Sentencia Civil 117/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 377/2022 de 30 de marzo del 2023

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que estima la acción sumaria de recobrar la posesión interpuesta por la comunidad de propietarios demandante frente a la mercantil demandada al tener por acreditada la posesión de la actora así como el acto de perturbación realizado por la demanda; se alza en apelación esta última interesando la íntegra desestimación de la demanda planteada, recurso que funda en: 1º indebida aplicación de la cosa juzgada material, al atribuir valor la sentencia, a los efectos de acreditar la posesión a otras sentencias dictadas en procedimientos posesorios, cuando a su entender se trata de un camino común o compartido por ambas partes, que da acceso en su parte inicial a la zona de aparcamiento o parking de la demandante, en su segundo tramo al parking del hotel de reciente construcción, en su parte final constituye el acceso a la depuradora compartida por ambas partes, al restaurante "Minarete" de la demandada y a la playa; 2º error en la valoración de la prueba respecto del alegado despojo, en la medida en que no ha quedado acreditado éste, sino tan solo la existencia de molestias durante la ejecución de la obra del parking que cesaron a su terminación en junio de 2019, no existiendo despojo ni privación de la posesión; así como error en la valoración de la prueba pericial practicada.

Recurso al que se opone la parte demandante apelada, interesando la confirmación de la sentencia dictada, alega que lo que concurre en el presente caso no es la cosa juzgada material sino formal, manteniendo que concurren todos los requisitos de la acción ejercitada.

Segundo.-Para resolver la cuestión planteada, debemos de partir de la doctrina general que ha venido recogiendo esta sección en materia de tutela sumaria de la posesión. Así debemos indicar que los interdictos, son juicios posesorios de carácter sumario, encaminados a proteger el hecho actual de la posesión, no pueden debatirse en los mismos declaraciones de derecho o situaciones de ámbito complejo que se reservan para los declarativos ordinarios, centrándose estos juicios interdictales fundamentalmente, en el reconocimiento del hecho de la posesión del demandante y en el despojo del oponente; protegiendo al poseedor frente a los actos de perturbación o despojo de la tenencia o posesión, como situación de hecho, al margen del derecho a poseer; al consistir la tutela sumaria de la posesión en un juicio sobre hechos, el objeto esencial de la misma radica en acreditar la mera situación fáctica o realidad física del ejercicio de un poder de hecho del actor sobre la cosa, es decir, de su posesión o tenencia. Mas no versa sobre la justificación jurídica de las pretensiones del reclamante; de ahí que las cuestiones relativas al derecho de propiedad, a la delimitación de los linderos de la finca e incluso al derecho a poseer, quedan fuera del ámbito de este procedimiento por ser todas ellas materias que dada su complejidad exceden del estrecho marco procesal previsto para las acciones interdictales de retener y recobrar la posesión. Como ya dispuso la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1979, que resulta igualmente aplicable tras la LEC 1/2000, el proceso sumario interdictal tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, circunscrito estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio y otro derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces del procedimiento declarativo.

Es pues un procedimiento destinado a proteger el hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, esto es, con independencia del título en que se funde, contra el despojo consumado en daño del poseedor. De forma que se intenta restaurar una situación primitiva modificada de forma arbitraria o unilateralmente por la parte contraria. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos, se basan en la prohibición de la vía de hecho contra el poseedor a tenor de lo dispuesto en el art. 446 del Código Civil.

Por tanto debe quedar fuera del presente, toda alegación, pretensión o motivo de oposición, relativo a la existencia o no del dominio, o cualquier otro derecho real distinto de la posesión, respecto de la franja de terreno en cuestión.

