Sentencia Civil 191/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 5, Rec. 88/2024 de 30 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Alejo frente a Primrose Partners Limited, por entender, en primer lugar, que la deuda, derivada de un contrato de tarjeta de crédito, era líquida, vencida y exigible, habiendo sido condenad el demandado al pago del principal; en segundo lugar, que se había enviado al demandante el previo requerimiento de pago con advertencia de su inclusión en el fichero de morosos por correo postal, no procediendo en consecuencia indemnización alguna de daños y perjuicios.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación D. Alejo alegando, en primer lugar, que la deuda no era líquida, ni exigible, toda vez que había sido discutida en procedimiento judicial, en el que se condenó al demandado por un importe inferior, al haber declarado usurarios los intereses por sentencia dictada en primera instancia por el juzgado n.º 9 de Alicante, por lo que la resolución vulnera el art 18.1 y 18.4 de la CE y 9 de la LO 1/1982 y RD 1720/2007 y jurisprudencia del T.S; en segundo lugar, error con relación a la información en el contrato de inclusión en el fichero de morosos del hoy actor, al no constar aceptado las condiciones generales de contratación; tampoco consta el requerimiento previo válido, ya que Serviform no se había dado de alta en el registro de prestadores de servicios electrónicos de confianza, y dentro de dentro del registro que contiene el archivo informático remitido por Equifax Ibérica no se encuentra el número de referencia dirigida al actor (NT NUM000) ni acreditada su recepción; y, por último, que la inclusión en el fichero de Asnef, sin que conste advertencia ni requerimiento previo recepcionado por la actora le ha producido una vulneración de su derecho al honor, y, al menos, un perjuicio difuso que debía dar lugar a indemnización.

PRIMROSE PARTNERS LTD. por su parte, se opone al recurso de apelación considerando que la valoración de la prueba realizada en sentencia había sido correcta, que la deuda era líquida, vencida y exigible, y no había sido discutida durante el procedimiento alegando el pago con posterioridad a la instancia y en todo caso es posterior a la cancelación de los datos en el fichero; y respecto a las alegaciones sobre el rango de numeración del conjunto de cartas enviadas son extemporáneas y no desvirtúan la autenticidad o valor probatorio del envío y certificado por una tercera mercantil; y que no se habían concretado los parámetros por los que se había cuantificado el daño.

SEGUNDO.- El art. 29.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD), bajo el título "Prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito", establece que: " Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". Este precepto hace referencia, por tanto, a los ficheros negativos o de incumplimiento, formados con datos facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta e interés, conocidos usualmente como "Registros de morosos".

Este mismo precepto en su apartado 4º dispone que: " Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos".

Por su parte el art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 (aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre), bajo la rúbrica "Requisitos para la inclusión de los datos", señala que sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

a) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

b) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

Y el art. 39 del citado Reglamento, relativo a la "Información previa a la inclusión", establece que: "El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias."

Por su parte, el art. 40 del Reglamento, "Notificación de inclusión", establece que: "1. El responsable del fichero común deberá notificar a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos, informándole asimismo de la posibilidad de ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, en los términos establecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.

2. Se efectuará una notificación por cada deuda concreta y determinada con independencia de que ésta se tenga con el mismo o con distintos acreedores.

3. La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos.

4. En todo caso, será necesario que el responsable del fichero pueda conocer si la notificación ha sido objeto de devolución por cualquier causa, en cuyo caso no podrá proceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado.

No se entenderán suficientes para que no se pueda proceder al tratamiento de los datos referidos a un interesado las devoluciones en las que el destinatario haya rehusado recibir el envío.

5. Si la notificación de inclusión fuera devuelta, el responsable del fichero común comprobará con la entidad acreedora que la dirección utilizada para efectuar esta notificación se corresponde con la contractualmente pactada con el cliente a efectos de comunicaciones y no procederá al tratamiento de los datos si la mencionada entidad no confirma la exactitud de este dato".

