Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.
PRIMERO.- Se interesó por el recurrente en la modificación de medidas el cambio de guarda y custodia monoparental al de custodia compartida, pretensión desestimada en la instancia y contra la que se alza aquel por considerar que concurren en este caso las circunstancias adecuadas para dicha modificación en beneficio de los menores.
Ciertamente hemos resumido en nuestra sentencia 33/21 de 28 de enero, las circunstancias y condicionantes que permiten justificar la adopción del régimen de guarda y custodia compartida, diciendo que:
" Procede reflejar el criterio del Tribunal Supremo en esta materia, que establece que la Sala viene reiterando (sentencia 296/2017, de 12 de mayo , y 442/2017, de 13 de julio , entre otras recientes) la bondad del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016 , 11 de febrero de 2016 , 9 de marzo de 2016 ; 433/2016, de 27 de junio ).
Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016 rec. 2129/2014 ), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre ).
Consecuencia de lo expuesto es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.
Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.
Con el sistema de custodia compartida, expresan las sentencias de 25 de noviembre 2013 , 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:
a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia"
A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia.
Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ).
La sentencia de 30 de diciembre de 2015 afirma que "La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ).
Por ello, dicho fin primordial debe sopesarse y valorarse en cada supuesto concreto, y sin perjuicio de recordar que el T. Supremo, según hemos expuesto, lejos de conceptuarlo como "medida excepcional, sino que al contrario, ha declarado que debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea", destacando el mayor valor de atender al fin superior del mejor desarrollo psíquico y emocional de los menores, que se pretende con la custodia compartida.
3.- Procede en primer lugar indicar la doctrina consistente en que para proceder a modificar la custodia establecida en procedimiento anterior, no resulta necesario atender al criterio de la variación "sustancial" de circunstancias, aunque sí "ciertas", de conformidad con el interés superior del menor.
En este sentido, la STS de 12 de abril de 2016 :
"A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí "cierto".".
La nueva redacción de dicho precepto fue establecida por la Ley 15/2015, de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria.
4.- En relación a la postura jurisprudencial, indicada en la sentencia anteriormente citada, puede indicarse que el Tribunal Supremo en la STS de 12 de diciembre de 2013 , expresó que:
"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
5.- Asimismo, y por lo que se refiere a la vinculación que procediera, en relación con lo acordado en la anterior resolución, en que se estableció el sistema de guarda y custodia, el TSupremo en sentencia 390/15 de 26 de junio , ha resuelto que no es circunstancia que impida la adopción de la guarda y custodia compartida que el régimen inicialmente fijado en convenio haya funcionado, evitando que el sistema adoptado se "petrifique", habiendo expresado:
"En primer lugar, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio notarial no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo del hijo y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 .
En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es "asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva, "aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos".
En tercer lugar, la rutina en los hábitos del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis. Por consiguiente, la valoración del interés del menor no ha quedado adecuadamente salvaguardado. La solución aplicada en la resolución recurrida no ha tenido en cuenta los parámetros necesarios, que aparecen como hechos probados, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior" ( STS de 18 de noviembre de 2014, Rec. 412/2014 , y de 15 de julio de 2015, Rec. 530/2014 , entre otras).
6.- El Tribunal Supremo en sentencia 215/19 de 5 de abril , ha resuelto: "Como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio " cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( artº 91 del C.Civil ).
Igualmente, la STS 249/18 de 25 de abril , que resolvió:
"Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor".
Procede indicar que, en este supuesto, la razón que llevó a los progenitores a establecer en el pacto de convivencia la custodia a favor de la madre, tuvo su fundamento en que, según declaró la madre al minuto 15 de la vista, pasaba más tiempo con ellos y se hacía cargo de los menores, reflejándose en el informe psicosocial, en el apartado referido a las manifestaciones del padre, que los niños eran muy pequeños - 1 y 3 años- y de mutuo acuerdo consideraron que era lo mejor
7.- El Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 , expresa que "el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( ssts de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras)".
En el mismo sentido, procede destacar que la STSupremo de 11 de marzo de 2011, resolvió que "la guarda compartida no consiste en un premio o un castigo al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial".
