Sentencia Civil 182/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 869/2022 de 31 de marzo del 2023

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

Dª. Beatriz interpone recurso en base a los siguientes motivos: 1- Error en la valoración de la prueba al fijar la pensión de alimentos a favor de los hijos (a cargo de la madre de 200 € para contribuir a los gastos de su hijo Maximiliano hasta junio de 2023, y a cargo del padre de 200 € para contribuir a los gastos de Celsa), pues no se ha valorado adecuadamente la proporcionalidad de los ingresos de los progenitores y las necesidades de cada uno de los hijos. 2- Se le debe atribuir el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, sin límite temporal para ello, al constituir el interés más necesitado de protección. 3- Se le debe atribuir el uso del vehículo Mercedes al ser la titular legítima del mismo, así como el uso de uno de los garajes gananciales sitos en DIRECCION000, por corresponder con el domicilio que habita ininterrumpidamente, atribuyendo al marido el uso del vehículo BMW, por ser su titular, junto con el uso del garaje sito en DIRECCION001.

D. Jesús se opone a dicho recurso al no haber incurrido la resolución impugnada en error valorativo alguno, pretendiéndose sustituir esta valoración objetiva por la parcial e interesada de la parte apelante, considerando igualmente acertados los razonamientos jurídicos que fundamentan las decisiones adoptadas.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia, la cual ha tomado en consideración las fuentes probatorias empleadas por las partes y ha llegado a una convicción que no debe ser sustituida por la de las partes litigantes, salvo que sea ficticia por no existir soporte probatorio o incurrir en patente error, lo que no ha sucedido.

Segundo.- Pensión de alimentos a favor de hijos mayores de edad.

Sostiene la parte apelante, en orden al requisito de la proporcionalidad entre capacidad económica del alimentante y necesidades de los alimentistas, que la Juzgadora "a quo" ha incurrido en error en la valoración de la prueba al no haber tenido en cuenta que Dª. Beatriz tiene unos ingresos inferiores en 7.000 € anuales a los de D. Jesús (41.000 frente a 48.000), y que sus gastos son muy superiores por estar sometida a un grave endeudamiento que hace necesaria la ayuda familiar, en tanto que el Sr. Jesús es titular de numerosos bienes en propiedad y arrendamiento, y que los gastos de la hija Celsa son mucho más elevados que los del hijo Maximiliano, porque la primera estudia en una universidad privada y tiene una intensa actividad social y el segundo lo hace en una universidad pública y lleva un ritmo de vida bastante asocial, solicitando además que se condicione el pago de la pensión a su favor a que no suspenda un volumen superior al 25% de asignaturas del curso en cuestión. Por estos motivos, interesa que la pensión de alimentos de Celsa se fije en la cantidad de 400 € a cargo del padre y que la de Maximiliano se fije en 150 € a cargo de la madre, pero con la condición expresada.

Se opone la parte apelada a este motivo argumentando que la escasa diferencia existente entre los ingresos mensuales de los progenitores se compensa con los gastos de desplazamiento y aparcamiento que tiene que asumir el Sr. Jesús al residir en DIRECCION001 y tener el puesto de trabajo en Alicante, lo que no le sucede a la Sra. Beatriz; que esta no ha justificado los cuantiosos gastos que aduce en su recurso, siendo más bien producto de una mala gestión económica y del deseo de mantener un nivel de vida superior al permitido por sus ingresos; que ambos son titulares de bienes gananciales pendientes de liquidación y de bienes privativos; que la matricula de la universidad privada y el alquiler de la vivienda de Celsa en Castellón se abonan al 50%, siendo el padre quien la lleva y recoge del tren o en vehículo particular, por lo que los gastos de educación, habitación y transporte de esta hija no forman parte de la pensión de alimentos, además de abonar el padre todos los gastos de Maximiliano, incluido el transporte a la universidad pública desde DIRECCION001; y que no deben existir diferencias entre las necesidades de los hijos por razón de sexo, debiendo primar el principio de igualdad de derechos.

La sentencia de primera instancia, partiendo de que el padre tiene unos ingresos anuales de unos 48.000 € (3.000 € mensuales, prorrateadas las pagas extraordinarias) y la madre de unos 41.000 € (2.7000 € mensuales, prorrateadas las pagas extraordinarias), y tras analizar los gastos generados por cada uno de los hijos en atención a sus concretas circunstancias (universidad pública y privada, alquiler de vivienda de Celsa y matrícula de la universidad pública pagados al 50%, residencia de Maximiliano en el domicilio paterno, gastos de ropa, estética y alimentación), concluye que la cantidad de 200 € como importe de la pensión de alimentos resulta proporcional al binomio capacidad del alimentante-necesidad del alimentista, siendo además muy próxima a la que resulta de las tablas orientativas publicadas por el CGPJ.

