Sentencia Civil 191/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 514/2022 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO. - Contra la sentencia de instancia, que estima la demanda ejercitada por D. Pedro frente a Dña. Josefa en reclamación de la suma de 34.834'59 euros, que adeudaba de un total de 55.200 euros reconocidos en escritura pública de fecha 19 de febrero de 2004 para su devolución en un plazo de 24 años, se alza la demandada alegando error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del derecho, prescripción de la acción, y subsidiariamente de las cuotas anteriores a septiembre de 2015, y, subsidiariamente, vulneración de la doctrina de los actos propios, del principio de buena fe y retraso desleal.

A dicho recurso se opone D. Pedro alegando que la excepción de prescripción no fue planteada en la contestación a la demanda, ya que la demanda no contestó, permaneciendo en situación de rebeldía procesal, y que, en todo caso, la acción no habría prescrito al tratarse de una obligación a plazos, por lo que el tiempo de prescripción debía contarse desde que cada vencimiento quedó insatisfecho, siendo el plazo de quince años en relación con las cuotas vencidas hasta la entrada en vigor de la Ley 42/15 de 5 de octubre, y de cinco años desde entonces; y que tampoco resultaba aplicable la doctrina del retraso desleal pues no se había invocado y no se daban los requisitos para ello.

SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento la apelación no autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione nihil innovetur" ( SSTS, entre otras, de 28-11-1983, 2-12-1983 , 6-03-1984 y 20-05-1986).

El principio prohibitivo de transformación de la demanda o mutatio libelli tiene su fundamento, según recuerda la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª), de 29 de mayo de 2008 (rec. 2693/2001), en la prohibición de indefensión que se contiene en el artículo 24.1 de la Constitución, que se produciría si el actor pudiera cambiar el objeto del proceso. Según nuestro Tribunal Supremo (STS de 18 de junio de 2012), por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión [ SSTS 19-6-00 y 24-7-00 en rec. 2721/95), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01).

No basta para ello la modificación de cualquier hecho, sino que debe tratarse de los hechos determinantes de la pretensión de la parte, de modo que su modificación altere los términos en los que ha quedado planteada la controversia. En este sentido, la STS de 9 de marzo de 2012 señala que "el principio pendente appellatione, nihil innovetur [nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación] -cuyo significado es aplicable también a la primera instancia, artículo 412 LEC - prohíbe tomar en consideración las innovaciones efectuadas por las partes durante la tramitación del procedimiento, que afecten a los términos en que quedó planteada la controversia en la fase alegatoria inicial del proceso ( SSTS de 28 de julio de 2006). De acuerdo con este principio, lo relevante es que no se produzca una modificación sustancial de los términos del debate, pues es en este caso cuando se produce la indefensión de las partes, que no han podido prever el alcance y sentido de la controversia y se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses ( SSTC 34/1985, de 7 de marzo, 29/1987, de 6 de marzo, SSTS de 13 de mayo de 2008). (...) Esta Sala al examinar la prohibición de la mutatio libelli [modificación de la petición], ha venido declarando que puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal ( SSTS de 9 de febrero de 2010, 5 de julio de 2010), y, del mismo modo, debe aceptarse el planteamiento de una cuestión que -sin afectar a la esencia de una excepción alegada en la contestación a la demanda- se desarrolla en consonancia con la forma en que la excepción ha sido resuelta en la sentencia recurrida.

En el presente caso, como afirma el apelado, la demandada no compareció en el procedimiento ni contestó a la demanda, por lo que puede considerarse que los motivos de apelación están siendo introducidos ex novoen esta fase del procedimiento, modificando los términos del debate, por lo que no pueden ser admitidos.

TERCERO.-En todo caso, en cuanto a la prescripción, conforme a reiterada jurisprudencia las leyes en esta materia obedecen a un interés jurídico y de orden social tan relevante cual es el de asegurar la fijeza y certidumbre de las relaciones jurídicas, y es principio general, en cuanto a la extintiva o liberatoria, que las acciones prescriben por el mero lapso del tiempo fijado por la Ley. Dado que el instituto de la prescripción responde a motivos de seguridad jurídica y de paz social, y no a criterios de justicia material, la apreciación de dicha excepción debe hacerse de manera cautelosa y restrictiva por parte de los Tribunales.

Dispone el artículo 1.969 del Código Civil que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. A propósito de este precepto la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1989 viene a situar el arranque del plazo de prescripción en la fecha en que, de todas las eventuales posibles, resulte más favorable para el mantenimiento del derecho que se actúa en juicio, por ello la aplicación no rigorista de la prescripción alcanza su más genuina expresión precisamente en el extremo relativo al término inicial a partir del cuál ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente, de forma que la indeterminación de ese día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben, en principio, resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquella otra que pretende su extinción precisamente con base en la supuesta extemporaneidad de la pretensión adversa, sobre la que efectivamente pesa la carga probatoria de los hechos impeditivos a extintivos del derecho en litigio. E igualmente esta doctrina viene siendo utilizada por la jurisprudencia generalmente en aquellos supuestos en que la brevedad del plazo entraña el peligro de que se frustre con facilidad la satisfacción del derecho del acreedor, y especialmente en aquellos supuestos, como puede ser el de la responsabilidad extracontractual, cuyas acciones pueden tener una importancia social y económica de gran trascendencia. En el presente caso, tratándose de la devolución de deuda cuyo pago se pacta de forma aplazada el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción será, como reconoce la apelada, conforme el art. 1969 C.C. desde el momento en que cada vencimiento quedó insatisfecho, pues solo en ese momento nace para el acreedor la posibilidad de ejercitar la acción correspondiente.