Los requisitos de prosperabilidad de dicha acción a tenor del artículo 250.1.4º de la LEC, en relación con el 446 del Código Civil son: 1) que el reclamante se halle en la posesión o tenencia de la cosa o de la finca en el momento de la perturbación o el despojo, entendiendo por posesión a los efectos jurídicos indicados no sólo la que lo sea a título de dueño, sino también la simple tenencia, con la sola excepción del mero servidor de la misma, que lo hace en nombre de otro. 2) que haya sido perturbado o despojado de ella por el demandado o por orden de éste. Se concibe el despojo como aquellos actos materiales que se concretan en la alteración de un estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de una cosa poseída, o hacer uso y disfrute más dificultoso o incómodo, o por darse un trasvase del poder de hecho de la cosa del despojado al despojante sin título adecuado o sin relación negocial. 3) que no haya transcurrido un año desde dicho despojo (plazo de caducidad) desde que dichos actos atentatorios se hayan realizado; y 4) que aquellos actos revelen un propósito y ánimo de expoliar, esto es, a sabiendas de que se actúa contra la voluntad de un tercero al alterar la situación posesoria de hecho.

Y como ya dijo esta Sala en sentencia nº 50/11 de 3 de febrero " En el caso presente no podemos entrar a conocer sobre la propiedad en general o sobre el derecho definitivo acerca de la posesión, lo que queda vedado en el marco del juicio de que tratamos, sino de la posesión como mera relación externa, como hecho de la vida real, pero que debe tener una cierta apariencia jurídica, la razón de ser de la tenencia, la razón de ser del goce o del aprovechamiento por una persona con respecto a las cosas o a los derechos cuya protección se pide, ya que en todo caso, como señala el artículo 444 del Código Civil , los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión."

Debe limitarse la controversia estrictamente a la posesión, ya que no es posible discutir ante el juez otra cuestión que no sea la posesión; por lo que resultabásico el justificar el hecho de la posesión, el cual si bien debe ser admitido con carácter amplísimo, dado lo dispuesto en el art. 464 del Código Civil , ello no ha de llevar a proteger situaciones en que sea dudosa la posesión o permitida sin título alguno, y en todo caso, según determinan los artículos 444 y 1942 del Código Civil, que no se base en actos tolerados, clandestinos y sin conocimiento del poseedor o realizados con violencia.

La jurisprudencia viene exigiendo que los actos de perturbación se realicen con la intención de inquietar o despojar al poseyente, de forma que el demandado, ya sea por actos propios o que otros ejecuten por su orden, perturbe o amenace al actor de su pacífica posesión, requiriendo dos elementos, uno subjetivo consistente en la voluntad del agente o "animus spoliandi" y otro objetivo consistente en la realidad de un acto amenazante o alterador contra la posesión actual; exigiendo el primero el conocimiento por parte del sujeto de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario contra su poseedor actual.

Por lo que respecta al primero de los motivos de recurso. Dispone el art. 447.2 de la LEC que " No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias."

Sin embargo, se refiere dicho precepto a los efectos de la cosa juzgada material, pues lo que se decida en el procedimiento posesorio, no produce efectos de cosa juzgada en el procedimiento declarativo en el que se dirima el dominio y otro derecho real sobre el objeto en cuestión

Como ha reiterado la jurisprudencia " los conceptos procesales de cosa juzgada formal, como sinónimo de firmeza o inimpugnabilidad de la resolución judicial pronunciada ( art. 207.2 y 3 de la LEC ), que opera como presupuesto de una denominada cosa juzgada material ( art. 222 LEC ), con su doble efecto, positivo o vinculante en un ulterior proceso, cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto; y negativo o excluyente de la posibilidad de formular un nuevo litigio sobre la misma pretensión."

Así señala la STS nº 102/2022, de 7 de febrero, " La cosa juzgada material es el efecto externo que desencadena una resolución judicial firme, que ha alcanzado, por lo tanto, el estado de cosa juzgada formal ( art. 207.3 LEC ), sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa o positiva, ambas reguladas en el art. 222 LEC . La primera impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado; mientras que, conforme a la segunda, lo resuelto en un primer proceso debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que constituye su objeto ( sentencias 169/2014, de 8 de abril ; 5/2020, de 8 de enero ; 223/2021, de 22 de abril ; 310/2021, de 13 de mayo ; 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero )."

