transparenciano conlleva por sí misma su nulidad,sino que únicamente permite realizar el control de abusividad".

Y finalmente concluye:

"16.- En este caso no consta que se informara a los prestatarios sobre cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato. Pero ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa porque, conforme a la jurisprudencia del TJUE sobre el IRPH, la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula que establece este índice de referencia, sino que únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula.

17.- Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en el presente caso, por las razones que hemos expuesto".

Así, nuestro TS matiza la obligación de información de la entidad bancaria, sobre la base de los AATJUE de 17 de noviembre de 2021, reseñando que , lo importante, no es la concreta información proporcionada por la entidad financiera, sino que el consumidor medio, a la vista de los datos publicados oficialmente, fuera capaz de comprender de modo sencillo el funcionamiento del índice de referencia pactado y deducir la carga económica que tendría su aplicación.

Asimismo precisa que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad, pues para ello, sería necesario que se cumplieran otras dos condiciones, primero, que el banco hubiera actuado en contra de la buena fe, y, segundo, que la cláusula produjera un desequilibrio importante en las obligaciones del consumidor en el momento de la perfección del contrato, pro todo lo cual concluye nuestro TS que aunque no se cumplen ninguna de las dos condiciones, por las razones mencionadas, no puede tacharse de contrario a la buena fe el uso de un índice oficial supervisado por el Banco de España, utilizado por las Administraciones Publicas en nuestro país, y, segundo, el desequilibrio ha de valorarse en el momento en que se firme el contrato, no puede valorarse en función de la evolución imprevisible para las partes del índice elegido, así mismo descarta su abusividad por no imponer al consumidor, a la fecha de la firma del contrato, un desequilibrio importante de obligaciones.

Dicha doctrina ha sido reiterada en la STS 211/2022 de 15 de marzo, donde se aplica la doctrina antes expuesta y se concluye que : "...Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco , C-452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 ), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

--- Por último, las indicadas sentencias de Pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre , consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.( el subrrayado es nuestro)

--- En este caso no consta que se informara a los prestatarios sobre cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato. Pero ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa porque, conforme a la jurisprudencia del TJUE sobre el IRPH, la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula.

--- Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en el presente caso, por las razones que hemos expuesto.."

Asimismo se reitera dicha postura en la STS 423 de 25 de mayo de 2022 donde con reiteración de la doctrina expuesta señala: "... Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

5.Para apreciar si hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes -fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).

Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco , C-452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 ), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

6. Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre , consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado en todo caso por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

7 . Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en presente caso, por las razones que hemos expuesto.

Como consecuencia de ello, deben ser estimados los motivos segundo y tercero del recurso de casación, sin que sea necesario el análisis del primer motivo. La estimación del recurso de casación conlleva también, por sus mismos argumentos, la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la demanda..".

D.- La sentencia TJUE del 13 de julio de 2023 (asunto Banco de Santander C-265/22 ).,se ha vuelto a pronunciar sobre dicha cuestión, debiendo precisar, que de las cinco cuestiones que se plantearon solo una fue admitida y concluye que : "..Los artículos 3, apartado 1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio .."

E- La jurisprudencia menor, en aplicación de la jurisprudencia anteriormente reseñada, ha optado, de forma mayoritaria, por no apreciar dicha abusividad, así la SAP de Barcelona 631/2023 de 13 de octubre concluye que: "... Es decir, el Tribunal, partiendo de la información errónea que le proporciona el juez remitente, entiende que del preámbulo de la circular 5/1994 del Banco de España se desprende que cuando se elige como índice de referencia a un préstamo con interés variable el IRPH, hay que aplicar un diferencial negativo para calcular el interés del contrato, por la forma en la que se calcula dicho índice.

33.Efectivamente la Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, contiene en su preámbulo el siguiente párrafo: " Los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas. A título orientativo, la Circular adjunta (Anexo IX) una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad. En rigor, esta tabla no es útil para decodificar el tipo activo de las cajas de ahorros, por las peculiaridades de su confección ".

34. El preámbulo de la vigente Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, dictada sobre la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, explica como el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , facultaba al ministro de Economía y Hacienda para que, con la finalidad de proteger los legítimos intereses de los clientes de las entidades de crédito, estableciera un conjunto de obligaciones específicas aplicables a las relaciones contractuales entre unas y otros y exija la comunicación de las condiciones de ciertas operaciones a las autoridades administrativas encargadas de su control.