Y respecto del momento fijado para finalizar el pago de la pensión de alimentos por parte de la madre a favor de su hijo Maximiliano (junio de 2023), expone que es razonable para la terminación de su formación académica.

A la vista de tales razonamientos, y examinadas las alegaciones de las partes y los medios de prueba practicados, el recurso debe ser desestimado por los motivos que se exponen a continuación.

En primer lugar, recordaremos que si bien la jurisprudencia ha reiterado, acerca de " la naturaleza y ámbito del recurso de apelación", que se trata de " un juicio pleno en el que la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o el desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado", y que <... en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso" ( STC. 212/2000, de 18 de septiembre, y ATS. de 2 de marzo de 2022) , también ha declarado que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia no puede ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, pues " a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por estos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses"( STS 29 de diciembre de 2017),

Aplicando esta doctrina al presente supuesto, no se aprecia error alguno en la valoración probatoria llevada a cabo por la Juzgadora de primera instancia, que además de objetiva e imparcial se considera acertada, dando cumplimiento al principio de proporcionalidad entre ingresos del alimentante y necesidades de los alimentistas.

En consecuencia, esta Sala comparte plenamente la valoración de la prueba y las conclusiones extraídas en la resolución de primera instancia, por lo que nos remitirnos a dichos razonamientos, habiendo declarado al respecto la STS de 30 de julio de 2008 que "l a doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porqué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios", y el ATS. de 27 de mayo de 2020 que " En línea con la jurisprudencia constitucional, esta Sala admite la motivación por remisión de la sentencia de apelación a la de primera instancia ( STS de 15 de abril de 2011 )"

No obstante, añadiremos lo siguiente a fin de agotar la respuesta a los argumentos desarrollados por la parte demandada, ahora apelante.

Acerca del principio de proporcionalidad en la pensión de alimentos, establece el art. 145 CC que "Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo"; y el 146 que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

Recuerda al respecto la sentencia de esta Sala nº 359/2017, de 29 de septiembre, que constituye doctrina jurisprudencial uniforme en relación con las pensiones de alimentos establecidas a favor de hijos mayores de edad que " en general, todos los casos en que nazca la deuda alimenticia se traduce en prestaciones cuyo cálculo viene influido por factores de evidente relatividad a la hora de ponderar las necesidades del alimentista y las posibilidades económicas del obligado, que el artículo 146 manda tomar en cuenta que el organismo jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su personal situación y las peculiares relaciones de su medio".

En este caso, las razones argüidas por la parte apelante, o no son suficientes para desvirtuar los razonamientos de la sentencia apelada, o no gozan del necesario sustento probatorio.

Así, la pensión alimenticia establecida está comprendida dentro de los parámetros contemplados en las tablas orientativas publicadas por el CGPJ y la diferencia de ingresos entre uno y otro progenitor está compensada con los mayores gastos asumidos por el Sr. Jesús para el sustento y alimentación, en sentido amplio, del hijo Maximiliano, que reside en su domicilio, que los asumidos por la Sra. Beatriz respeto de la hija Celsa, teniendo en cuenta que, por acuerdo adoptado en el procedimiento de medidas provisionales, los gastos derivados de la Universidad privada y alquiler en Castellón se abonan al 50% por ambos progenitores, y que al residir el Sr. Jesús y su hijo Maximiliano en DIRECCION001 y trabajar y estudiar, respectivamente, en DIRECCION000 tienen que sufragar los gastos correspondientes a sus desplazamientos.

En segundo lugar, no se ha probado en autos que los gastos a los que debe hacer frente la Sra. Beatriz sean superiores a sus ingresos mensuales, lo cual, además, no estaría justificado por causas que no le fueran imputables.

En tercer lugar, carece de toda lógica y razón jurídica pretender establecer en favor de la hija una pensión de alimentos superior a la de su hermano en base al exclusivo criterio de que es mujer y, por ello, tiente unos gastos fisiológicos, higiénicos y estéticos mayores (farmacia, vestido), siendo contrario al principio de igualdad consagrado en el art. 14 CE, según el cual "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

Por último, no se ha acreditado que la falta de aprovechamiento de los estudios por parte de Maximiliano sea tan absoluta que deba conllevar la privación de la pensión alimenticia, considerando acertado el límite temporal establecido hasta junio de 2023 sin condicionamiento a la superación del porcentaje de asignaturas solicitado por la Sra. Beatriz.

Consecuentemente, este primer motivo de apelación debe ser desestimado.

Tercero.- Uso de la vivienda familiar.

