Sentencia Civil 441/2022 del Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 1263/2021 de 31 de marzo del 2022

PRIMERO.- Llega la Sentencia de instancia a la conclusión que en caso, conforme resulta de la prueba documental, ha quedado probado que se concertó entre las partes un contrato de tarjeta de crédito objeto de la demanda, en el que se fijó un tipo de TAE del 21,70 %, tratándose, de una operación de crédito en la que la demandante es consumidora, a la que es aplicable la Ley de Represión de la Usura, añadiendo que la diferencia existente entre el TAE pactado (21,70%), y el interés legal del dinero en el año 2018, que era del 3%, conforme se desprende de los datos publicados por el Banco de España, permite considerarlo como "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" , al no haber justificado la entidad financiera que concedió el crédito la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al interés legal del dinero, de manera tal que se trata de un interés notablemente superior al normal del dinero, razones por las que debe declararse la nulidad del contrato.

Crítico con tal decisión, formula recurso de apelación la entidad que alega que yerra la Sentencia al apreciar erróneamente que el interés pactado entre las partes es notablemente superior al normal del dinero, equivocándose de entrada en la comparación del TAE aplicado en 2018, que era del 21.70%, con el interés legal del dinero del 3% puesto que el interés aplicado por la entidad no es notablemente superior al normal del dinero en relación con los tipos específicos de los créditos al consumo, y concretamente de los créditos revolving pues el término de referencia para determinar el "interés normal del dinero" en supuesto de tarjetas de crédito y tarjetas revolving es el tipo de interés aplicable al mercado de las tarjetas de crédito.

Que en este procedimiento ni se ha probado que el interés sea notablemente superior al del dinero, ni que sea manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, razón por la que yerra la sentencia en la valoración por cuanto considera el interés aquí pactado "superior" en relación con el interés el interes legal del dinero en 2018 cuando lo cierto es que para las tarjetas de crédito tipo revolving, como la que nos ocupa, el Banco de España fija un interés distinto al tipo medio de intereses propio de los créditos al consumo.

Recuerda al efecto que desde mayo del año 2010 el Banco de España pública la media ponderada de las T.E.D.R. (tipo efectivo definición restringida, equivalente a la tasa anual equivalente -T.A.E. - sin incluir comisiones) cobradas por las entidades financieras en los saldos de los contratos de tarjeta de crédito de pago aplazado, término de referencia, éste sí, exacto al producto litigioso, siendo así que el Banco de España, en el Boletín estadístico correspondiente al año 2018, publica una tabla en la que se recogen las medias aritméticas ponderadas de los tipos de interés aplicados a los saldos de los contratos de tarjeta de crédito de pago aplazado, de cuyos datos se concluye que la media de los citados intereses en los últimos cinco años es del 20,87% ( menos de un punto por debajo del aplicado en este caso).

Por tanto, dentro de la categoría de créditos al consumo, existen dos subdivisiones, la primera para tarjetas de crédito y tarjetas revolving, y la segunda para otros créditos al consumo.

Así, a la vista de los tipos de interés para las tarjetas de crédito y tarjetas revolving en España, no puede considerarse que el interés del 21,70% sea notablemente superior al normal del dinero.

Resulta claro y evidente el error en el que incurre la sentencia impugnada que para la valoración de abusividad o no del tipo de interés objeto de litis, aplica los tipos de interés TAE correspondientes a los créditos al consumo, que no guardan relación alguna con los contratos de tarjetas de crédito y revolving.

Así, la tarjeta de crédito suscrita por la actora, se integra dentro del apartado de Tarjetas de Crédito y Tarjetas revolving, y habrá que estar a esta tabla y no a otra para valorar si el interese resulta desproporcionado o no, como bien establece la Comisión Europea en su Decisión 21 de noviembre de 2017, "la provisión de créditos al consumo mediante tarjetas de crédito debe constituir un mercado de producto separado y diferenciado de los préstamos personales, cuyos préstamos son vendidos a través de los bancos o en el punto de venta".

Igualmente, el Banco de España hizo constar la distinción entre ambos productos, tal es así que excluyó desde el mes de junio del año 2017 a las tarjetas de crédito del conjunto de créditos al consumo en los boletines estadísticos, pudiendo así tratar la información correspondiente a las tarjetas como un mercado independiente.

Es evidente que el tipo de interés que efectivamente debe tenerse en cuenta para ponderar el carácter usurario es el denominado interés de "tarjetas de crédito y créditos revolving".

Por ello, a la vista de lo expuesto, el interés aplicado en el presente caso no es en absoluto "notablemente superior al normal del dinero" tal y como erróneamente valora la sentencia, pues el tipo de interés aplicable para el producto objeto de Litis, esto es, tarjetas de crédito y crédito revolving, se encuentra entre el 19,67% y el 20,91%.