35.Al amparo de esa habilitación legal, el ministro de Economía y Hacienda dictó, en su día, la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, que fue, a su vez, objeto de desarrollo mediante la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, de forma que el conjunto de estas dos disposiciones, la Orden y la Circular, ha constituido hasta la fecha -con las diversas modificaciones y actualizaciones de las que han sido objeto- el marco regulador básico de la actuación de las entidades de crédito en su relación con la clientela. Entre las que se incluía la forma de calcular la TAE (Anexo V de la Circular 8/1990 del Banco de España).

36.El IRPH, regulado como induce de referencia, por la Circular 5/1994, se fija en función de tipos de interés medios ponderados, que serán los tipos anuales equivalentes (TAE) declarados por las entidades de crédito al Banco de España.

37.Pues bien, la Circular 5/1994 no impone ni advierte a las entidades financieras que opten por ofrecer préstamos referenciados a IRPH de la necesidad de compensar con diferenciales negativos la forma de calcular los tipos de interés. El párrafo citado del mencionado preámbulo se refiere a la forma de calcular la TAE ("Para igualar la TAE ") de dichas operaciones para comunicarlos al Banco de España. Basta con acudir al anexo IX, que, de forma orientativa, incluye una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad, diferencial que se refiere a la forma de calcular la TAE.

38. Hay que recordar que, como actualmente establece el art. 4.1 de la Orden EHA/2899/2011 , de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, actualmente vigente, y como ya establecía el artículo primero de la Orden de 12 de diciembre de 1989, "los tipos de interés aplicables a los servicios bancarios, en operaciones tanto de depósitos como de crédito o préstamo, serán los que se fijen libremente entre las entidades de crédito que los prestan y los clientes, cualquiera que sea la modalidad y plazo de la operación".

39.La TAE es sencillamente una forma de expresar en un porcentaje el coste total del préstamo, lo que nos permite comparar las ofertan de las diferentes entidades, pero no es el tipo de interés del préstamo (TIN, tipo de interés nominal), ya que aquella tiene en cuenta los gastos y comisiones asociados al préstamo o crédito. Así pues, lo que la circular pretendía es corregir la información que proporcionaban las entidades de créditos para fijar el índice, puesto que la TAE incluía también las comisiones. Sin dicha corrección podría parecer que el IRPH resultaba más caro que otros préstamos con otros índices de referencia que no incluían las comisiones porque no se expresaban en TAE.

40.Es preciso tener presente que la Circular el Banco de España no va dirigida a consumidores medios, sino a los profesionales de las entidades crediticias sujetas a su supervisión.

41. Hay que recordar que la equivocada interpretación del derecho nacional por parte del TJUE, sobre la base de la errónea información proporcionada en auto de remisión, no puede condicionar a los tribunales nacionales, que como el propio tribunal recuerda en su fundamento 50 que:" Ha de precisarse que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la competencia de este en la materia comprende la interpretación de los conceptos de la Directiva 93/13 y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso ".

42. Cosa diferente es que el Tribunal estuviera en lo cierto en sus criterios partiendo del derecho nacional correcto, en cuyo caso, los tribunales nacionales estaríamos vinculado a aplicar el derecho nacional de acuerdo con la interpretación unitaria del Tribunal de Justicia.

43. Lo que no es posible controlar por vía de la acción individual planteada es la forma en la que se definen, en virtud de una habilitación legal, los índices de referencia oficiales por el Banco de España y la manera en la que se elaboran dichos índices de referencia, materia sometida al control de la Autoridad reguladora. Así los ha declarado el Tribunal Supremo en su primera sentencia 669/2017 (ECLI: ES:TS:2017:4308 ) y los había anticipado esta misma sección ( sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, desde su sentencia 10/2017, de 15 de enero (ECLI: ES:APB:2017:12913 ). Doctrina confirmada por el Tribunal Supremo en su segunda sentencia el Tribunal Supremo núm. 596/2020, 12 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3629 ), dictada sobre la base de la doctrina del TJUE (Gran Sala) de 3 de marzo de 2020 (C-125/18 ) (DJ 3, párrafo segundo).