Por lo tanto, el hecho de que la madre se hubiera hecho cargo de los menores con mayor dedicación - causa reflejada en el punto anterior como motivo de la custodia en el pacto- y abono de gastos, no impide que en el momento actual, pueda valorándose el criterio jurisprudencial reseñado fundamentalmente en los apartados 2· y 5· de este fundamento, estimar la concurrencia del beneficio de la custodia compartida - tal y como en FD posterior se razonará-, al haberse acreditado que las circunstancias del padre, especialmente su voluntad y capacidad actuales, acreditada en el devenir y desarrollo de su relación con los menores, permiten deducir que está en condiciones, cuya certeza se deduce del informe psicosocial, para ejercer la custodia de forma compartida con la madre, opción, en expresión reflejada anteriormente, del Tribunal Supremo "normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
8.- En cuanto a la alegada mala relación existente entre los progenitores, procede destacar que el Tribunal Supremo, en la cuestión referida a la incidencia de su concesión supeditada a las relaciones que entre ellos pudieran tener los cónyuges, resuelve en sentencia de 22 de julio de 2011 que " las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor", y en resolución de 4 de septiembre de 2012 que " no es que cualquier grado de conflictividad excluye la guarda y custodia compartida sino que en los casos concretos que analizan la audiencia en dichas resoluciones existe una imposibilidad de comunicación sin que esté presente un cauce normalizado entre los progenitores que posibilite el ejercicio de la guarda y custodia compartida, sin que se cumpliesen los requisitos básicos para que la misma pueda tener lugar".
Expresa la sentencia 418/17, de 6 de noviembre, dictada por esta Sección : "Como sintetiza la STS de 3/6/2016 : "La falta de diálogo, que no consta, en este caso, que llegue al extremo de conflicto, no debe ser causa directa para la atribución de la custodia a la madre o al padre" o como dice la STS 11/2/2016 "el hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia".
Igualmente, la referida sentencia, expresó: "La evolución de la jurisprudencia, ha sido constante en el sentido de reforzar la custodia compartida como el régimen normal, hasta el punto de que su denegación debe estar claramente motivada".
En el caso presente, la relación interparental existente, ha permitido a los progenitores ponerse de acuerdo en la modificación del régimen de vacaciones y en el mantenimiento de un cauce de comunicación por email o DIRECCION000, según consta en actuaciones,
Igualmente, el informe psicosocial, expresa en su página 6, "las relaciones interparentales, en la actualidad la comunicación se realiza por teléfono, sólo para tratar cosas imprescindibles de los niños".
En consecuencia, la concreta relación mantenida por ambos progenitores, no debe constituir un obstáculo que prive a los menores del más adecuado desarrollo psíquico y emocional, que se pretende con el sistema de custodia compartida.
9.- En relación con la valoración del informe psicosocial, el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de noviembre de 2011 , resolvió que "La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre , dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC . De este modo, solo cuando dicha valoración no respete "las reglas de la sana crítica", podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente".
Asimismo, expresa la STSupremo de 6 de abril de 2018: "La sentencia recurrida, insistimos que por remisión, ha valorado el interés de los menores, como en el supuesto de la sentencia de la sala 296/2017, de 12 de mayo , a partir del informe psicosocial que obra en autos y manifestaciones de las partes vertidas en el acto de la vista, y no solamente en estas últimas como parece sugerirse.
Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( SSTS de 18-1-2011, Rc. 1728/2009 ; 9-9-2015, Rc. 545/2014 ; 135/2017, de 28 de febrero )"...
Por ello dicho fin primordial debe sopesarse y valorarse en cada supuesto concreto, y sin perjuicio de recordar que el TSupremo, según hemos expuesto, lejos de conceptuarlo como "medida excepcional, al contrario, ha declarado que debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea", destacando el mayor valor de atender al fin superior del mejor desarrollo psíquico y emocional de los menores, que se pretende con la custodia compartida.".
Doctrina que, como es habitual en esta Sala, aplicaremos en este caso.