En el contrato objeto de litis, se pactaba un TAE de 21,70% que aun estando por encima, lo supera en un porcentaje ínfimo, estando muy lejos del triple del interés medio aplicado a las tarjetas de crédito en España, y ello determina, que no puede apreciarse el carácter usurario.

Alega en segundo lugar que el tipo de interés objeto de esta litis obedece al singular, costoso y arriesgado mercado en el que se aplican, caracterizado por un muy elevado número de operaciones de crédito de pequeños importes que se conceden para favorecer el consumo de personas físicas que:

1.- no tienen una gran capacidad de endeudamiento (los bancos con los que habitualmente operan no les conceden más crédito y por eso tienen que acudir a otra entidad);

2.- no prestan garantías, personales o reales, de devolución de ningún tipo (avales, fianzas, hipotecas);

3.- a los que tampoco se les exige ninguna vinculación con el banco emisor de la tarjeta (domiciliación de recibos, nóminas o suscripción de seguros);

4.- en los que, como regla casi general, un deudor incumplidor es un deudor que puede escapar a cualquier tipo de ejecución procesal, dados los altos costes que para la entidad tendría litigar por una cantidad de deuda que, a diferencia de la hipotecaria, es ordinariamente pequeña.

Y todas estas circunstancias se omiten por el demandante sobre el que recae la carga de la prueba.

Que no se aporta el contrato por el actor y por tanto, ante tal falta de prueba, únicamente procede la declaración de usura desde el momento en que se ha acreditado, valoración, que es plenamente aplicable al caso que nos ocupa, tal y como resuelve la sentencia nº 984/20, de 6 de octubre, de la sección octava de Audiencia Provincial de Alicante.

Que la parte actora tampoco aportó documentos que acreditasen el capital dispuesto y las cantidades amortizadas, pese a corresponderle la carga de la prueba, conforme al art. 217 LEC.

Se limitó a aportar dos recibos, pretendiendo que fuese esta parte la que cargase con la carga de la prueba. En una clara dejación de sus obligaciones, no sólo pretende la nulidad del contrato sino la condena a la devolución de cantidades que no acredita.

Que el contrato suscrito con la parte actora cumple la normativa de consumo vigente, facilitando al solicitante del crédito toda la información necesaria y suficiente sobre el coste del crédito y los intereses aplicables, sin que ninguna de sus cláusulas sea abusiva, ni contraria a derecho. En el supuesto de autos no se ha pactado ningún interés moratorio, sino única y exclusivamente intereses remuneratorios, con un tipo de interés nominal anual del "21,70%" y que constituye el objeto principal del contrato, de forma clara y comprensible.

Al ser el interés remuneratorio pactado un elemento esencial del contrato, no puede acudirse de forma analógica al artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo (actualmente artículo 20.4 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo), para determinar que cualquier interés superior a la previsión contenida en dicho artículo es abusivo.

SEGUNDO.- Lo que queda constatado con los recibos aportados -doc nº 1 y 2 demanda- relativos a las liquidaciones de febrero y marzo de 2018, dado que no se aporta por parte alguna el contrato o solicitud de tarjeta, es que la TAE aplicada en el año 2018, resultado de un interés del 21,70%.

Conviene señalar al respecto de los elementos comparativos que en su oposición al recurso la demandante apelada cuestiona que se tome en consideración el año 2018, dado que al no haberse aportado el contrato por la entidad demandada a pesar del requerimiento y peticiones previas, entiende que debería tomarse como referencia las estadísticas de tarjetas publicadas por el Banco de España en agosto de 2010 donde aparece que el tipo medio para tarjetas de crédito era del 19,15% T.A.E., lo que implicaría que el cobro de un interés remuneratorio del 21,70% T.A.E. excede en más de dos puntos el tipo medio de interés y, en consecuencia, habría de reputarse interés notablemente superior al normal del dinero.

Sin embargo a esta alegación hemos de oponer que la Sentencia efectúa su análisis comparando el TAE acreditado con los documentos aportados por el actor -21,70%- y el interés legal del dinero en 2018 -3%-, siendo en base a la misma que efectúa su pronunciamiento estimatorio, comparativa que no ha sido objeto de reproche, por medio del correspondiente recurso, por la parte demandante lo que implica que no es dable pretender ahora modificar los terminos de la Sentencia en aquello que no ha sido objeto de recurso ya que lo prohíbe el art. 465.5 LEC, norma que refleja el principio "tantum devolutum quantum apellatum" conforme al cual el Tribunal ad quem no puede entrar a conocer sobre extremos consentidos por las partes, es decir, aquellos pronunciamientos de la sentencia de primera instancia con los que el apelante se hubiera conformado pese a resultarle gravosos.