Solicita la apelante que se le adjudique el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales por constituir el interés más necesitado de protección, como resulta de los hechos siguientes: a- su peor situación económica y patrimonial; b- la obligación de la hija Celsa de abandonar el domicilio familiar durante fines de semana y vacaciones; c- carecer de otra vivienda alternativa para residir y de medios económicos para alquilarla o comprarla; d- el Sr. Jesús es propietario de otras dos viviendas, una de ellas en la misma calle del domicilio familiar, y reside en la vivienda ganancial sita en DIRECCION001; e- la Sra. Beatriz está sometida a tratamiento psicológico que exige estabilidad, viéndose impedida de ocupar alguna de las dos viviendas incluidas en la sociedad de gananciales; f- su puesto de trabajo está situado en DIRECCION000, siendo contraproducente para ella, tanto por este motivo como por razones de salud, residir en la vivienda de DIRECCION001; g- tiene derechos adquiridos sobre la vivienda familiar, al estar ocupándola desde el momento de su adquisición

Subsidiariamente, interesa que se adopte la medida de desalojo forzoso del Sr. Jesús de la vivienda sita en DIRECCION001, al hallarse en las mismas condiciones que ella respecto de la vivienda familiar, siendo ambas de naturaleza ganancial, de modo que pudieran alquilarse ambas con el fin de obtener ingresos para financiar el arrendamiento de otra vivienda para la Sra. Beatriz, habiéndose vulnerado el principio de igualdad y equilibrio de los derechos de ambas partes, así como el derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse acordado únicamente el desaojo de la Sra. Beatriz del domicilio familiar.

El Sr. Jesús se opone al recurso alegando que no existe un interés más necesitado de protección en este caso y que la Sra. Beatriz lleva ocupando la vivienda familiar desde la separación de hecho en 2020, por lo que, estando ambos ex cónyuges interesados en ocupar la vivienda ganancial de DIRECCION000, lo procedente es iniciar el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, siendo suficiente para su finalización el plazo de seis meses fijado judicialmente a fin de no frustrar las facultades dominicales de ninguno de ellos. También está disconforme con el desalojo de la vivienda de DIRECCION001, al ser un pronunciamiento que excede del objeto de la resolución impugnada, sin que esta petición se realizara en la contestación o reconvención.

La Juzgadora de instancia rechaza ambas peticiones partiendo de los siguientes hechos: "la vivienda familiar es ganancial, no existen hijos menores, y de los dos hijos mayores dependientes, uno reside con el padre y la hija, si bien estudia en Castellón, donde vive entre semana, los fines de semana reside con su madre", de los cuales concluye que no existe un interés más necesitado de protección que otro al tener ambos ingresos económicos similares que les permiten cubrir sus necesidades habitacionales, pues cada hijo reside con un progenitor y ninguno de ellos desarrolla en la vivienda familiar una actividad laboral. Asimismo, tampoco ha acreditado la Sra. Beatriz que carezca de medios económicos para sufragar el alquiler de una vivienda o que su estado de salud sea relevante a estos efectos.

Por ello, le concede el uso de la vivienda familiar durante seis meses, plazo que considera suficiente para que las partes puedan liquidar la sociedad de gananciales y fijar sus residencias definitivas donde consideren conveniente. A su vez, en el auto denegatorio de la aclaración solicitada explica que la única decisión que debe adoptarse en este procedimiento es la relativa al uso de la vivienda familiar, condición que no concurre en la de DIRECCION001.

Pues bien, ha de confirmarse parcialmente este pronunciamiento.

A tales efectos, resulta de aplicación el art. 96 del Código Civil, que en su primer párrafo atribuye el uso del domicilio familiar, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, resolviendo el Juez, en su defecto, en atención al interés más necesitado de protección, concepto jurídico indeterminado en el que se ponderan diversos factores, como son los descritos en la resolución impugnada.

En estos supuestos,la STS. (pleno de la Sala Primera) nº 624/2011, de 5 de septiembre, fijó como doctrina " que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Y la STS de 14 de marzo de 2017 declara: " Se reitera la doctrina afirmada respecto a los hijos mayores de edad en la STS. de 11 de noviembre de 2013 , que dice así: la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso "deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección que a partir de entonces justifiquen y por un tiempo determinado>>".

Efectivamente, en este caso no se aprecia en ninguno de los ex cónyuges un interés más necesitado de protección, pues ambos desempeñan una ocupación laboral con ingresos similares y residen con uno de los hijos mayores de edad todavía dependientes económicamente, aunque la hija mayor, Celsa, estudia en una universidad privada en Castellón y, por tanto, solo vive con su madre los fines de semana y en periodos vacacionales, sufragando por mitad ambos progenitores los gastos de matrícula, alquiler de vivienda y desplazamientos desde la Universidad.