SEGUNDO.- La resolución de instancia deniega la custodia compartida con la siguiente argumentación:
" Obra en autos igualmente informe elaborado por el Gabinete Psicosocial adscrito a los Juzgados de Orihuela que recomienda el mantenimiento del régimen de custodia materna con un amplio régimen de visitas para el progenitor no custodio. Se ha tenido en cuenta para ello que D. Leandro no muestra una gran implicación con los menores. Reconoció incluso en el acto del plenario que no los llama cuando no le toca estar con ellos y que la relación con la demandada es la estrictamente necesaria para tratar de temas de los menores, no siendo capaces de llegar a acuerdos. Asimismo, refirió que a su hijo Ambrosio le cuesta mucho adaptarse a los cambios. Por su parte, este le ha manifestado a la trabajadora social del citado Gabinete su deseo de quedarse como esta. Así lo indicó en el juicio Dª. Natividad que igualmente arguyó que la mala relación de los padres también era una circunstancia que se oponía a la guarda y custodia compartida. Según dicha perito, no existía manipulación de los menores por su madre ni interferencia, estando perfectamente adaptados a la custodia materna.
Pues bien, valorando todas las pruebas practicadas...esta Juzgadora considera que a día de hoy un cambio en el régimen de custodia podría resultar perjudicial para los niños, en especial, para Ambrosio, que es un menor con una sensibilidad especial que han podido constatar tanto los padres como la Sra. Natividad. De hecho, todos ponen el acento en que no lleva bien los cambios (se desestabilizó con la separación de los padres) y los progenitores se han planteado llevarlo a un especialista. No puede desconocerse que el actor ha variado de domicilio hasta en cuatro ocasiones, aunque sea para procurarse unas mejores condiciones; que hasta hace poco no era su intención obtener una guarda y custodia compartida, como se evidencia de los convenios que le proponía a la demandada, lo que podría evidenciar un cierto interés económico; que dicho régimen de custodia no casa bien con ciertas actitudes del padre acontecidas hasta la fecha, como no contestar a las llamadas de la madre o los mensajes que le envía, no llamar a los menores, no interesarse por ellos cuando están enfermos, etc. Si a ello se une el desasosiego que le ocasiona a Ambrosio el solo planteamiento de un régimen alterno de estancias semanales en una casa y en otra, cuando ya en verano le cuesta asumir estancias de quince días con uno y otro progenitor, al ser una persona de marcadas rutinas, así como el manifiesto conflicto de lealtades que sufre para no herir a su padre, al que quiere y con el que mantiene muy buena relación, se considera más idóneo en este momento y sin perjuicio de que en un futuro, ante una nueva situación en la que el menor sea más maduro y menos inestable, pueda variarse el régimen, el mantenimiento del que se dispuso en su día, si bien se amplían las visitas que quedan fijadas del siguiente modo: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en los que reintegrará al centro escolar, y miércoles desde la salida del colegio con pernocta con entrega al centro escolar al día siguiente .".
Pero también se señala en la sentencia apelada que:
"... sentado que ambos progenitores están capacitados para la custodia de sus hijos (las posibles adiciones del Sr. Leandro están siendo tratadas y no constituyen a día de hoy un factor de riesgo para los niños; no se ha producido ningún episodio perjudicial para ellos; ambos tienen disponibilidad horaria y apoyo familiar; ambos residen en localidades muy próximas; el padre fomenta la autonomía de los niños cuando están con él como reconoce la propia Sra. Natividad, y existe un magnífico vínculo afectivo entre el padre y los menores )... así como el manifiesto conflicto de lealtades que sufre para no herir a su padre, al que quiere y con el que mantiene muy buena relación...".
En el informe psicológico emitido por la psicóloga doña Beatriz, se indica lo siguiente:
" Como resultado de la valoración de la personalidad de D. Leandro con la administración de la prueba de personalidad del 16 PF y Con el Cuestionario de Perfil de Estilos Educativos puedo concluir: A) En el test de Personalidad se descarta cualquier síntoma psicopatológico. Se obtiene un perfil de personalidad estable, con una buena interiorización de las normas sociales, extrovertido, cariñoso, autónomo También presenta un nivel de ansiedad medio, explicable por las circunstancias que está viviendo. B) En el Cuestionario de Perfil de Estilos Educativos que es el conjunto de ideas, creencias, valores, actitudes, y hábitos de comportamiento que los adultos mantienen respecto a la educación de los niños, D. Leandro presenta un Estilo Asertivo y Protector (Es capaz de poner normas y límites adaptándose a la realidad de sus hijos) C) D. Leandro tiene mucha flexibilidad de horario para poder atender a sus hijos. Y también cuenta con la ayuda incondicional de su madre y hermanos. 3. CONCLUSIONES. Con todos los datos recabados puedo concluir: D. Leandro reúne todas las condiciones de Idoneidad para poder asumir la Guarda y Custodia de sus hijos. Es una persona responsable, trabajador, cariñoso y con un Estilo Educativo adecuado y con un gran deseo de ejercer su labor de padre de una en el tiempo .".