44.Creemos que la cláusula es perfectamente transparente, ya que el consumidor conocía o podía conocer, en el momento de firmar el contrato, cuál era la carga económica que asumía, y compararla que la que habría asumido si hubiera elegido otro índice de referencia. Lo que no podía saber, ya que era sencillamente imposible, cuál sería la evolución futura de los diferentes índices.

45. En todo caso, nuestro Tribunal Supremo, mantiene en sus dos últimas sentencias, que, aun cuando la cláusula no fuera trasparente, lo único que ello permitiría sería analizar el carácter abusivo de la cláusula. Como recuerda del TJUE en su sentencia 13 de julio de 2023 (asunto Banco de Santander C-265/22 ) en su fundamento jurídico 66:" En cambio, del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo ".

46.Ello exige como sabemos, que su inclusión sea contrata a la buena fe y, en el momento de la firma del contrato, cause el perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de sus obligaciones.

47. Pues bien, como ha reiterado el Tribunal Supremo en las sentencias citadas, resulta a nuestro juicio, imposible considerar que la entidad bancaria actuó en contra de la buena fe al utilizar de uno de los índices oficiales de referencia definidos y controlados por el Banco de España, y que, en particular, se utilizan por las Administración Publicas para proteger a los consumidores que se encuentra en mayor situación de vulnerabilidad. Argumentos a lo que podemos añadir, en especial para el IRPH Entidades que la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, DA 15 ª, que elimina de forma defectiva la publicación de los índices IRPH Cajas y Bancos, mantiene de forma supletoria, en defecto de pacto entre las partes, la aplicación del IRPH Entidades. Resulta realmente difícil sostener que la utilización del índice previsto supletoriamente por el Legislador para suprimir los otros dos, pueda considerarse abusivo al utilizarse por una entidad de crédito.

En la misma línea, la SAP de Barcelona 120/2024 de 26 de enero que concluye: "..Pues bien, como ha reiterado el Tribunal Supremo en las sentencias citadas, resulta a nuestro juicio, imposible considerar que la entidad bancaria actuó en contra de la buena fe al utilizar de uno de los índices oficiales de referencia definidos y controlados por el Banco de España, y que, en particular, se utilizan por las Administración Publicas para proteger a los consumidores que se encuentra en mayor situación de vulnerabilidad. Argumentos a lo que podemos añadir, en especial para el IRPH Entidades que la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, DA 15 ª, que elimina de forma defectiva la publicación de los índices IRPH Cajas y Bancos, mantiene de forma supletoria, en defecto de pacto entre las partes, la aplicación del IRPH Entidades. Resulta realmente difícil sostener que la utilización del índice previsto supletoriamente por el Legislador para suprimir los otros dos, pueda considerarse abusivo al utilizarse por una entidad de crédito. En definitiva, el juicio sobre el carácter abusivo de la cláusula sentado por la doctrina del Tribunal Supremo no se ve alterado por la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2023 ..."

En la misma línea, SAP de Baleares 601/2023 de 16 de julio, auto de la Ap de León 98/2023 de 14 de septiembre que precisa: "...No resulta coherente estimar que la adaptación del comportamiento del profesional predisponente a una pauta (utilización del índice IRPH cajas en una cláusula de interés variable) que es la adoptada por diversas normas reglamentarias por las administraciones públicas competentes para la financiación de actuaciones protegibles en materia de vivienda, pueda infringir ese estándar de protección de la buena fe, en el sentido indicado..".; SAP de Melilla 70/2023 de 10 de octubre precisando que : "...Por el contrario, la STJUE, como veremos en el siguiente fundamento, descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE...

.. Tampoco cabe presumir que se ofreció el IRPH porque se sabía que iba a tener un comportamiento más favorable para los prestamistas que el Euribor. Los valores del IRPH resultaban de la media de los tipos de interés medios aplicables para la adquisición de vivienda de precio libre en España

.- En todo caso, para agotar el razonamiento, el recurrente no hace referencia a ningún supuesto en que se haya constatado tal manipulación del índice IRPH, ni justifica que dicho índice oficial sea más fácilmente manipulable que el resto de índices oficiales que se utilizan como índice de referencia en los préstamos a interés variable