Por otra parte, la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, entre sus cambios más significativos, afecta al régimen de prescripción del Código Civil por el que se reduce de 15 a 5 años el plazo general establecido para la prescripción de las acciones personales. En cuanto al régimen transitorio, se permite la aplicación del plazo anterior a las acciones personales nacidas antes de la entrada en vigor de la Ley, pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá esta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo, por lo que según lo anterior parece que, para las relaciones jurídicas nacidas entre el 7-10-2000 y el 7-10-2005 se aplicará plazo anterior de 15 años previsto en el art. 1.964 CC, para las nacidas entre el 7-10-2005 y el 7-10-2015, la prescripción será el 7-10-2020, en cualquier caso; y las relaciones jurídicas nacidas a partir del 7-10-2015 (entrada en vigor de la Ley 42/2015), se aplicará el plazo actual de 5 años previsto en el art. 1.964 CC.

Siendo la primera cuota impagada la de agosto de 2015, tan solo podrían entenderse prescritas las mensualidades de agosto y septiembre, puesto que la demanda se interpuso el 1 de octubre de 2020, pero no debe olvidarse que el Real Decreto 463/2020, suspendió, en el período comprendido entre el 14 de marzo y el 4 de junio de 2020 los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos a la vista de la declaración de estado de alarma como consecuencia de la pandemia COVID-19, por lo que no podrían entenderse transcurridos los plazos de prescripción.

CUARTO.- En cuanto a la aplicación de la doctrina del "retraso desleal" ha sido analizada por el Tribunal Supremo en distintas Sentencias, 21 de enero de 1.965, 21 de mayo de 1.982, 6 de junio de 1.992, 13 de julio de 1.995, 2 de febrero de 1.996 y 4 de junio de 1.999, citadas todas ellas en el auto del Tribunal de 26 de enero de 1.999, afirmando que " infringe el principio de buena fe el que ejecuta su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo pensar que no iba a actuarlo, vulnerando las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carácter de trascendencia determinen que dicho ejercicio se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico; o en otras palabras, el retraso en el ejercicio de la acción implica actitud desleal cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para permitir a la parte contraria confiar en que ya no se va a ejercitar, habiéndose producido acomodación a la actitud resultante de tal conducta pasiva".

En Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2011, el Tribunal Supremo ha señalado lo siguiente: " Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales. Las reglas interpretativas que pueden deducirse de las sentencias pronunciadas en este tema son las siguientes:

1ª La regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que esta Sala ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( STS 905/2007 y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre y 769/2010, de 3 diciembre ).

2ª Sin embargo, no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación, teniendo en cuenta que algunas veces los litigantes perjudicados han utilizado para fundar sus demandas el art. 1902 CC y otras el art. 7.2 CC , que es el que se considera más adecuado en la STS 1229/2004, de 29 diciembre .

3ª En cualquier caso deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre "Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)". Y la STS 905/2007 dice que "la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante (en cierto sentido, la sentencia de 21 diciembre 2005 ) [...]. Por lo tanto, para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa ( STS de 6 julio 1990 ), o bien de forma abusiva ( SSTS 17 marzo 1992 y 2 febrero 2001 )".

4ª Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que "la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá "cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure suiutitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...]".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2015 ha señalado que "el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código civil ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor". ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre ). "...pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible" ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2010 ). En este mismo sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 , que expresa que "Pues, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, y en contra del criterio seguido por la sentencia recurrida, la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito".

Más recientemente, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de abril de 2019 ha señalado que " La cuestión jurídica que se plantea es si la Audiencia ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial del retraso desleal en el ejercicio de un derecho. La sentencia recurrida afirma que el "periodo de inactividad ante la actuación contractual de la demandada constituye un comportamiento capaz de sustentar razonablemente la convicción de ésta de conformidad o, al menos, de permisividad del actor con su proceder y generarle confianza en la no formulación de una reclamación por disconformidad con el criterio aplicado en la actualización del interés". En definitiva, lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción.

Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador. La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ".

El hecho de que el actor haya apurado el plazo de prescripción no es un acto de inequívoca significación que por sí solo pudiera generar la confianza fundada de que el derecho no iba a ser actuado. El hecho de que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España sugiriera al actor que acudiera a los tribunales solo pondría de relieve la desatención de que fue objeto la reclamación que dirigió a la entidad, lo que dio lugar a una resolución que concluyó que la misma no había actuado conforme a las buenas prácticas bancarias. El hecho de que el actor dirigiera una reclamación extrajudicial a la entidad solo sería jurídicamente relevante para valorar, si hubiera sido preciso, la interrupción de la prescripción...".

En el mismo sentido, ha tenido ocasión de pronunciarse esta sala en el Auto num. 174/21 de 23 de noviembre, con cita del auto de 6 de julio de 2017.

En el presente caso no se aprecia la existencia de acto alguno de la demandante del que pueda desprenderse una intención de no reclamar el crédito no siendo suficiente a tales efectos el retraso en el ejercicio del derecho, que en modo alguno ha podido generar en la demandada una confianza legítima de que la acción no se ejercitaría. Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto, confirmando la resolución recurrida en su integridad.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo sido desestimado el recurso de apelación, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas y a la pérdida del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,