La sentencia de instancia, después de denegar la custodia compartida con una serie de argumentos a los que luego nos referiremos, también nos dice que:
En el informe emitido por el gabinete psicosocial comarcal de DIRECCION001, se indica En cuanto a las manifestaciones de los menores lo siguiente:
" La menor cuenta que le gusta como cocina su padre, y que le gusta dormir más en casa de su padre porque duerme sola. Refiere que juega con su padre a muchos juegos de mesa como al dominó, el juego de la torre o al de buscar parejas. Refiere que su padre no le castiga y que tienen protocolos en casa de su padre para lavarse las manos y la cara punto refiere que su hermano es muy desordenado y su padre le compró un cartel para que se acordara de dejar las cosas en su sitio. Refiere que no le gusta que su padre trabaje tanto...la menor aparece vinculada afectivamente a su padre punto la presencia de don Leandro es reclamada en ámbitos que guardan relación con sus necesidades de diversión, motivación, seguridad y protección... Candida expresa que desea vivir en casa con su madre e ir a pasar más tiempo con su padre... Candida parece arraigada social y familiarmente en el entorno materno y paterno coma y dice que lo que más le gusta es estar con su abuela paterna Coral...Refiere que la recogen de colegio su madre y algunos días su padre... Ambrosio quiere a ambos progenitores y los dos son importantes en su vida... Ambrosio describe a su padre como buen padre y trabajador que su padre es una persona muy ajetreada porque trabaja mucho, los fines de semana que están con él se levanta a las 5:00 h de la mañana para trabajar y trabaja hasta que se levantan Candida y Ambrosio...refiere que normalmente con su padre suelen ir al parque coma a jugar con la Tablet, e ir de paseo etcétera... Ambrosio explica que su padre tiene unas normas para que se acostumbren a hacer las cosas de forma autónoma y sean independientes. Refiere que el año pasado tenía más normas en casa de su padre pero que ahora las normas son más o menos las mismas en casa de su madre y en casa de su padre : recoger la taza del desayuno, guardar los zapatos, lavar las manos y los dientes...El menor aparece vinculado afectivamente a su padre punto la presencia de Leandro es reclamada en ámbitos que guardan relación con sus necesidades de diversión, reconocimiento, confianza, protección y seguridad... Ambrosio aparece arraigado social y familiarmente al entorno materno y paterno...Expresa que suelen ser su madre o su padre quienes les ayudan con los deberes y que suele ser su madre quien acude a hablar con sus profesores...cuenta que se le suelen olvidar las cosas como los deberes o los libros que necesita para hacerlos y a su padre no le gusta que se le olviden las cosas pero él no sabe qué le pasa punto aunque reconoce que su padre le ayuda para que no se le olviden y últimamente le pasa menos veces ...".
Y en cuanto a las consideraciones y conclusiones incluye las siguientes:
" Desde la perspectiva de los menores, observamos que están adaptados a los periodos de convivencia con ambos progenitores. los menores están relacionados afectivamente con su padre y con su madre, y reconocen el entorno familiar materno y paterno punto ambos menores manifiestan desear vivir con su madre y pasar más tiempo con su padre...En relación con Ambrosio...panel ambas figuras la materna y la paterna son importantes en su vida y le cuesta expresar sus emociones respecto a la separación de sus padres...que no desea cambiar de custodia porque quiere seguir con sus rutinas...se pone nervioso cuando cambia de rutina...