... La sentencia destaca y resulta muy relevante, que "con posterioridad a estas normas, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que reguló las llamadas Ficha de Información Precontractual (FIPRE) y Ficha de Información Personalizada (FIPER), no incluyó la obligatoriedad de ofrecer información sobre la evolución del tipo de interés de referencia. Como, por cierto, tampoco lo ha hecho la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

...Esta misma postura en el sentido de que el pacto de interés conforme al IRPH no es abusivo salvo que exista un desequilibrio importante o mala fe, lo que no se aprecia en este caso, ha sido asumida por la mayoría de las Audiencias Provinciales siendo la posición actualmente imperante pudiendo citarse la sentencia de 25 de mayo de 2.023 de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid y las sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de 19 de mayo de 2.023 , de Navarra de 16 de mayo y 2 de mayo de 2.023 , de Girona de 8 de mayo de 2.023 , de Barcelona de 25 de abril de 2.023 , de Las Palmas de 25 de abril de 2.023 , de Granada de 10 de abril de 2.023 o la de Toledo de 15 de junio de 2.023 ..."

En la misma línea SAP de Las Palmas de Gran Canaria 1012/2023 de 21 de septiembre, SAP de Navarra 655/2023 de 20 de septiembre en la que se concluye que: "...En este punto, considera esta Sala que la reciente STJUE de 13 de julio de 2023 (asunto C-265/22 ) no modifica la cuestión. El tribunal europeo ha afirmado que para evaluar la transparencia y la eventual abusividad de este tipo de cláusulas que referencian el interés variable a un índice establecido en una circular publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado, como también es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio. Ello responde al planteamiento de una cuestión sustentada en que la exposición de motivos de la Circular 5/1994 del Banco de España sugería aplicar un diferencial negativo en caso de referenciar una operación hipotecaria al IRPH, a fin de igualar con ello la TAE con la media del mercado.

De entrada, cabe hacer notar que no nos encontramos ante la regulación de una solución imperativa o preceptiva, sino por el contrario ante una mera recomendación o sugerencia. El tenor literal del párrafo en cuestión es el siguiente: "Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas", empleando por tanto una forma verbal meramente condicional y no un imperativo. Adicionalmente, tampoco nos encontramos ante una disposición de carácter normativo, sino ante una consideración contenida en un preámbulo o exposición de motivos. Es reiterada la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que insiste en que las exposiciones de motivos carecen de valor normativo, teniendo por el contrario utilidad como criterio interpretativo de la voluntad del legislador en las disposiciones normativas a las que acompañan (entre otras muchas, SSTC 36/1981 ; 150/1990 ; 173/1998 ; 116/1999 ; 222/2006 ; ó 170/2016 ). Desde tal consideración, lo que cabría entender del tenor de la exposición de motivos de la Circular es la voluntad de que la TAE (y no el índice de referencia) en estas operaciones hipotecarias pueda ajustarse o modularse para no desviarse de la TAE media de mercado (ello, además, en el año 1994 en el que el mercado no lo marcaba el Euríbor, en tanto que índice puesto en marcha posteriormente en 1999) ...

.. Por tanto, no cabe incurrir en un automatismo simplista en virtud del cual la cláusula reguladora del IRPH haya de reputarse nula por razón de no quedar anudada a un diferencial negativo, pues no existe ninguna norma en el ordenamiento jurídico que imponga preceptivamente tal solución. Como ya hemos referido, la falta de transparencia no motiva la directa anulación, sino que abre el análisis de eventual abusividad, de modo que la información al consumidor del contenido no preceptivo de la Circular no resulta determinante para resolver la falta de transparencia, ya afirmada en esta sentencia. Y en cuanto al desequilibrio generador de eventual abusividad, lo cierto es que evaluado el mismo -conforme reiteradamente señala el TJUE- en atención a las circunstancias del caso y al criterio jurisprudencial que analiza la normativa bancaria no advertimos que ahora concurra un nuevo requisito (en la exposición de motivos de la Circular de 1994) para el análisis de las obligaciones pactadas entre prestamista y prestatario, que por el contrario siguen apreciándose vinculadas a la evolución de un interés variable..."

En la misma línea SAP de Murcia 1043/2023 de 19 de octubre.

