Sentencia Civil 223/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 14/2023 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por D. Adolfo frente a VOLKSWAGEN RENTING S.A. declarando que la inclusión de los datos personales de aquél en los ficheros ASNEF EQUIFAX constituye una intromisión ilegítima en su derecho al honor, y condena a la demandada a cesar en tal intromisión, realizando los actos necesarios para la exclusión del demandante en los ficheros en los que fue inscrito. Y ello por entender que no se daban los requisitos de los arts. 29, 38 y 39 del Real Decreto 1720/07 de

21 de diciembre que aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/99 de Protección de Datos de Carácter Personal para la inclusión de los datos personales en los ficheros de morosos, toda vez que no constaba la recepción de las comunicaciones remitidas en reclamación de la deuda, dato indispensable para que pudiera considerarse el requerimiento previo correctamente efectuado.

Frente a dicha sentencia interpone VOLKSWAGEN RENTING S.A. recurso de apelación, en primer lugar, por falta de aplicación en la sentencia de la legislación vigente, con infracción de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre y del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando la Ley Orgánica 15/1999 de

13 de diciembre había sido derogada expresamente por la Disposición Derogatoria Única, apartado 1, de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre; y, en segundo lugar, por la existencia de requerimientos previos de pago, con infracción del art. 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre y de la Jurisprudencia que lo aplica, y error en la valoración de la prueba, dado que en ningún momento la ley exigía que el requerimiento se efectuara con un plazo de antelación de 30 días, y que sí se había acreditado que se remitieron hasta once cartas al domicilio facilitado por el demandante, que era el de su hermano, el cual reconoció que sí le habían llegado las cartas, si bien no se las había entregado a su hermano, habiéndose remitido además otras cartas a nombre de su hermano y de la mercantil arrendataria del vehículo en el mismo domicilio, no habiendo sido ninguna de esas cartas devueltas a su origen. El hecho de que las cartas no llegaran a poder de D. Adolfo, señala, no le era achacable pues la obligación de la demandada era tan solo efectuar la comunicación en el domicilio que había sido facilitado.

D. Adolfo se opone al recurso alegando que el requerimiento debía ser previo a la exclusión y que cualquier comunicación posterior a dicha fecha no podía ser considerada válida, no pudiendo darse por buenos los requerimientos anteriores al no haber sido recibido. Y finaliza afirmando que los envíos masivos de comunicaciones realizados por terceros interesados, como SEVINFORM NEXEA, TELEMAIL, no tenían validez como requerimientos de acuerdo con la STS de 11 de diciembre de 2020 y posterior de 10 de diciembre de 2021.

El MINISTERIO FISCAL, por su parte, se opone al recurso de apelación interpuesto, compartiendo íntegramente los fundamentos expuestos en la sentencia por el juzgador y considerando que la recurrente no había introducido elementos nuevos que pudiesen desvirtuar lo resuelto por la autoridad judicial.

SEGUNDO.-Con carácter previo al examen de los motivos del recurso, respecto a la valoración de la prueba, debe tenerse en cuenta la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 15 de octubre y 19 de noviembre de 1991 y 6 de junio de 1992) sobre el ámbito del recurso de apelación al establecer que confiere al Tribunal la "cognitio plena" sin obligado respeto, obviamente, a la convicción formada por el Juzgador de primera instancia sobre los elementos probatorios, de manera que atribuye la plenitud de conocimiento al Tribunal de segundo grado, sin más límites que la prohibición de la "reformatio in peius" y los pronunciamientos consentidos.

En este sentido, la STS de 16 de noviembre de 2016 señaló que "1.-Como dijimos en la sentencia núm. 269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal, el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4 LEC. Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre; y 533/2009, de 30 de junio). 2.- Como también hemos recordado en la sentencia núm. 746/2015, de 22 de diciembre, en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia. En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre: "[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)". 3.- Estas facultades del tribunal de segunda instancia aparecen claramente recogidas en el art. 456.1 LEC, al decir: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación". Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas" .

TERCERO.- Según ha concluido el Alto Tribunal en su Sentencia 945 de 20 de diciembre de 2022, son tres las obligaciones diferenciables que exige el nuevo régimen legal de los ficheros de morosos impuesto por la LOPD, 3/2018 de 5 de diciembre para que se presuma lícito el tratamiento de datos por estos Sistemas:

El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en los sistemas de información crediticia, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art.

39 del reglamento aprobado por el Real Decreto1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos.

El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento(UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, qué le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento).

Con esta Sentencia el Tribunal Supremo zanja las dudas planteadas sobre la derogación o vigencia de los artículos 38 y

39 del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, aprobado por el Real Decreto 1720/2007 por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre y la trascendencia de art.

20.1 c) de la citada norma, respecto del requisito del requerimiento de pago previo a la inclusión en los ficheros de morosos, aclarando el nuevo régimen legal de los ficheros de morosos, argumentando lo siguiente:

"En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

"A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018, en concreto con su apartado 1.c).