...un factor favorable para el régimen de custodia compartida, es la existencia de una relación afectiva estrecha entre los menores con sus progenitores que es reconocida por ambos. Por otro lado la proximidad geográfica de los domicilios donde residen ambos progenitores y el centro escolar coma y el arraigo familiar y social de los menores con sus familias extensas...la conciliación de la vida familiar y laboral en ambos progenitores es compatible como pueden adaptar su vida laboral y familiar por la red de apoyo familiar que ha estado presente a lo largo de la vida de los menores... En cuanto a la dedicación pasada a la atención de los menores, ambos progenitores han sido responsables en las dedicación en la atención y el cuidado de los menores coma aunque no ha sido igualmente proporcional coma y es de doña clara quien ha asumido el papel de cuidadora principal y encargada de los temas médicos y escolares. Tras la separación ambos progenitores refieren que se han implicado en los cuidados de los menores en relación con el estilo educativo de ambos progenitores, se advierte la existencia de pautas educativas similares que favorecen la participación de ambos progenitores en la educación de sus hijos...
... Como indicadores desfavorables, la relación entre los progenitores es correcta en general, la imagen que transmiten del otro progenitor es positiva coma aunque no mantienen una comunicación e intercambio de información que facilite la viabilidad de la custodia compartida punto ambos progenitores no han obstaculizado la relación con los menores y han permitido una convivencia estable con el otro. Reconocen no ser capaces de mantener acuerdos de cooperación sobre cuestiones que afectan a los menores...la voluntad de Ambrosio, quien cuenta con 9 años y expresa no querer vivir semanas alternas con sus progenitores porque le afecta a su estabilidad emocional y a su rutina diaria punto el menor reconoce que le cuesta adaptarse a los cambios que le ocurre en su vida diaria... Ambrosio prefiere vivir con su madre y pasar más tiempo con su padre porque su rutina diaria la tiene asociada a las estancias con su madre y los fines de semana y festivos a estar con su padre...
...Habida cuenta de los factores expuestos con anterioridad en el informe, se recomienda el mantenimiento de la Guardia y custodia materna y un régimen de visitas paterno más amplio...".
Partiendo de la prueba practicada, prácticamente nos encontramos ante un supuesto paradigmático de concesión del régimen de guarda y custodia compartida, donde realmente podemos comprobar, especialmente por las manifestaciones de los menores:
1.- La completa involucración del padre en el cuidado y atención de los menores.
2.- Los menores quieren a sus padres por igual con una relación estrecha y afectiva entre ellos.
3.- Padres que disponen de la ayuda familiar representada especialmente por los abuelos, con los que los menores igualmente tienen una excelente relación afectiva.
4.- También geográficamente existe una proximidad de los domicilios con el colegio donde asisten los menores.
5.- La conciliación de la vida familiar y laboral en ambos progenitores es compatible, pueden adaptar su vida laboral y familiar por la red de apoyo familiar que ha estado presente a lo largo de la vida de los menores.
6.- También ha existido una dedicación a los menores por parte del padre, aunque pueda no haber sido proporcional pues tampoco puede olvidarse que la guarda y custodia la ostentaba la madre.
7.- Igualmente existen pautas educativas similares que favorecen la participación de ambos progenitores en la educación de los hijos.
8.- Además como reconoció la madre en el informe del gabinete psicosocial, durante el COVID Candida y Ambrosio estuvieron dos meses pernoctando dos o 3 días a la semana con su padre.
9.- Lo acertado del informe psicológico emitido por la psicóloga doña Beatriz.
A esta conclusión no puede objetarse que los padres tengan ciertas dificultades de comunicación, que tampoco consta que hayan impedido solventar eventuales problemas con los menores o que les haya afectado a estos. De hecho, ha habido la necesaria comunicación para cambios relevantes como es el colegio o la celebración de la comunión.
Y como hemos indicado en la sentencia anteriormente reseñada de esta sala: " En cuanto a la alegada mala relación existente entre los progenitores, procede destacar que el Tribunal Supremo, en la cuestión referida a la incidencia de su concesión supeditada a las relaciones que entre ellos pudieran tener los cónyuges, resuelve en sentencia de 22 de julio de 2011 que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor", y en resolución de 4 de septiembre de 2012 que " no es que cualquier grado de conflictividad excluye la guarda y custodia compartida sino que en los casos concretos que analizan la audiencia en dichas resoluciones existe una imposibilidad de comunicación sin que esté presente un cauce normalizado entre los progenitores que posibilite el ejercicio de la guarda y custodia compartida, sin que se cumpliesen los requisitos básicos para que la misma pueda tener lugar".