Por último, procede citar la SAP de Alicante seccion8ª, especializada en asuntos de materia mercantil, que, tras el dictado de la STJUE de 13 de julio de 2023 , aboga por seguir manteniendo la validez de la cláusula, en su reciente sentencia 82/2024 de 16 de febrero en la que se indica:"... No creemos que esta doctrina, aplicada como hemos dicho por este tribunal entre otras en la sentencia 188/2023, de 31 de marzo , no puede seguir aplicándose tras la STJUE de 13 de julio de 2023 (C- 265/22 ), en la que se falla que la Directiva 93/13 debe:

"interpretarse en el sentido de que, para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular, de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio."

No es baladí que el TJUE se preocupe de advertir (apartado 46) que al no tener información sobre el contenido preciso de la jurisprudencia nacional a la que se refiere esa cuestión prejudicial, " el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos necesarios para formular una respuesta en función de tal jurisprudencia".

Al margen de la exigencia de transparencia (apartados 51 a 60) en cuanto a la abusividad indica lo siguiente:

"64 Con el fin de precisar estos conceptos, procede recordar, por un lado, en cuanto a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", que, habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13 , el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo de resultas de una negociación individual ( sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 , EU:C:2017:60 , apartado 60 y jurisprudencia citada).

65 Por otro lado, para determinar si una cláusula genera, en detrimento del consumidor, un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, es preciso tener en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes, de modo que se valore si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la contemplada por el Derecho nacional vigente (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de

2017, Banco Primus, C-421/14 , EU:C:2017:60 , apartado 59). Por lo que respecta a una cláusula relativa al cálculo de los intereses de un contrato de préstamo, también es pertinente comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato objeto del litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado ( sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 , EU:C:2017:60 , apartado 65)". [...]

67. Por último, ha de tenerse en cuenta el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en la medida en que en él se indica que el carácter abusivo de una cláusula contractual se debe apreciar, entre otros elementos, con referencia a todas las demás cláusulas del contrato. A este respecto, dado que, a tenor del preámbulo de la Circular 5/1994, los IRPH incorporan el efecto de las comisiones, puede ser pertinente examinar la naturaleza de las comisiones eventualmente estipuladas en otras cláusulas del contrato objeto del litigio principal, con el fin de comprobar si existe un riesgo de doble retribución de determinadas prestaciones del prestamista."

Apreciando la situación concurrente que conforman el contexto fáctico y el marco jurídico nacional, como impone el TJUE, descartamos que fuera contrario a la buena fe la inclusión de la referencia al IRPH por el banco predisponente en las tres escrituras de préstamo hipotecario cuando (i) nos encontramos ante una referencia recomendada por el Banco de España a finales de 1993 como uno de los tipos que podían ser utilizados para las operaciones de crédito hipotecario a tipo de interés variable y (ii) tanto la Administración General del Estado como diversas Administraciones autonómicas han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación protegida destinada a la adquisición de viviendas de protección oficial, en el que el grado de intensidad de protección del consumidor se incrementa, por lo que es ilógico considerar de mala fe su inclusión en la contratación de préstamos hipotecario concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial

Tampoco apreciamos ese desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, ya que (i) no consta que el tipo efectivo resultante comparado con otros aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo litigioso fuera desproporcionado (al margen del riesgo que puede suponer este criterio, según apunta la doctrina), pues lo que se achaca por el recurrente es su evolución frente a otros; (ii) evolución futura que no es lo relevante, pues el desequilibrio debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato, máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución, como lo establece taxativamente la STJUE de 9 de julio de 2020, C-452/18 , Ibercaja Banco ("no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional" ) y (iii) la STJUE de 3 de marzo de 2020 descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible, ya que como dice el TS "La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE"

Según concluye el TS:

"Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte ser más caro que otros, no supone desequilibrio determinante abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios"

Conclusión que compartimos, pues el desequilibro del art 82 LGDCU es un desequilibrio jurídico, no económico, sin que el que el préstamo referenciado al Euribor haya tenido una mejor evolución- además de incurrir en un sesgo retrospectivo -, permita por ello cuestionar la validez de la cláusula...".