Por otra parte, dispone el art. 43 del Reglamento que desarrolla la LOPD en relación con la responsabilidad en la inclusión en ficheros de morosidad, que " 1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre". Por lo que la carga de la prueba de que tales requisitos concurren recae sobre el acreedor o el responsable del fichero.

La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2009, y la posterior de 6 de marzo de 2013, en relación con la inclusión en los ficheros de morosos, ha señalado que " esta Sala, en su Sentencia de Pleno de 24 de abril de 2009 , reiterando la doctrina que ya sentó la STS de 5 de julio de 2004 , ha estimado que la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH.

En cuanto a las condiciones requeridas para una inclusión en un registro de esta naturaleza inocuo, se afirma en la misma Sentencia que " la inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a los que se refiere el artículo 28 LO 5/1992 (hoy artículo 29 LO 15/99 ), debe efectuarse solamente cuando concurran los siguientes requisitos: - Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada - Requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación". Y añade, a la vista de las anteriores consideraciones, que " no podrán incluirse en los ficheros de esta naturaleza datos personales sobre los que exista un principio de prueba documental que aparentemente contradiga alguno de los requisitos anteriores. Tal circunstancia determinará igualmente la desaparición cautelar del dato personal desfavorable en los supuestos en que ya se hubiera efectuado su inclusión en el fichero. - El acreedor o quien actúe por su cuenta e interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en el número 1 de esta Norma en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. -La comunicación del dato inexistente o inexacto, con el fin de obtener su cancelación o modificación, deberá efectuarse por el acreedor o quien actúe por su cuenta al responsable del fichero común en el mínimo tiempo posible, y en todo caso en una semana. (....)"En conclusión", afirma el Tribunal "l os parámetros que constituyen la guía de enjuiciamiento de una cuestión como la que se trata, pueden ser concretados en los cuatro siguientes: 1) la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, 2) la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información , 3) la inclusión en los registros de morosos debe efectuarse solamente cuando exista una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada cuyo pago haya sido requerido con anterioridad , y 4) la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza."

TERCERO.- Aplicando tales consideraciones al supuesto en que nos encontramos, consta acreditada la existencia de la deuda, que a la fecha de inserción en el fichero de morosos era líquida, vencida y exigible, pues había sido reclamada en juicio monitorio y posterior juicio verbal. En este sentido, la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo núm. 945/2022 de 14 de marzo, señala que " el hecho de que el importe de la deuda reclamada fuera superior al realmente adeudado no basta para apreciar una intromisión ilegítima en el derecho al honor, pues hasta ese momento el deudor no había intentado restituir el capital recibido ni había manifestado a la acreedora su disconformidad con la cantidad reclamada. El carácter usurario del préstamo no determina la ilicitud de la comunicación al fichero de los datos personales del prestatario que no ha devuelto el capital del préstamo y que no ha promovido en ese momento controversia respecto del préstamo ni ha intentado pagar el capital prestado. Y, habida cuenta de las circunstancias expresadas, no puede considerarse que la comunicación de los datos al fichero supusiera una presión ilegítima del acreedor para zanjar una disputa sobre la existencia o cuantía de la deuda".

CUARTO.- Consta acreditada igualmente la existencia de un requerimiento de pago válido en los términos previstos. En cuanto a dicho requerimiento de pago previo, se pronuncia de forma reiterada en el sentido de que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes).

Con relación al requerimiento podemos citar la reciente sentencia de Pleno del T.S. de 11 de enero de 2024 que tras recordar la doctrina sentada en las sentencias 959/22 y 863/23, el Tribunal Supremo, reitera la doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento de pago previo a la inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial, cuya exigibilidad se funda en la necesidad de evitar que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. El carácter funcional del requerimiento de pago explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener la inclusión de sus datos en el fichero. Ello ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en casos de requerimiento defectuoso o de falta de requerimiento si los datos personales del demandante eran objeto de tratamiento en un sistema de información crediticia por otras deudas impagadas. Lo entiende correctamente realizado cuando se ha remitido a dirección idónea, como es la que se hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que se haya comunicado ningún cambio respecto de esta o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia. hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia. Considera el Tribunal Supremo que la exigencia de utilización de sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de la sala que no exige la fehaciencia de la recepción del requerimiento de pago y recuerda que la misma puede considerarse fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba siempre que exista garantía o constancia razonable de ella.