El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018, bajo el título "sistemas de información crediticia", establece lo siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

" La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informara sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, bajo el título "requisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "información previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letrac) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice

"en el contrato o en el momento de requerir el pago".

Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018.

Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos de en caso de impago de la deuda.

La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art.

20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento(UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia."

Queda, por tanto, aclarado el debate sobre la obligatoriedad del requerimiento de pago previo a la inclusión en un fichero de morosos y aclaradas las dudas generadas sobre el nuevo régimen legal de los ficheros de morosos impuesto por la Ley Orgánica, 3/2018 de 5 de diciembre sobre protección de datos para que se presuma lícito el tratamiento de datos por los Sistemas de Información Crediticia. Por tanto, si bien es cierto que la normativa citada en la sentencia ha sido derogada en parte, de acuerdo con las anteriores consideraciones expuestas, no lo han sido los preceptos del reglamento, siendo aplicables en la actualidad los requisitos en los que la juzgadora basa su pronunciamiento. Debe desestimarse, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto en este punto.

CUARTO.- Resulta jurisprudencia reiterada que el requerimiento ha de ser recepticio, debiendo dirigirse a la persona concreta que ha de cumplir la obligación, Y acreditarse con carácter general la recepción del requerimiento por el afectadocuyos datos se han incorporado al fichero común de morosidad, no bastando la mera acreditación del envío de la comunicación. Y si el destinatario niega dicha recepción recae sobre el responsable del fichero y/o acreedorla carga de acreditar la realidad de dicha comunicación y su recepción por parte del afectado (SSAN 22 de enero de 2003, 20 de enero de 2006, 28 de mayo de 2008 y18 de mayo de 2017).

De tal forma que la mera constancia del envío no acredita su efectiva recepción. No obstante, entiende la jurisprudencia que tampoco se puede omitir aquellos supuestos en que concurre una voluntad obstativa por parte del afectado a recibir aquella comunicación, lo que también ha de ser valorado.

Como dice la STS nº 604/2022 de 14 de septiembre "la jurisprudencia ha considerado que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes). Es esa la explicación de que se haya estimado incumplido el requisito cuando las circunstancias concurrentes determinan que no hay esa constancia razonable de la recepción del requerimiento por el deudor." Y como señala la STS 436/2022 de 30 de mayo de 2022 "En sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, y 854/2021, de 10 de diciembre, se analizó la cuestión sobre ficheros de solvencia patrimonial, recordando la necesidad de extremar la cautela en la recepción del requerimiento previo a la inclusión en el correspondiente fichero."

La Ley exige que la notificación se efectúe a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, de tal forma que permita acreditar la efectiva realización de los envíos y su no devolución, como ocurre en el presente caso.

En el presente caso, se encuentra acreditado que la demandada remitió al demandante diversos burofaxes en reclamación de la deuda, documentos num. 9 y 10 de la contestación, en el domicilio facilitado por el mismo, en la avenida Miraflores de Sevilla, que es el domicilio de la empresa arrendadora y del hermano del demandante, D. Fermín, socio y fiador del mismo, que en el acto de la vista reconoció haber recibido dichas cartas, comunicando a su hermano la existencia de la deuda, si bien le indicó que lo iba a solventar dado que estaba en tratos con Volkswagen. Los documentos num. 9 a 13 acreditan la remisión de tales comunicaciones, dirigidas al domicilio facilitado por el demandante, con apercibimiento de que de no abonar la deuda se incluirían sus datos en el fichero de morosos. Habiendo sido tales reclamaciones remitidas en debida forma y recibidas, en el domicilio facilitado por D. Adolfo, por su hermano Fermín, que fue quien no informó de las mismas al demandante. Debe entenderse, por tanto, que la demandada ha cumplido con sus obligaciones, no siéndole imputable en modo alguno que las comunicaciones remitidas no fueran recibidas por el destinatario.

El demandante tuvo, por lo tanto, oportunidad de saldar su deuda, antes de su inclusión en el fichero, o de poder advertir al requirente sobre la pertinencia o exactitud de la misma, diferenciándose así de los supuestos en los que el propio Tribunal Supremo entiende decaída la finalidad del requerimiento, como es el recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2019, en la que recuerda su doctrina sobre la materia y la finalidad del requerimiento previo, que es impedir que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia, no pudiendo haber ejercido sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

Por todo ello, entendiendo que en el presente caso existía previamente una deuda cierta, vencida y exigible, que había resultado impagada, que no había transcurrido el plazo previsto, y que fue convenientemente requerido de pago el deudor, con los apercibimientos necesarios, resulta correcta lainclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, no pudiendo aceptarse la existencia de infracción alguna del derecho al honor del recurrente, por lo que el recurso de apelación deberá estimarse, procediendo la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda interpuesta, con condena al demandante al pago de las costas causadas en primera instancia.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC, habiendo sido estimado el recurso de apelación interpuesto, no ha lugar a expreso pronunciamiento en costas, procediendo la devolución del depósito consignado.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.