En la misma línea la SAP de Ciudad Real 32/2024 de 25 de enero tras analizar la referida sentencia del TJUE de 13 de julio señala: "...Es decir, el Tribunal, partiendo de la información errónea que le proporciona el juez remitente, entiende que del preámbulo de la circular 5/1994 del Banco de España se desprende que cuando se elige como índice de referencia a un préstamo con interés variable el IRPH, hay que aplicar un diferencial negativo para calcular el interés del contrato, por la forma en la que se calcula dicho índice.

Efectivamente la Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, contiene en su preámbulo el siguiente párrafo: " Los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas. A título orientativo, la Circular adjunta (Anexo IX) una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad. En rigor, esta tabla no es útil para decodificar el tipo activo de las cajas de ahorros, por las peculiaridades de su confección".

El preámbulo de la vigente Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, dictada sobre la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, explica como el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , facultaba al ministro de Economía y Hacienda para que, con la finalidad de proteger los legítimos intereses de los clientes de las entidades de crédito, estableciera un conjunto de obligaciones específicas aplicables a las relaciones contractuales entre unas y otros y exija la comunicación de las condiciones de ciertas operaciones a las autoridades administrativas encargadas de su control.

Al amparo de esa habilitación legal, el ministro de Economía y Hacienda dictó, en su día, la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, que fue, a su vez, objeto de desarrollo mediante la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, de forma que el conjunto de estas dos disposiciones, la Orden y la Circular, ha constituido hasta la fecha -con las diversas modificaciones y actualizaciones de las que han sido objeto- el marco regulador básico de la actuación de las entidades de crédito en su relación con la clientela. Entre las que se incluía la forma de calcular la TAE (Anexo V de la Circular 8/1990 del Banco de España).

El IRPH, regulado como índice de referencia, por la Circular 5/1994, se fija en función de tipos de interés medios ponderados, que serán los tipos anuales equivalentes (TAE) declarados por las entidades de crédito al Banco de España.

Pues bien, la Circular 5/1994 no impone ni advierte a las entidades financieras que opten por ofrecer préstamos referenciados a IRPH de la necesidad de compensar con diferenciales negativos la forma de calcular los tipos de interés. El párrafo citado del mencionado preámbulo se refiere a la forma de calcular la TAE (" Para igualar la TAE") de dichas operaciones para comunicarlos al Banco de España. Basta con acudir al anexo IX, que, de forma orientativa, incluye una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad, diferencial que se refiere a la forma de calcular la TAE.

Hay que recordar que, como actualmente establece el art. 4.1 de la Orden EHA/2899/2011 , de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, actualmente vigente, y como ya establecía el artículo primero de la Orden de 12 de diciembre de 1989, "los tipos de interés aplicables a los servicios bancarios, en operaciones tanto de depósitos como de crédito o préstamo, serán los que se fijen libremente entre las entidades de crédito que los prestan y los clientes, cualquiera que sea la modalidad y plazo de la operación".

La TAE es sencillamente una forma de expresar en un porcentaje el coste total del préstamo, lo que nos permite comparar las ofertan de las diferentes entidades, pero no es el tipo de interés del préstamo (TIN, tipo de interés nominal), ya que aquella tiene en cuenta los gastos y comisiones asociados al préstamo o crédito. Así pues, lo que la circular pretendía es corregir la información que proporcionaban las entidades de créditos para fijar el índice, puesto que la TAE incluía también las comisiones. Sin dicha corrección podría parecer que el IRPH resultaba más caro que otros préstamos con otros índices de referencia que no incluían las comisiones porque no se expresaban en TAE.

Es preciso tener presente que la Circular el Banco de España no va dirigida a consumidores medios, sino a los profesionales de las entidades crediticias sujetas a su supervisión.

Hay que recordar que la equivocada interpretación del derecho nacional por parte del TJUE, sobre la base de la errónea información proporcionada en auto de remisión, no puede condicionar a los tribunales nacionales, que como el propio tribunal recuerda en su fundamento 50 que:" Ha de precisarse que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la competencia de este en la materia comprende la interpretación de los conceptos de la Directiva 93/13 y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso".

Cosa diferente es que el Tribunal estuviera en lo cierto en sus criterios partiendo del derecho nacional correcto, en cuyo caso, los tribunales nacionales estaríamos vinculado a aplicar el derecho nacional de acuerdo con la interpretación unitaria del Tribunal de Justicia.