Por tanto, no son relevantes los problemas de salud de la Sra. Beatriz (psicológicos y de reuma) que dificultan su residencia en la vivienda de DIRECCION001, pues la cuestión que se plantea no es la atribución a uno de los ex cónyuges del uso de la vivienda de DIRECCION000 y al otro la de DIRECCION001, sino a quién debe asignarse el uso de la vivienda familiar, estableciendo al efecto el art. 91 CC que "En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna".

En consecuencia, la atribución a la Sra. Beatriz del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sita en DIRECCION000, se considera ajustada a derecho, así como su limitación hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Sin embargo, el plazo máximo establecido de seis meses para proceder a dicha liquidación y fijar nueva residencia definitiva se considera insuficiente a tenor de la doctrina jurisprudencial desarrollada sobre esta cuestión.

A tales efectos, declara la STS. nº 2/2022, de 3 de enero: " En el presente caso, dado que los dos tienen ingresos, si bien los de ella no se cuantifican, que ella ha mantenido hasta ahora el uso de la vivienda con sus dos hijos menores y que el esposo solicitó, con anterioridad, el uso por ella hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o su venta y que el esposo reside en la vivienda de su actual pareja, esta sala entiende que no procede la fijación de un plazo exiguo de tres meses, por lo que declaramos que la recurrente podrá mantener el uso de la vivienda familiar hasta la venta o liquidación de la sociedad de gananciales, planteamiento al que, hasta este recurso, no se había opuesto la parte recurrida ( art. 96 C. Civil )".

La STS. 545/2016, de 16 de septiembre, que " ... a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015 (LA LEY 119131/2015); rec. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales".

Y las STS. nº 7/2018, de 10 de enero, y 513/2017, de 22 de septiembre, lo elevan hasta un periodo de dos años, al declarar: " Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a la menor - a las menores - (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales".

Esta Sala admitió en la sentencia nº 521/2022, de 28 de octubre, un plazo de seis meses, pero en atención a unas circunstancias determinadas que no concurren en este caso, señalando al respecto lo siguiente: "En la resolución de instancia se atribuye el domicilio familiar por tiempo de seis meses, con la siguiente argumentación:

(...)

Esta argumentación, la Sala considera que debe mantenerse en este caso concreto, pues resulta que efectivamente aquí la recurrente no sólo se ha incorporado a su jornada laboral completa de 40 horas semanales en julio de 2022, que fue una de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la instancia para establecer el periodo temporal de ocupación, sino que ha procedido a alquilar una vivienda y, además, a solicitar desde que se produjo la extinción del derecho de uso, 31 de julio de 2022, el aumento de la pensión de alimentos en los términos concedidos en la instancia, pero solicitando una mayor cuantía, de lo que se infiere que ya difícilmente volverá al que fue domicilio familiar al tener alquilada una vivienda con sus consecuentes obligaciones contractuales".

Por tanto, se revoca parcialmente este pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, ampliando hasta un año, a contar desde la notificación de dicha resolución, el plazo para que Dª. Beatriz abandone la vivienda familiar, pasado el cual la dejará libre y expedita, sin que se atribuya el uso exclusivo a ninguno de los cónyuges, de forma que deberán consensuar el destino de la misma, abonando la Sra. Beatriz los gastos derivados del uso de la vivienda en los términos especificados en el auto de medidas provisionales.

Cuarto.- Atribución de resto de bienes gananciales .

En último lugar, se apela el pronunciamiento relativo a la administración y uso de los bienes comunes (vehículos y plazas de aparcamiento), oponiéndose el Sr. Jesús a la petición de asignación del uso de vehículos y garajes afirmando que estas decisiones deben adoptarse en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial

En efecto, coincide el Tribunal con la decisión adoptada en primera instancia, conforme a la cual "para entrar a pronunciarnos sobre el uso y administración de bienes gananciales sería preciso que estuviera aprobado el inventario ganancial, por los tramites del 808 y ss. de la LEC, que permite solicitar la formación de inventario una vez presentada la demanda de divorcio".

Como hemos indicado ut supra, el art. 91 CC prevé las medidas que deben adoptarse en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, mencionado únicamente las que están "en relación con los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna", de modo que las cuestiones planteadas sobre el resto de bienes que puedan integrar el activo de la sociedad de gananciales deberán resolverse en el procedimiento de liquidación de la misma, en el cual cualquiera de las partes podrá solicitar la medida de administración de los bienes gananciales hasta que se proceda a su disolución y liquidación.

En esta decisión está comprendida la relativa al desalojo de la vivienda de DIRECCION001, como se pone de relieve en el auto de aclaración de fecha 13 de julio de 2022.

Quinto.- Costas procesales de la alzada.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;