La cuestión a dilucidar es solo si un TAE del 21,70% es o no usurario aunque, por lo que diremos, se podrá constatar que aun en el caso que hubiéramos tomado el consideración el interés del 2010 el resultado de nuestra decisión habría sido idéntica.

En efecto, arrancaremos nuestro argumento a partir de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo número 149/2020, de 4 de marzo, resolución que desestima el recurso de casación interpuesto por Wizink Bank contra una Sentencia que había declarado la nulidad de un contrato de crédito revolving mediante uso de tarjeta por considerar usuario el interés remuneratorio, fijado inicialmente en el 26,82% TAE y que se había situado en el 27,24% a la fecha de presentación de la demanda.

Esta Sentencia fija para su decisión los siguientes parámetros que proyectaremos sobre el caso que nos ocupa.

Especifica en primer lugar que la referencia del " interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España.

En consecuencia, y como defiende en su recurso la entidad demandada, reconoce el Tribunal Supremo que el mercado de las tarjetas con crédito de pago aplazado constituye una modalidad propia de crédito que debe ser examinado en su propia especificidad.

Es por ello que señala seguidamente el Tribunal Supremo que, en la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario, ha de tenerse en cuenta cuál es el tipo medio del que se parte para realizar la comparación.

Pero añade a ese criterio otros los elementos a tomar en consideración y en particular uno condicionante del importe del diferencial a valorar, a saber, que cuando el interés remuneratorio medio es, conforme a la estadística del Banco de España, algo superior al 20% anual estamos ya ante un interés muy elevado lo que obliga a que " Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura".

Es por ello que concluye un porcentaje por encima de casi siete puntos constituye una diferencia apreciable y supone que el tipo de interés fijado en el contrato supera en gran medida el índice tomado como referencia, casos que ha de considerarse como notablemente superior a dicho índice.

Finaliza su Sentencia el Tribunal Supremo señalando que además han de tomarse además en consideración las circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, particulares que no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas, en comparación con la deuda pendiente, pero alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario le en un deudor "cautivo".

En cuanto al caso que nos ocupa, el dato que hemos de tener en cuenta es el que aporta el Boletín Estadístico del Banco de España correspondiente al año 2018 (tabla 19.4), boletín que publicó el tipo de interés (TEDR) medio de los contratos de tarjeta de crédito de precio aplazado a partir del año 2011 al disponer ya de series representativas, teniendo en cuenta además que en este documento informativo se hace constar el dato correspondiente al TEDR que, como explica la tabla, es inferior a la T.A.E. porque no incluye las comisiones.

Pues bien, según el boletín,el tipo de interés medio de las tarjetas de crédito de precio aplazado correspondiente al año 2018 fue del 19,98%.

Y si traemos a colación estos criterios y los proyectamos al caso que nos ocupa, debemos afirmar, en contra de lo concluido por la Sentencia de instancia, que un TAE de 21,70% no es usurario.

Y es que, visto el tipo de interés para este tipo de productos -tarjeras revolving- que el BE fija para el periodo a que se refiere la fecha de la solicitud de la tarjeta, 19,98% TEDR, difílmente puede entenderse aquella tasa como usuaria.

Así lo concluimos y el Tribunal, con el fin de dar mayor objetividad a esta decisión, va a partir del supuesto de hecho que fue objeto de la STS de 4 de marzo de 2020 que consideró usurario el tipo de interés remuneratorio pactado del 26,82% cuando el tipo de interés medio era de "algo más del 20%", de donde resulta que la diferencia porcentual del tipo de interés pactado respecto del tipo de interés medio es muy próxima al 30%.

Pero como no basta con que sea superior al normal del dinero sino que debe ser "notablemente" superior teniendo en cuenta lo que indica la tantas veces citada STS de 4 de marzo de 2020: " 6.- El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.", cabe considerar como parámetro que permite delimitar cuándo el tipo de interés pactado es "notablemente superior" al normal del dinero aquél que exceda del 15% respecto del tipo de interés medio correspondiente reflejado en los boletines estadísticos del Banco de España. Y fijamos el 15% porque es la mitad del que tiene en consideración la STS de 4 de marzo de 2020: por debajo de ese porcentaje es superior pero no "notablemente" superior de modo que no sería usurario; por encima de ese porcentaje sí es "notablemente" superior y, consiguientemente, se calificaría como usurario.