Lo que no es posible controlar por vía de la acción individual planteada es la forma en la que se definen, en virtud de una habilitación legal, los índices de referencia oficiales por el Banco de España y la manera en la que se elaboran dichos índices de referencia, materia sometida al control de la Autoridad reguladora. Así los ha declarado el Tribunal Supremo en su primera sentencia 669/2017 ( ECLI: ES:TS:2017:4308 ) y los había anticipado esta misma sección ( sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, desde su sentencia 10/2017, de 15 de enero ( ECLI: ES:APB:2017:12913 ). Doctrina confirmada por el Tribunal Supremo en su segunda sentencia el Tribunal Supremo núm. 596/2020, 12 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2020:3629 ), dictada sobre la base de la doctrina del TJUE (Gran Sala) de 3 de marzo de 2020 (C-125/18 ) (DJ 3, párrafo segundo).

Cree mos que la cláusula es perfectamente transparente, ya que el consumidor conocía o podía conocer, en el momento de firmar el contrato, cuál era la carga económica que asumía, y compararla que la que habría asumido si hubiera elegido otro índice de referencia. Lo que no podía saber, ya que era sencillamente imposible, cuál sería la evolución futura de los diferentes índices.

En todo caso, nuestro Tribunal Supremo, mantiene en sus dos últimas sentencias, que, aun cuando la cláusula no fuera trasparente, lo único que ello permitiría sería analizar el carácter abusivo de la cláusula. Como recuerda del TJUE en su sentencia 13 de julio de 2023 (asunto Banco de Santander C-265/22 ) en su fundamento jurídico 66:" En cambio, del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo".

Ello exige como sabemos, que su inclusión sea contrata a la buena fe y, en el momento de la firma del contrato, cause el perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de sus obligaciones.

Pues bien, como ha reiterado el Tribunal Supremo en las sentencias citadas, resulta a nuestro juicio, imposible considerar que la entidad bancaria actuó en contra de la buena fe al utilizar de uno de los índices oficiales de referencia definidos y controlados por el Banco de España, y que, en particular, se utilizan por las Administración Publicas para proteger a los consumidores que se encuentra en mayor situación de vulnerabilidad. Argumentos a lo que podemos añadir, en especial para el IRPH Entidades que la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, DA 15 ª, que elimina de forma defectiva la publicación de los índices IRPH Cajas y Bancos, mantiene de forma supletoria, en defecto de pacto entre las partes, la aplicación del IRPH Entidades. Resulta realmente difícil sostener que la utilización del índice previsto supletoriamente por el Legislador para suprimir los otros dos, pueda considerarse abusivo al utilizarse por una entidad de crédito"

Aplicando la jurisprudencia anteriormente referenciada al supuesto de autos, de revisar la cláusula IRPH del contrato litigioso resulta que establece expresamente que el tipo de interés pactado para remunerar el préstamo será variable y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia, indicando la disposición legal reguladora del índice y de su fórmula de cálculo. Por tanto, la cláusula es precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que la cuota o plazo de devolución de su hipoteca se hará a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España, extremos que permiten a la cláusula controvertida superar el control de inclusión y transparencia..."

Todo lo expuesto, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, que ya venía siendo aplicada por esta sala en nuestra sentencia 291/2020 de 22 de junio y ha sido reiterada en nuestro auto 220/2023 de 15 de septiembre y en nuestros autos nº 297/2022, de 16 de septiembre, y 128/2023, de 12 de mayo, entre otros, conduce en definitiva a la estimación del recurso de apelación, por cuanto la elección de un tipo de referencia oficial como es el IRPH, no puede considerarse como algo intrínsecamente perjudicial simplemente porque haya otros índices que, en la actualidad, se encuentran en niveles más bajos. De acuerdo con ese razonamiento y por esta única razón, habría que considerar, en el momento de contratar, perjudicial cualquier tipo de referencia fijado en una escritura pues siempre podría haber índices que fueran inferiores.

Importa aquí recordar que el equilibrio de derechos y obligaciones de las partes exigido a estos efectos, como se sigue tanto del tenor literal del art. 82.1 TRLGCU como de la jurisprudencia, es un equilibrio de naturaleza obligacional y causal, y no de naturaleza económica o del valor de las prestaciones y contraprestaciones de las partes. No es posible realizar un control judicial de este equilibrio o proporción, por constituir el precio y por la inexistencia de previsiones legales que impongan límites concretos al precio en esta materia.