Respecto de Ambrosio, como también hemos dicho en esa sentencia: "... la rutina en los hábitos del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis. Por consiguiente, la valoración del interés del menor no ha quedado adecuadamente salvaguardado.".
Incluso los padres están dispuestos a tratar psicológicamente al menor por sus dificultades en la variación de sus costumbres y rutinas. Lo que evidentemente también puede efectuarse desde el régimen de custodia compartida.
Finalmente, como antes hemos indicado, que un determinado régimen funcione bien durante largo tiempo, como el de custodia monoparental, ni significa, ni impide que procede a su modificación a un régimen aceptado generalmente como mucho más beneficioso que es el de custodia compartida, cuando como aquí ocurre, se dan los requisitos necesarios para dicha modificación el beneficio del interés de los menores.
En consecuencia, procede la estimación del recurso, la revocación parcial de la sentencia de instancia y la modificación del régimen al de guarda y custodia compartida.
Admitida la custodia compartida, procede fijar el régimen que debe regular la misma, siempre partiendo de lo más beneficioso para la menor, no rigiendo aquí el principio dispositivo o de rogación, pudiendo adoptar el tribunal el que considere más conveniente al interés del menor.
Y en este sentido consideramos que es aceptable el régimen propuesto por el padre, excepto en el particular de los que denomina "GASTOS COMPARTIDOS" que se suprime íntegramente, máxime cuando la creación de una cuenta común a nombre de los menores con los progenitores autorizados no es más que un punto de conflicto.
De modo que por lo que se refiere a los gastos, cada progenitor deberá soportar y sufragar los gastos de manutención, vestido y alojamiento de los hijos cuando los tengan consigo y en cuanto a los demás gastos ordinarios y extraordinarios de los menores, deberán ser satisfechos por mitad .
En cuanto a los gastos extraordinarios, para que uno de los progenitores pueda reclamar al otro la mitad que le corresponda deberá recabar previamente su consentimiento expreso o tácito, salvo que concurra razón de urgencia, que habrá de acreditarse en caso de discrepancia.
El procedimiento para obtener el consentimiento previo a la aprobación de un gasto extraordinario será el siguiente:
El progenitor que desee efectuar el gasto deberá informar al otro por escrito detallando el tipo de acto o actividad que motiva el dispendio y su coste.
Si el progenitor destinatario de la comunicación acepta el gasto deberá escribir "CONFORME". De esta forma, se considerará expresamente otorgado el consentimiento.
Si el progenitor destinatario de la comunicación no contesta al requerimiento que le haga el otro en un plazo de cinco días contados desde la recepción, el consentimiento se considerará otorgado tácitamente. Se considerará requerimiento suficiente, entre otros, el verificado por medio de burofax, DIRECCION000, correo electrónico...etc. La comunicación se entenderá recibida por su destinatario si se niega a recepcionarla o la obstaculiza.
La oposición a la asunción del coste de un gasto extraordinario deberá de formalizarse por escrito comunicado fehacientemente al progenitor que realiza la propuesta dentro del indicado plazo de cinco días.
En los supuestos de oposición dentro de plazo el progenitor que ha efectuado la solicitud podrá optar por las siguientes posibilidades:
a) Asumir íntegramente el coste de la actividad, en cuyo caso se entenderá que renuncia a reclamar la mitad de su importe al otro progenitor.
b) Someter la discrepancia al órgano jurisdiccional competente con carácter previo a su realización.
c) Asumir provisionalmente el coste de la actividad en el caso de que exista un temor fundado de que el órgano jurisdiccional competente no podrá pronunciarse sobre la oportunidad del gasto antes del momento en que deba atenderse. A continuación deberá someterse la controversia al tribunal.
Se suprime la pensión de alimentos a cargo del padre desde la fecha de notificación de esta sentencia.
Igualmente se suprime otro punto de conflicto habitual, que es la facultad de elección preavisando años pares o impares de los días a disfrutar de los menores en Navidad y Semana Santa, de modo que esos días corresponderán a la madre los años impares y al padre los pares.
Se estima parcialmente el recurso en los términos expuestos en esta resolución de alzada.
SEGUNDO.- Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