De tal forma que la cosa juzgada formal se produce cuando la resolución es firme, por no caber recurso, o haber sido agotados éstos. Y la cosa juzgada material es la que desarrolla sus efectos fuera del proceso,condicionando o impidiendo otro posterior ( art. 222 LEC).

En el caso que nos ocupa, realmente la posesión de la comunidad de propietarios en su día mantenida en Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2009 dictada al procedimiento nº 747/2009 sobre tutela sumaria de la posesión planteada por la entidad ahora demandada apelante, que desestima dicha demandada, sentencia confirmada por sentencia de esta Sección nº 152/2012 de 13 de marzo, que devinieron firmes; no es discutida realmente por la mercantil demandada apelante, sino que la misma lo que alega u opone es la existencia de una coposesión sobre la zona o camino en cuestión, hablando de camino común. Corresponde por tanto a la parte demandada apelante que lo alegó, acreditar la existencia de coposesión sobre el camino en cuestión, lo que desde luego no resulta acreditado, no aportando prueba suficiente que acredite la realidad de tales manifestaciones, siendo insuficiente para acreditar dicha cuestión la pericial practicada a su instancia en la medida en que la misma viene a concluir que tanto el parking como el acceso lo es en terreno de su propiedad. Sin que el hecho de que el citado perito señalase en acto de juicio que el camino siempre ha existido desde que el lo recuerda, no implica que sea un camino público o no sea poseído de hecho por la demandante. Señalando ambos peritos que existe otro camino de acceso a la playa por el linde oeste de la comunidad demandante, indicando el perito de la parte actora que este último camino es público.

Es cierto que las sentencias dictadas en aquel procedimiento recogían que la hoy demandada apelante hacía uso del camino, meramente por ser un acto tolerado por la comunidad de propietarios en determinadas circunstancias, reconociendo la posesión sobre el mismo de la Comunidad. Y pese a que dichas sentencias no producían efectos de cosa juzgada material, la hoy apelante no planteó ninguna demanda declarativa dirigida a acreditar su dominio, la condición de camino público o la existencia de algún tipo de servidumbre. Se limitó a plantear nueva demanda sobre tutela sumaria de la posesión (procedimiento nº 1058/2009) sobre el mismo camino, que fue desestimada al apreciarse tanto en primera instancia como en la alzada, la excepción de litispendencia, al ser el objeto del procedimiento el mismo, esto es, si existía posesión del camino por la mercantil demandante (hoy demandada apelante).

En el presente caso, ha quedado acreditado plenamente el uso y posesión del terreno o zona litigiosa por parte de la Comunidad demandante, constando la existencia de una barrera de acceso al mismo colocada por la comunidad, como señaló el perito de la parte demandante en el acto de juicio; sin que el hecho de que la demandada haya utilizado el citado camino, generándose numerosos conflictos entre ellas por dicho uso, desvirtúe los actos de posesión ejercidos por la Comunidad demandante, ni impida a ésta el ejercicio de la acción planteada, gozando de legitimación activa para ello.

Constatado por tanto en el presente y anteriores resoluciones la citada posesión por la comunidad demandante y que los actos realizados por la demandada fueron en su día calificados de actos meramente tolerados. Correspondía a la parte demandada acreditar que se ha producido un cambio posesorio del camino en cuestión, lo que como hemos dicho no se ha acreditado.

Tampoco el documento fechado el día 10 de abril de 1985 que se aporta con la contestación a la demanda acredita la posesión del camino en cuestión por parte de la mercantil apelante, en la medida en que precisamente se hace referencia a su utilización condicionada, con autorización de la comunidad de propietarios, exclusivamente a los efectos de la entrada y salida de materiales, genero o productos utilizables en el restaurante; confirmando con ello la conclusión en su día adoptada de que se trata de actos meramente tolerados por la comunidad.