En el caso de las cláusulas que determinan el tipo de interés variable por referencia a un índice oficial, no hay tampoco previsión legal alguna que determine que establecer el IPRH causara una desproporción en perjuicio del consumidor en el reparto de derechos y obligaciones del contrato de préstamo, por lo que al no apreciarse abusividad anulatoria en la cláusula que vinculó la deuda hipotecaria de la parte demandante al índice IRPH -Entidades, por lo que procede estimar el recurso del banco de Santander y con ello desestimar la demanda en cuanto a la declaración de nulidad de IRPH, lo que comporta que no sea necesario analizar, por carencia sobrevista de objeto, analizar el recurso de la actora en cuanto las consecuencias anulatorias por ella pretendidas, dado que la cláusula de IRPH no puede reputase abusiva por las razones expuestas.

SEGUNDO- En relación a las costas de primera instancia, si bien este cierto que la estimación parcial del recurso comporta una estimación parcial de la demanda, lo cierto es que la condena en costas de primera instancia son varias las cláusulas que han sido declaradas abusivas, declaración de abusividad que no consta que haya sido recurrida, por lo que resulta procedente el mantenimiento de la condena en costas de primera instancia por razón del principio de efectividad consagrado por el TJUE y admitido y aplicado por el TS y por el TC, declarando al respecto la STS. 958/2022, de 21 de diciembre (pleno de la Sala Primera):

"Undécimo. Decisión de la sala. Costas. Principio de efectividad.

Se alega que al no imponerse las costas no se estarían eliminando los efectos de las cláusulas abusivas, afectando al principio de efectividad.

En relación con la imposición de costas asociada al carácter sustancial de la estimación, y en relación con el principio de efectividad y la protección del derecho que asiste a los consumidores para que la invocación del carácter abusivo de las cláusulas incorporadas a sus contratos no les suponga ningún tipo de coste, la sala cuenta con doctrina reiterada (...)

Conforme a dicha doctrina, estimada por la Audiencia la acción de nulidad por abusiva del clausulado multidivisa, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones de la demanda, correspondería imponer las costas de la primera instancia al banco demandado"

Y la STS. 816/2023, de 29 de mayo, a pesar de que en la demanda se solicitó la declaración de nulidad de varias condiciones generales de la contratación (comisión de apertura, comisión de reclamación de recibo, cláusula de gastos a cargo de la parte acreditada y de intereses de demora), siendo estimada sólo en relación con alguna de ellas, declara: "Debe mantenerse la condena en costas de la primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ".

Concretamente en esta última resolución destacan, sobre esta cuestión, los siguientes apartados:

"95- A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

96-...No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97- Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

98- En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, C-176/17 , apartado 69).

99- Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

En cuanto al pago de las costas de la apelación

Como puede verse la cuestión que se dilucida, en el presente proceso es altamente controvertida, y no es objeto de tratamiento unánime por los diversos tribunales, y al ser la cuestión debatida una materia en la que las posiciones de los tribunales ha sido muy variadas e incluso contradictorias, es por lo que se aprecia la concurrencia de serias dudas de derecho por lo que en aplicación del art.398 en relación con el artículo 394.1 LEC, no procede hacer imposición de las costas de la apelación.

Por otra parte, la estimación del recurso de casación del Banco de Santander no comporta la imposición de costas de apelación, y la estimación de dicho recurso comporta además que no sea necesario analizar el recurso de apelación de la actora por carencia sobrevenida de objeto al haber sido estimado el recurso de la actora, lo que también comportaría la no imposición de las costas del mismo, así se infiere de la STS. 159/2014, de 30 de abril: "No procede expresa condena en costas por los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación de Bernabé, al carecer de objeto como consecuencia de la estimación del recurso de casación de Mutua Madrileña, ya que hacían referencia a un pronunciamiento de la sentencia de apelación, sobre la cuantificación de la pensión, que quedó sin efecto como consecuencia de la denegación del derecho a la pensión". Y las STS. 682/2018, de 4 de diciembre, y 261/2021, de 6 de mayo: "No procede imposición de costas del recurso extraordinario por infracción procesal, al carecer de objeto".

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;