En definitiva, remitiéndonos a los acertados razonamientos del juzgador de instancia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

En este caso está acreditada la efectiva realización de los envíos y su no devolución, como ocurre en el presente caso. Hemos de concluir que sí consta acreditada por medio fehaciente, como se indica en la sentencia de instancia, la recepción de la comunicación y preaviso de inclusión en el fichero de solvencia patrimonial en el domicilio designado en el contrato (documento n.º 5 y 6 de la contestación), resultando aplicable lo dispuesto por la Ley 6/20 de 11 de noviembre reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza, que ha derogado el art. 25 de la Ley 34/2002 de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, por lo que consta cumplido adecuadamente el requisito del previo requerimiento en los términos exigidos por el art. 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

Y ello toda vez que la certificación del tercero de confianza y la diferencia de rango de la carta remitida no fue objeto de controversia a lo largo del procedimiento, por lo que las alegaciones realizadas en el recurso de apelación al respecto de la falta de capacidad de dicho tercero de confianza para emitir una certificación válida constituyen una mutatio libelli, que no puede tener favorable acogida en esta sede. Conforme a lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento la apelación no autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione nihil innovetur" ( SSTS, entre otras, de 28-11-1983, 2-12-1983, 6-03-1984 y 20-05-1986).

En este sentido, la STS de 9 de marzo de 2012 señala que "el principio pendente appellatione, nihil innovetur [nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación] -cuyo significado es aplicable también a la primera instancia, artículo 412 LEC - prohíbe tomar en consideración las innovaciones efectuadas por las partes durante la tramitación del procedimiento, que afecten a los términos en que quedó planteada la controversia en la fase alegatoria inicial del proceso ( SSTS de 28 de julio de 2006 ). De acuerdo con este principio, lo relevante es que no se produzca una modificación sustancial de los términos del debate, pues es en este caso cuando se produce la indefensión de las partes, que no han podido prever el alcance y sentido de la controversia y se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses ( SSTC 34/1985, de 7 de marzo , 29/1987, de 6 de marzo , SSTS de 13 de mayo de 2008 ). (...) Esta Sala al examinar la prohibición de la mutatio libelli [modificación de la petición], ha venido declarando que puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal ( SSTS de 9 de febrero de 2010 , 5 de julio de 2010 ), y, del mismo modo, debe aceptarse el planteamiento de una cuestión que -sin afectar a la esencia de una excepción alegada en la contestación a la demanda- se desarrolla en consonancia con la forma en que la excepción ha sido resuelta en la sentencia recurrida. En todo caso poca relevancia tiene cuando consta enviado a través del sistema estatal de correo a través de un tercero de confianza y certificado de devolución expedido por Equifax.

Por todo ello, entendiendo que en el presente caso existía previamente una deuda cierta, vencida y exigible, que había resultado impagada durante el tiempo que estuvo anotado el deudor en el registro de morosos de Equifax (13 de diciembre de 2018 a 12 de mayo de 2020), y que fue convenientemente requerido de pago el deudor con apercibimiento de su inclusión en ficheros de solvencia, resulta correcta la inclusión en esos ficheros de datos de carácter personal,, y no puede declararse la existencia de infracción alguna del derecho al honor del recurrente.

No resulta necesario, por tanto, analizar si ha existido o no perjuicio alguno de carácter patrimonial o difuso.

Debe desestimarse, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia dictada en su integridad.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC, habiendo sido desestimado el recurso de apelación interpuesto, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas con pérdida del depósito consignado.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.