Sin que el informe pericial aportado por la parte apelante al contestar a la demanda, pueda tener en el presente la prevalencia que pretende atribuirle la parte demandada apelante, no solo porque su contenido queda desvirtuado por la pericial de la comunidad de propietarios demandada, sino porque en el presente procedimiento no cabe analizar el dominio o su extensión, sino únicamente la posesión del camino en cuestión y si dicha posesión ha sido o es perturbada por actos de la parte demandada. Por lo que el hecho de que el parking se haya construido sobre terreno de la demandada, no desvirtúa la realidad de la posesión sobre el camino en cuestión y los actos de perturbación denunciados consistentes en el paso de vehículos por el citado camino, la utilización de parte del parking de la comunidad y del camino de acceso a la playa para el acceso al parking construido por la demandada, para lo cual procede a levantar la barrera existente en el camino, de ahí que se interese se abstenga de levantar dicha barrera.

Al respecto del pretendido error en la valoración de las periciales practicadas, como señala la STS de 14 de octubre de 2010 " En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo, de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo, pueda sostenerse -como hace la recurrente- que "dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica".

Así mismo, la STS de 28 de noviembre de 2011 indica que " La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente." Y sigue diciendo " Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses, cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños."

Así ocurre en el caso que nos ocupa, en el que la parte apelante pretende se le atribuya mayor valor al informe pericial practicado a su instancia, frente al informe pericial practicado a instancias de la parte actora apelada. La juzgadora de instancia si ha tenido en cuenta y ha valorado la referida pericial, si bien ha atribuido mayor relevancia a las conclusiones alcanzadas por la pericial de la parte actora.

Sin que en dicha valoración concurra error alguno; no hay que olvidar que los informes periciales, como se ha dicho, están sujetos a la libre valoración por el juzgador de instancia, conforme a las reglas de la sana crítica; y que como ha reiterado la jurisprudencia, la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia de que vienen dotados; por lo que los tribunales de instancia en uso de sus facultades no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial ( STS de 21 de mayo de 2004 y 23 de marzo de 2006), que no constituye más que uno de los medios de prueba, de tal forma, que debe ser valorado en relación con los restantes medios probatorios conforme a las reglas de la sana crítica como señala el art. 348 LEC ( STS 15 de junio de 2006, 10 de octubre de 2007, 7 de marzo y 30 de julio de 2008), pero sin estar obligados a sujetarse al dictamen pericial o a un concreto dictamen.

Sin olvidar que no estamos ante un procedimiento declarativo de dominio, sino ante un procedimiento de tutela sumaria de la posesión. Por lo que todas las cuestiones relativas a mediciones de las fincas o lindes a efectos de determinar el dominio, quedan fuera del presente procedimiento y no pueden ser tenidos en consideración. No pudiendo ser objeto del presente procedimiento cuestiones como la existencia de otros accesos para vehículos a la finca de la demandante u otros posibles accesos o su dificultad, por ser cuestiones ajenas al de tutela sumaria de la posesión que se plantea;

Tercero.-En cuanto a que la perturbación ha cesado y que la obra ya está terminada, a los efectos de no concurrir los requisitos de la acción ejercitada; no comparte la Sala las alegaciones de la parte apelante, en la medida en que es precisamente el acceso por el referido camino a la nueva zona del parking construido por la demandada, la que mantiene la existencia de la referida perturbación. Actos de perturbación que han quedado perfectamente constatados por el contenido de las fotografías obrantes al procedimiento y las declaraciones de los peritos. Constando acreditado que para el acceso al parking construido por la demandada apelante, se ha de pasar por el camino sobre el que ostenta la posesión la comunidad demandante, levantando para ello la barrera existente.

Debiendo entenderse que el concepto "camino privado" que utiliza la comunidad actora en su demanda y recoge la sentencia de instancia, no como de titularidad de la comunidad demandante, en el sentido de ostentar el dominio del mismo (pues esta cuestión no ha sido dilucidada en el correspondiente procedimiento declarativo), sino solo como camino sobre el que se ostenta la posesión como hecho.

Cuarto.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,