Si trasladamos este análisis comparativo a nuestro caso, observamos que la TAE aplicada desde el año 2018 fue del 21,70% cuando el tipo de interés medio TEDR de estas operaciones de financiación correspondiente a esa anualidad era del 19,98%, con lo que el tipo de interés pactado no excede en caso el 15% respecto de aquél tipo de interés medio -lo supera solo en un 8,60%- y, consiguientemente, hemos de concluir que no es un tipo de interés usurario, que procede estimar el recurso de apelación y revocar la Sentencia de instancia.

TERCERO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación y resultando que la Sentencia únicamente se pronuncia sobre la pretensión principal de la demanda procede - STS 331/2016, de 19 de mayo y jurisprudencia citada-, dado que en la instancia se ha omitido entrar a conocer la pretensión subsidiaria, procede enjuiciar las pretensiones no resueltas con referencia -tomada del suplico de la demanda- a la pretensión de nulidad por abusivas de las cláusulas de intereses remuneratorios y de comision por reclamación de cuota impagada y los efectos anudados.

Pues bien, como hemos dicho en diversas ocasiones, eEl presupuesto del examen de cualquier cláusula que forma parte de un contrato de adhesión es el llamado control de incorporación.

A este control de incorporación se refiere la STS de 25 de enero de 2019 cuando afirma que " 1.-Como hemos dicho, entre otras, en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.-La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en los dos preceptos cuya infracción denuncia la entidad recurrente: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.-En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de celebrar el contrato."

En nuestro caso, la entidad demandada, tras haber sido requerida en el acto de la audiencia previa para que aportara el contrato de tarjeta de crédito, contestó para justificar la no aportación que " la actora tan siquiera especifica la fecha o año de la contratación, no pudiendo bastar como excusa que se haya requerido a mi mandante con anterioridad, pues el esfuerzo probatorio de la demandante ha sido insuficiente" añadiendo que " el mismo deber de custodia de documentos que pesa sobre mi cliente recae también sobre la actora quien no es ajena a la relación, sino que es parte del contrato que nos ocupa".

En suma, la entidad se niega a aportar el contrato a pesar del requerimiento. Y afirmamos que se niega porque no resulta justificación aceptable la falta de especificación de fecha y año de contratación como elemento de búsqueda cuando es la entidad la que expide recibos sobre la base del contrato que no aporta, recibos donde además de indicar el límite de la línea de crédito y la forma de pago pactadas, son expedidos en relación a un concreto número de tarjeta que, junto con el nombre del deudor y la cuenta bancaria del cargo, están necesariamente vinculados a un contrato lo que hace de los mismos absolutamente suficientes para la identificación del contrato de donde traen causa.

La alegación sobre la carga de la aportación documental resulta como parte de la contestación al requerimiento totalmente inane al cumplimiento del requerimiento en tanto deriva de decisión judicial en sede probatoria que no caber cuestionar más que por la vía del recurso correspondiente, fuera de cuyo cauce no cabe más que su cumplimiento.

En consecuencia, debemos examinar los planteamientos del demandante sobre las condiciones generales del contrato desde la perspectiva del control de incorporación.

Pues bien, este control no se supera porque si no hay contrato no resultan cognoscibles. Y el efecto es tenerlas por no incorporadas y consecuentemente la ineficacia del contrato según prevén los artículos 9 y 10 LCGC toda vez que la imposibilidad de conocer el interés en un contrato de tarjeta de crédito afecta a la esencia del mismo contrato.

Téngase en cuenta aemás que los artículos 16 y 21 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, sancionan con la anulabilidad del contrato el hecho que no conste por escrito en papel o en otro soporte duradero y se redacte con una letra que resulte legible y con un contraste de impresión adecuado.

Además, el artículo 7.2 de Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario, impone a la entidad financiera la obligación de conservar el documento contractual y poner a disposición del cliente copia del mismo siempre que éste lo solicite.

En conclusión, la estimación de la pretensión subsidiaria lleva consigo el mismo efecto de la ineficacia del contrato de tarjeta de crédito con los efectos restitutorios de conformidad con lo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil, que son equivalentes a los establecidos en la Sentencia de instancia al declarar usurario el mismo contrato.

Queda por tanto desestimado el recurso de apelación dado que el efecto en esta alzada es coincidente con lo dispuesto en la Sentencia de instancia aunque por otros motivos (ineficacia del contrato por no incorporación de una cláusula esencial del contrato en lugar nulidad absoluta por intereses usurarios).

CUARTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino hacer expresa imposición de las costas a la parte apelante - art 398.2 LEC-, procediendo confirmar el criterio de imposición de la instancia al quedar la demanda, a través de sus pretensiones subsidiarias, estimada - art 394 LEC-.

QUINTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar pérdida del depósito hecho para recurrir - DA 15ª-9 LOPJ- por la parte apelante, al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.